房地產(chǎn)融資實務(wù)中的若干法律問題

1、 HYPERLINK / 融資實務(wù)中的序言從全國來看，房地產(chǎn)市場一直保持著持續(xù)升溫的態(tài)勢。僅就北京而言，房地產(chǎn)市場的火爆程度也是有目共睹的。作為房地產(chǎn)項目的開發(fā)者，全國有幾萬家房地產(chǎn)開發(fā)，僅北京也有幾千家。這些大大小小、資質(zhì)等級不同的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在資金實力、開發(fā)能力、經(jīng)驗上存在著相稱大的差異。但不管是實力雄厚的開發(fā)商，依舊能力薄弱的開發(fā)企業(yè)，在其運營過程中必定面對如此一個特不現(xiàn)實的課題：房地產(chǎn)金融，或者干脆講確實是房地產(chǎn)融資。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)是公認(rèn)的資金高度密集的行業(yè)，存在著高、投資大、周期長等特點。同時，行業(yè)內(nèi)競爭也日趨激烈。因此，單純靠房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以自有資金來完成項目的開發(fā)、建設(shè)未必現(xiàn)

2、實，從經(jīng)濟學(xué)角度講，也是不經(jīng)濟的。另外，有相當(dāng)多的閑置資本以及對房地產(chǎn)行業(yè)存在一定投資欲望的投資資本，也對房地產(chǎn)市場表現(xiàn)出了特不濃厚的投資愛好和投資愿望。如此，一個以投融資雙方為主體的房地產(chǎn)投融資市場形成了，它是資本市場的重要組成部分。產(chǎn)業(yè)資本必定要和投資資本結(jié)合，這是由房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)展的客觀規(guī)律所決定的。綜上所述，本文側(cè)重于從產(chǎn)業(yè)與金融互動的視角，以房地產(chǎn)融資領(lǐng)域為基點，著重探討房地產(chǎn)融資過程中涉及的若干，期望從更加實務(wù)的角度展開論述，或許對解決實踐問題有所裨益。本文的差不多脈絡(luò)為：房地產(chǎn)融資路徑的差不多模式及房地產(chǎn)融資路徑的創(chuàng)新房地產(chǎn)融資的盡職調(diào)查不規(guī)范的房地產(chǎn)融資行為一、房地產(chǎn)融資路徑的差

3、不多模式房地產(chǎn)融資的路徑有專門多。由于開發(fā)商的不同、項目的不同、項目開發(fā)時期的不同、資金需求量的不同、風(fēng)險程度的不同等因素的存在，房地產(chǎn)開發(fā)商在選擇、取舍或組合房地產(chǎn)融資路徑上也是不同的。不同的融資路徑的模式呈現(xiàn)出不同的特征和性。下面就其比較典型的、差不多的模式，陳述和分析如下：（一）銀行模式銀行貸款是開發(fā)商比較常用的融資路徑。由于歷史、體制等緣故，我國企業(yè)對銀行貸款存在著相當(dāng)大的依靠型。據(jù)統(tǒng)計，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資產(chǎn)中，銀行貸款占有特不高的比重。但隨著金融風(fēng)險的加大、銀行不良資產(chǎn)的增加、銀行資本充足率的下降以及房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)的過熱態(tài)勢，央行風(fēng)險監(jiān)管的力度在加強，房地產(chǎn)開發(fā)貸款的信貸政策也在逐

4、步緊縮。尤其是“海南房地產(chǎn)泡沫”的陰影至今沒有完全驅(qū)散，以至于海南省政府要專門成立一個資產(chǎn)治理，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌接管和處置四大資產(chǎn)治理公司手中積壓的尚未消化的不良房地產(chǎn)項目。近期又有專家驚呼：中國出現(xiàn)了新的房地產(chǎn)泡沫！央行于2001年6月19日下發(fā)了銀發(fā)2001195號 發(fā)表于 2009-02-16 01:55:37 1 樓 關(guān)于規(guī)范住房金融業(yè)務(wù)的通知，該通知規(guī)定，為整頓住房金融市場秩序，防范住房貸款風(fēng)險，要嚴(yán)格審查住房開發(fā)貸款發(fā)放條件，切實加強住房開發(fā)貸款治理。住房開發(fā)貸款對象應(yīng)為具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、信用等級較高的 . 規(guī)范住房金融業(yè)務(wù)的通知，該通知，為整頓住房金融市場秩序，住房貸款風(fēng)險，要嚴(yán)格審查

