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1、破產(chǎn)法（第四版）第一章 破產(chǎn)法概述 一、破產(chǎn)的概念與特征 破產(chǎn)是市場經(jīng)濟社會發(fā)展到一定階段必然出現(xiàn)的法律現(xiàn)象。破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟法律體系的重要組成部分。 法律上的破產(chǎn)，是指處理經(jīng)濟上破產(chǎn)時債務(wù)如何清償?shù)囊环N法律制度，即對喪失清償能力的債務(wù)人，經(jīng)法院審理與監(jiān)督，強制清算其全部財產(chǎn)，公平清償全體債權(quán)人的法律制度。破產(chǎn)概念的法律特征法律上的破產(chǎn)概念與經(jīng)濟（或經(jīng)濟學(xué)）上的破產(chǎn)概念的區(qū)別破產(chǎn)程序與民事執(zhí)行程序的區(qū)別 破產(chǎn)程序的法律性質(zhì) 第一節(jié) 破產(chǎn)和破產(chǎn)法二、破產(chǎn)法的概念與性質(zhì) 破產(chǎn)法是規(guī)定在債務(wù)人喪失清償能力時，法院強制對其全部財產(chǎn)清算分配、公平清償債權(quán)人，或通過債務(wù)人與債權(quán)人會議達成的和解協(xié)議清償債務(wù)

2、，或進行企業(yè)重整，避免債務(wù)人破產(chǎn)的法律規(guī)范的總稱。破產(chǎn)法的特征破產(chǎn)法的性質(zhì)第一節(jié) 破產(chǎn)和破產(chǎn)法一、破產(chǎn)法的立法宗旨2006年企業(yè)破產(chǎn)法第1條規(guī)定：“為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，制定本法。”這表明企業(yè)破產(chǎn)法的立法宗旨貫徹的是市場經(jīng)濟理念。企業(yè)破產(chǎn)法在立法宗旨與原則上進行了改革與創(chuàng)新第二節(jié) 破產(chǎn)法的社會調(diào)整作用 二、破產(chǎn)法的社會調(diào)整作用（一）破產(chǎn)法的直接調(diào)整作用破產(chǎn)法的直接調(diào)整作用，是保障決定市場經(jīng)濟能否正常運轉(zhuǎn)的債務(wù)關(guān)系在債務(wù)人喪失清償能力時的最終有序、公平實現(xiàn)，維護全體債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護社會利益與正常經(jīng)濟秩序。第二節(jié)

3、 破產(chǎn)法的社會調(diào)整作用 （二）破產(chǎn)法的間接社會影響破產(chǎn)法在調(diào)整債務(wù)關(guān)系的同時，對市場經(jīng)濟與社會還會產(chǎn)生廣泛的間接影響。它可以進一步完善市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的競爭機制，去除僵尸企業(yè)，完善市場退出機制，深化經(jīng)濟體制改革，利用破產(chǎn)的壓力，促進企業(yè)改善經(jīng)營管理，提高經(jīng)濟效益；通過破產(chǎn)與重整制度，優(yōu)化社會資源的配置與使用，調(diào)整社會的產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，促進供給側(cè)改革；等等。 第二節(jié) 破產(chǎn)法的社會調(diào)整作用 三、破產(chǎn)法的市場化實施破產(chǎn)法作為市場經(jīng)濟之法律，必然要求市場化的實施，才能真正實現(xiàn)其立法目的。破產(chǎn)法在市場經(jīng)濟中具有重要的地位，原因之一就是因為它是具有強外部性的法律。 企業(yè)破產(chǎn)社會配套制度不健全的主要原因之一

4、，是政府未能積極、有預(yù)見地做到“為實施市場化破產(chǎn)程序創(chuàng)造條件”。 本書認為，解決這一問題，首先是要讓政府有關(guān)部門端正觀念，認識到解決企業(yè)破產(chǎn)衍生社會問題是政府的本職工作；其次，各級