5、住房開發(fā)貸款發(fā)放，切實加強住房開發(fā)貸款治理。住房開發(fā)貸款對象應(yīng)為具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、信用等級較高的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，貸款應(yīng)要緊投向適銷對路的住宅開發(fā)項目，企業(yè)自有資金應(yīng)不低于開發(fā)項目總投資的30%，開發(fā)項目必須具備“四證”（國有使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證）。同時，關(guān)于購房人作為借款人個人住房貸款購買期房的，所購期房必須是多層住宅主體結(jié)構(gòu)封頂、高層住宅完成總投資的三分之二?？梢?，開發(fā)商依靠銀行貸款來解決開發(fā)資金短缺問題是特不困難的。實踐中，有相當(dāng)一部分開發(fā)商往往在項目開發(fā)的早期時期即產(chǎn)生融資需求，但由于不具備或不充分具備央行規(guī)定的上述貸款條件，而被排斥在銀行大門

6、之外。能夠講銀行貸款的門檻是比較高的。這也是專門多房地產(chǎn)項目遭到擱置甚至爛尾的要緊緣故之一。因此，這一現(xiàn)實問題也促使開發(fā)商尋求其他便捷的、低門檻的融資路徑。（二）股權(quán)融資模式股權(quán)融資是銀行借款路徑之外日益受到重視的融資模式。但由于高風(fēng)險因素的存在，它的融資成本是比較高的。其常見模式為：開發(fā)商的股東方一部分股權(quán)，以引進(jìn)投資者。投資者通過受讓開發(fā)商的股權(quán)而成為其新股東，并通過以后的收益或若干時期后的退出機制實現(xiàn)其回報。正由于這是以一種融資模式的形式出現(xiàn)的，故擬投資者具有投資性和戰(zhàn)略性。該模式涉及的要緊法律問題為：1、轉(zhuǎn)讓的出資（股權(quán)）比例問題戰(zhàn)略投資者一般希望受讓的出資（股權(quán)）比例能達(dá)到控股程度。

7、因為戰(zhàn)略投資者一般不太參與開發(fā)商的經(jīng)營活動，為了規(guī)避內(nèi)部人操縱風(fēng)險、道德風(fēng)險以及其他損害股東權(quán)益的行為，都希望自己將持有的出資（股權(quán)）比例能達(dá)到控股（包括絕對控股和相對控股情形）。如此，不但能夠規(guī)避上述風(fēng)險，更能拿到相對充分的表決權(quán)、收益權(quán)和講話權(quán)。而關(guān)于開發(fā)商的出資（股權(quán)）的轉(zhuǎn)讓方而言，他更希望戰(zhàn)略投資者的加盟不應(yīng)阻礙自己對開發(fā)商或者開發(fā)項目的操縱地位，更不要出現(xiàn)“引狼入室”的情況。因此，調(diào)和二者之間的矛盾是一個專門現(xiàn)實的、專門尖銳的問題。同時，投資者是否有實力、有能力投資，是否是戰(zhàn)略性投資者；開發(fā)商及開發(fā)項目的法律狀態(tài)及以后前景如何，治理能力和治理結(jié)構(gòu)如何樣，這些問題差不多上開發(fā)商的股東和

8、投資者在相互選擇過程中要慎重考察的。這些問題需要通過盡職調(diào)查、商務(wù)談判、擬訂合理的股權(quán)融資方案和風(fēng)險擔(dān)保方案來解決。2、凈資產(chǎn)的評估問題凈資產(chǎn)的評估問題一定程度上決定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定問題。實踐中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款金額的多少往往依靠于投資者對開發(fā)公司凈資產(chǎn)的評估，評估價是股權(quán)定價的要緊依據(jù)。但關(guān)于一個正在中的房地產(chǎn)項目而言，要對開發(fā)商的凈資產(chǎn)作一公允的評估事實上是專門難的。由于大量炒作因素的存在，以及國家限制出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)致使土地資源凸現(xiàn)稀缺性因素的存在，增加了對開發(fā)商凈資產(chǎn)公允價值評估的難度。從開發(fā)商角度看，他取得那個項目的成本可能是專門高的，眾所周知，有些成本往往不能入帳；開發(fā)商更多的

9、是宣稱那個項目的成長性、收益性和稀缺性；開發(fā)商希望用收益現(xiàn)值法來評估。從投資者的角度來看，不能入帳的成本是無法作為評估依據(jù)的；而項目的成長性、收益性又受以后各種因素制約，如貨幣政策、開發(fā)周期、市場狀況等，是不易考察和掌握的；投資者希望用重置成本法來評估。筆者認(rèn)為，從公平的角度和慎重的 游客 發(fā)表于 2009-02-16 01:55:37 1 樓 原則看，立足于重置成本法，并適當(dāng)參考收益現(xiàn)值法的合理因素來確定股權(quán)價值是比較合理 的。另外，除從靜態(tài)的角度考察開發(fā)商的凈資產(chǎn)狀況外，投資者更要從動態(tài)的角度考察開發(fā)商的資產(chǎn)負(fù)債比、資產(chǎn)流淌性、短期負(fù) . 看，立足于重置成本法，并適當(dāng)參考收益現(xiàn)值法的合理因

10、素來確定股權(quán)價值是比較合理 的。另外，除從靜態(tài)的角度考察開發(fā)商的凈資產(chǎn)狀況外，投資者更要從動態(tài)的角度考察開發(fā)商的資產(chǎn)負(fù)債比、資產(chǎn)流淌性、短期負(fù)債的權(quán)重等情況，幸免陷入收購的泥潭。假如開發(fā)商的資產(chǎn)中含有國有資產(chǎn)，則對開發(fā)商的資產(chǎn)評估又涉及國有資產(chǎn)評估立項、評估確認(rèn)或備案等國有資產(chǎn)治理問題，這也是操作上需要注重的。3、增資與稀釋問題股權(quán)轉(zhuǎn)讓是發(fā)生在開發(fā)商新老股東之間的。假如交易成功，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款將由新股東流向老股東，而關(guān)于急需資金推進(jìn)項目實施的開發(fā)商而言并無實益。因此，在股權(quán)融資的操作中應(yīng)當(dāng)存在一個新股東向開發(fā)商增資的問題。也確實是投資者一方面受讓老股東持有的開發(fā)商的部分股權(quán)，另一方面要向開發(fā)商增

11、資，以使開發(fā)商運用該增加的資本開發(fā)建設(shè)項目。股權(quán)轉(zhuǎn)讓與增資能夠同時進(jìn)行，也能夠分時期完成。這通過新老股東的意思自治來決定。但在增資時，又會涉及到對開發(fā)商的控股權(quán)問題。老股東可能向新股東轉(zhuǎn)讓的股權(quán)比例專門小，達(dá)不到控股程度，但在新股東向開發(fā)商增資時可能就會達(dá)到控股程度，因為是新股東單方面增資，老股東不可能再追加投資（假如老股東有能力追加投資，可能就不需要通過股權(quán)融資了），因此老股東所持有股權(quán)必定面臨被稀釋的問題。即使本次增資達(dá)不到控股程度，如因項目進(jìn)展需要，還會有二次增資的可能，也確實是有逐步達(dá)到控股的可能。如此看，老股東在既推動項目實施，又能切實保障自己股東權(quán)益問題上確需進(jìn)行一番斟酌和抉擇的。

12、4、退出機制問題任何一個戰(zhàn)略投資者投資一個項目，首先要考慮的確實是退出機制問題。股東變成房東是他所不希望的，即使需等到項目實現(xiàn)變現(xiàn)（出售、租賃等），他也未必又如此的耐心。因此，投融資雙方一般應(yīng)在簽約投資協(xié)議時，一并商定原股東方對投資方受讓的股權(quán)和增資所形成的股權(quán)的回購和收購事宜。以后的回購和收購時限以及回購和收購價格的確定是個實踐中的難點。筆者認(rèn)為，回購和收購時限一般可考慮確定為項目取得預(yù)售許可證時期，或者在項目達(dá)到準(zhǔn)現(xiàn)房、現(xiàn)房時期，或者在項目預(yù)（經(jīng)）售達(dá)到一定比例的時期?；刭徍褪召弮r格可考慮在開發(fā)商凈資產(chǎn)公允價值的基礎(chǔ)上加一定的收益回報率。因此，關(guān)于非戰(zhàn)略性投資者而言，他可能會戰(zhàn)斗到項目實現(xiàn)

13、變現(xiàn)時通過分配機制來取得回報的。只是，不管是戰(zhàn)略性投資者依舊非戰(zhàn)略性投資者，一旦成為開發(fā)商的股東，在股權(quán)回購和收購實現(xiàn)前，其即應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定與其他股東共享收益、共擔(dān)風(fēng)險。因此，如何保障股權(quán)融資方案的合理性、股權(quán)回購和收購協(xié)議的合法性以及潛在的、以后的風(fēng)險規(guī)避的有效性是操作中特不要害的問題。（三）發(fā)行股票或債券模式房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過發(fā)行股票或債券融資，不失為一個低成本的、迅速集聚資金的路徑。但從國家目前的法律和政策規(guī)定看，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)上市或發(fā)債是特不難的。深萬科、深深房等公司的上市，究竟是過去時代的情況了。據(jù)悉，SOHO（中國）有限公司打算在國外上市也不是以房地產(chǎn)企業(yè)的形象出現(xiàn)的?？梢?，

14、從國際資本市場范圍看，房地產(chǎn)企業(yè)上市也是專門困難的。按照有關(guān)的法律和政策規(guī)定，企業(yè)發(fā)行股票并上市或發(fā)行債券在經(jīng)營年限、經(jīng)營業(yè)績、治理結(jié)構(gòu)、企業(yè)規(guī)模等方面有比較高的要求，門檻比較高。因此，關(guān)于比較成熟的、業(yè)績良好且穩(wěn)定的大型房地產(chǎn)企業(yè)，在改制重組后，通過發(fā)行股票并上市或發(fā)行債券來募集大量資金，仍不失為一條良好的、規(guī)范的融資路徑。而關(guān)于年輕的或業(yè)績成長中的中小型房地產(chǎn)企業(yè)而言，通過上市或發(fā)債來融資則過于困難和遙遠(yuǎn)了。（四）承包商融資模式為緩解資金的壓力，開發(fā)商往往利用建筑市場目前作為買方市場的優(yōu)勢地位，要求承包商墊資施工。據(jù)悉，相當(dāng)部分的項目都要求承包商墊資施工到工程主體封頂。開發(fā)商和承包商權(quán)利、

15、義務(wù)的不平衡性導(dǎo)致了大量的出現(xiàn)，也阻礙了建筑市場秩序的穩(wěn)定。另外，依照法第286條以及最高人民相應(yīng)司法解釋的規(guī)定，承包商關(guān)于項目工程享有工程款優(yōu)先受償權(quán)。因此，一旦開發(fā)商和承包商之間發(fā)生糾紛，承包商即可依法對工程行使工程款優(yōu)先受償權(quán)，該權(quán)利原則上優(yōu)先于抵押權(quán)。因此，面對如此一種差不多得到廣泛應(yīng)用的融通資金的模式，開發(fā)商必須明確：第一，通過約定確立這種模式的合法性；第二，這種模式是不能濫用的；第三，這種模式作為過度時期可暫解燃眉之急，但不能作為融資的要緊形式或唯一形式；第四，盡快啟動其他融資路徑，保證一旦與承包商發(fā)生糾紛而不致于陷入困境。（五）合作開發(fā)模式那個地點所講的合作開發(fā)，從法律意義上講是

16、一種法人間的協(xié)議型聯(lián)營，合作各方并不共同成立法人型的或合伙型的聯(lián)營實體，而是通過契約形式明確合作各方的權(quán)利、義務(wù)、分工和利益分配等，并以共同的名義作為房地產(chǎn)項目的開發(fā)主體。實踐中，開發(fā)商為了解決資金問題也會采納這種融資模式。這種融資模式要緊適用于：1、開發(fā)商有比較迫切的融資要求；2、從項目的運作難度看，單憑開發(fā)商的能力是專門難實現(xiàn)的；3、有可供選擇的、有實力的適合的合作對象；4、合作對象在風(fēng)險承擔(dān)、利益分配需求上差不多符合開發(fā)商的心理預(yù)期。合作開發(fā)模式與股權(quán)融資模式具有明顯的不同：1、合作開發(fā)中是以合作各方的名義作為開發(fā)主體，不成立新的法人或合伙實體，相關(guān)于原開發(fā)商而言，開發(fā)主體數(shù)量有所增加；

17、股權(quán)融資模式中開發(fā)主體沒有變化，仍為原來的開發(fā)商，只是開發(fā)商的股東發(fā)生了變化；2、合作開發(fā)是以契約為基礎(chǔ)和前提的，通過契約明確各方的權(quán)利、義務(wù)，尤其是利益分配，在分配形式上具有約定性和任意性，突出了契約自由和當(dāng)事人意思自治的精神；股權(quán)融資模式雖也涉及到契約，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)更多的是的、格式化的、類型化的，這是由公司法的特點所決定的，尤其是在出資形式、利益分配上具有法定主義的特點；3、由于合作開發(fā)模式導(dǎo)致開發(fā)主體發(fā)生了變化，因此需要打算、規(guī)劃、土地、建設(shè)等方面的一系列手續(xù)和法律文件的主體變更事宜，操作相對復(fù)雜，周期較長；股權(quán)融資模式僅導(dǎo)致開發(fā)商的股東發(fā)生變化，強調(diào)開發(fā)商主體

18、的連續(xù)性，因此只需開發(fā)商的工商變更登記即可，手續(xù)簡便，周期較短。采納合作開發(fā)模式需留意如下問題：1、因為是合作開發(fā)、共同開發(fā)，因此合作主體的選擇上應(yīng)為具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)，而開發(fā)資質(zhì)等級應(yīng)中意項目規(guī)模的要求；2、合作開發(fā)模式雖是由契約決定的，然而這種契約，尤其是新增加開發(fā)主體的約定，需要報經(jīng)政府各主管部門審批，并使打算、規(guī)劃、土地、建設(shè)等方面的手續(xù)和法律文件主體變更至合作各方名下。實踐中，合作各方或嫌操作復(fù)雜或嫌周期較長或認(rèn)為雙方信任基礎(chǔ)良好而不情愿辦理報批事宜。但從法律規(guī)定來看，未經(jīng)依法確認(rèn)的合作方在房地產(chǎn)項目中是沒有投資權(quán)益的，不具有投資者的主體身份，甚至還有“名為聯(lián)營，實為借貸”之嫌

19、，如此一來，投資者可能不但得不到應(yīng)有的回報，甚至還有遭受處罰的危險。（六）BOT及其變形模式我國目前還沒有一部完整的BOT方面的法律或，一些規(guī)定散見于有關(guān)部門規(guī)章和政策性規(guī)定之中。BOT形式最早起源于土耳其，要緊應(yīng)用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，目前其作為一種新型的投融資模式正在并逐步得到廣泛應(yīng)用。BOT是一個縮略詞，所謂的B即Build，建設(shè)的意思；所謂的O即Operate，運營的意思；所謂的T即Transfer，移交的意思；其差不多含義為：由政府作為業(yè)主方通過特許權(quán)協(xié)議將具有公益性質(zhì)的投資項目交由私營資本組成的項目公司開發(fā)建設(shè)，項目公司對項目進(jìn)行融資、建設(shè)、經(jīng)營、收益和維修，并在約定的期限屆滿后，將該項

20、目無償移交給作為業(yè)主方的政府的一種投融資模式。在我國實踐中，廣東沙角B電廠、廣深高速公路、三亞鳳凰機場、廣西來賓電廠二期工程、北京京通快速路等項目都采納了該模式。在房地產(chǎn)領(lǐng)域，尤其是在商業(yè)房地產(chǎn)領(lǐng)域，已有企業(yè)在探究、運用該模式或該模式的變形模式進(jìn)行項目的開發(fā)建設(shè)。如外資建材超市集團“百安居”、內(nèi)資建材超市“東方家園”，其在設(shè)立連鎖店過程中對投資方確立的“定制建筑”模式即汲取了BOT或BOT變形模式的營養(yǎng)。更為值得關(guān)注的是，建設(shè)部于2003年2月13日下發(fā)了建市200330號文件關(guān)于培育進(jìn)展工程總承包和工程項目治理企業(yè)的指導(dǎo)意見，在該意見中，建設(shè)部提出了工程總承包、工程項目治理的差不多概念和要緊

21、，并在第四條“進(jìn)一步推行工程總承包和工程項目治理的措施”中的第（七）項中提出：“鼓舞有投融資能力的工程總承包企業(yè)，對具備條件的工程項目，依照業(yè)主的要求，按照建設(shè)轉(zhuǎn)讓（BT）、建設(shè)經(jīng)營轉(zhuǎn)讓（BOT）、建設(shè)擁有經(jīng)營（BOO）、建設(shè)擁有經(jīng)營轉(zhuǎn)讓（BOOT）等方式組織實施。”綜上所述，BOT及其變形模式是建立在平衡開發(fā)商、承包商利益基礎(chǔ)上的一種值得和推介的投融資模式，與上文提到的單純的承包商融資或者講墊資模式具有本質(zhì)的區(qū)不，是一種規(guī)范的、合法的、趨于成熟的投融資路徑。從建設(shè)部的上述文件看，該種模式將會被逐步應(yīng)用于房地產(chǎn)領(lǐng)域。以上是對房地產(chǎn)融資路徑差不多模式的陳述和分析，有學(xué)者提出還有項目轉(zhuǎn)讓、項目公司

22、轉(zhuǎn)讓、預(yù)售等形式的融資路徑，本文未予贅述。要緊考慮到項目轉(zhuǎn)讓或項目公司轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)上是完成了原投資者的全部退出問題，已失去了本文著意探討融資本義；而預(yù)售行為雖可促進(jìn)投資回籠，但它怎么講是一種銷售行為，雖具有融通資金之形，卻缺乏融資概念的典型意義。二、房地產(chǎn)融資路徑的創(chuàng)新房地產(chǎn)投融資市場是資本市場的重要組成部分。由資本的特性和要求所決定，在該領(lǐng)域的融資路徑在不斷創(chuàng)新。這種創(chuàng)新一方面適應(yīng)了房地產(chǎn)市場的進(jìn)展和集聚大量資金的需求，另一方面也有利于平衡各方利益格局、分散和化解投資風(fēng)險。1、 房地產(chǎn)項目資金信托房地產(chǎn)項目資金信托是指托付人基于對受托人的信任，將其權(quán)托付給受托人，由受托人按托付人的意愿以自已的

23、名義，為受益人（一般為托付人）的利益或者特定目的，進(jìn)行特定房地產(chǎn)項目的投資和治理的行為。托付人是指基于資金信托打算的托付主體，限于中國境內(nèi)具有完全行為能力的自然人、法人及依法成立的其他組織。受托人一般為依法成立的信托投資公司。特定的房地產(chǎn)項目是指資金信托打算中受托人確定的擬投資的房地產(chǎn)項目。實踐中，資金信托在操作形式上有信托貸款和信托投資兩種。例如北京國際信托投資有限公司于2002年9月推出了北京商務(wù)中央?yún)^(qū)（CBD）土地開發(fā)項目資金信托打算產(chǎn)品，發(fā)行規(guī)模為不超過人民幣15億元，信托期限為5年，資金將用于北京CBD土地開發(fā)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，資金運作方式為以信托貸款形式貸放給北京市土地整理儲備中

24、心商務(wù)區(qū)分中心。在貸款安全保障方面明確，依照北京市朝陽區(qū)人民政府關(guān)于北京商務(wù)中心區(qū)土地開發(fā)項目的確認(rèn)函，下述收入將用于償付信托貸款本息：一級土地開發(fā)的直接凈收益；在北京商務(wù)中心區(qū)開發(fā)過程中，可由朝陽區(qū)財政支配的其它各種收益；前述資金不足時，由朝陽區(qū)財政統(tǒng)籌安排資金，予以補足。信托收益要緊來自于貸款利息收入等。深圳國際信托投資有限公司于2002年10月推出了“穩(wěn)健水榭花都”房地產(chǎn)項目集合資金信托打算產(chǎn)品，集合資金信托規(guī)模為人民幣2.5億元。集合信托存續(xù)期間為2年，類型為確定用途的集合資金貸款信托，即用于向深圳華龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的“香蜜湖水榭花都”項目發(fā)放貸款，貸款期限為2年，該貸款由深圳

25、信托房地產(chǎn)開發(fā)有限公司提供保證擔(dān)保。前述兩例即采納了信托貸款的形式。上海愛建信托投資有限責(zé)任公司（以下稱“愛建信托”）還推出了上海外環(huán)隧道項目資金信托打算產(chǎn)品，信托打算規(guī)模為信托合同不超過200份(包括200份)，信托打算期限為3年。信托資金聚攏起來，形成具有一定投資規(guī)模和實力的資金組合后，將由愛建信托將該信托打算資金以資本金的形式投入外環(huán)隧道項目公司，由外環(huán)隧道項目公司用于外環(huán)隧道項目建設(shè)，同時，信托打算期間的出資收益可存放于銀行，或用于購買國債。信托打算資金在出資形式上以受讓外環(huán)隧道項目公司原有股東出資和追加出資的方式進(jìn)行。在退出機制上，愛建信托將于信托期滿時將所持有的外環(huán)隧道項目公司股權(quán)

26、全部轉(zhuǎn)讓、變現(xiàn)。此例即采納了投資形式。2、 房地產(chǎn)開發(fā)基金目前，中國大陸尚未推出這種基金產(chǎn)品。本文所講的“房地產(chǎn)開發(fā)基金”系指在海外發(fā)起成立的基金形式，其所募集的資金要緊用于房地產(chǎn)領(lǐng)域的投資。比如，中國房地產(chǎn)開發(fā)基金即是由世界500強之一的荷蘭國際集團在海外發(fā)起設(shè)立的致力于投資中國大陸房地產(chǎn)開發(fā)的第一只基金，目前該基金已在中國成立了中外合作企業(yè)北京太平洋城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，開發(fā)總規(guī)模約在50萬平方米的“太平洋城”項目。從進(jìn)展趨勢來看，有必要對“房地產(chǎn)開發(fā)基金”如此一種金融衍生品種進(jìn)行法學(xué)理論和法律實務(wù)方面的研究和總結(jié)。3、 買殼上市與借殼上市由于銀行貸款的門檻在增高，而首發(fā)上市（IPO）或發(fā)

27、行企業(yè)債券又特不困難，為了滿足大量資金的需求，打開通向資本市場的融資大門，專門多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇了買殼上市和借殼上市的融資路徑。比如中國房地產(chǎn)開發(fā)集團公司受讓長春長鈴實業(yè)股份有限公司29.78%的股份，成為其第一大股東。北京泰躍房地產(chǎn)開發(fā)公司子公司湖北泰躍集團公司對“湖北金環(huán)”進(jìn)行重組，成為其第一大股東。北京天創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)公司與“貴華旅業(yè)”進(jìn)行了股權(quán)置換，成為其大股東，并將該公司更名為“天創(chuàng)置業(yè)”。北京萬通星河實業(yè)公司入主“先鋒股份”，并將“亞運新新家園”等部分資產(chǎn)注入該公司。三、房地產(chǎn)投融資的盡職調(diào)查在融通資金之前，對房地產(chǎn)項目、房地產(chǎn)公司開展盡職調(diào)查，是進(jìn)行每一項房地產(chǎn)投資決策的基礎(chǔ)和前

28、提。如何科學(xué)、有效地配合資金融通方開展盡職調(diào)查工作，并進(jìn)而促成資金的引進(jìn)，關(guān)于開發(fā)商來講也是至關(guān)重要的。盡職調(diào)查工作一般應(yīng)由專業(yè)人士來完成，可分為工程、財務(wù)、法律三方面的工作，分不由工程師、注冊會計師、來完成，從實務(wù)經(jīng)驗來看，律師應(yīng)作為盡職調(diào)查工作開展的主協(xié)調(diào)人、組織人或者講是“牽頭人”。只有盡職調(diào)查工作專門好地完成了，資金融通方才能在盡職調(diào)查報告和律師法律意見書的基礎(chǔ)上作出投資評價與決策。在開始時期，律師會組織提供一覽子的盡職調(diào)查清單或盡職調(diào)查問卷，并依照實際情況進(jìn)行補充和調(diào)整。在盡職調(diào)查的不同時期，律師會采納多種靈活的、組合性的調(diào)查方式，以收集支撐決策的資料和文件，如書面審核、實地查看、調(diào)

29、查取證、征詢主管部門意見等，并在此基礎(chǔ)上形成法律意見書或咨詢意見書。盡職調(diào)查的內(nèi)容要緊包括：一、開發(fā)商的主體情況，要緊審核其營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、法人代碼證、資質(zhì)證書或有關(guān)的批復(fù)、公司章程等；如為外商投資企業(yè)，還要審核其設(shè)立合同、批準(zhǔn)證書；二、開發(fā)商的股東情況，要緊審核法人股東的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、法人代碼證等，審核自然人股東的身份證實文件；三、原股東出資的驗資報告；歷屆董事會、監(jiān)事會、股東會決議；四、開發(fā)商的股東名錄、董事名錄、監(jiān)事名錄以及經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高管人員的名錄；五、開發(fā)商的要緊資產(chǎn)文件，如要緊資產(chǎn)明細(xì)表，要緊資產(chǎn)的權(quán)屬證照或批準(zhǔn)文件；六、開發(fā)商的要緊文件，如要緊債務(wù)明細(xì)

30、表（包括或有負(fù)債），要緊人明細(xì)表等；七、開發(fā)商最近一期的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表；八、開發(fā)商的要緊合同文件，包括但不限于勘查、設(shè)計、施工、監(jiān)理、咨詢、托付、采購、轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保、租賃、土地出讓、聯(lián)營、聯(lián)建、投資、融資等方面的合同或協(xié)議，也包括開發(fā)商的對外聲明、保證或承諾性文件；九、開發(fā)項目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，如計委立項批復(fù)、審定設(shè)計方案通知書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、預(yù)售許可證（如有），土地批準(zhǔn)文件等；十、開發(fā)商對項目的投資明細(xì)表十一、項目工程的要緊經(jīng)濟技術(shù)資料，如可行性報告、項目建議書、預(yù)算書、各種圖紙和方案等；十二、開發(fā)商的涉訟、涉裁以及行政處罰等情況；十三、開發(fā)商的稅務(wù)狀況；十四、開發(fā)商及其股東的資信狀況。四、不規(guī)范的房地產(chǎn)融資行為依照中國有關(guān)金融法律和法規(guī)的規(guī)定，非金融企業(yè)之間是不承諾借貸的，由此而形成的合同應(yīng)確認(rèn)為無效，國家對約定或已收取的利息有追繳的權(quán)利。因此，實踐中為了規(guī)避這一規(guī)定，開發(fā)商與投資者往往采取各種變通的形式。因此，這種形式不是真正意義上的投資，實質(zhì)上確實是一種借貸，只只是披上了偽裝的外衣。比較典型的有：（一）采購擔(dān)保式融資開發(fā)商為了滿足建設(shè)資金的需求，往往與投資者虛擬一個采購合同，約定由投資者負(fù)責(zé)相當(dāng)數(shù)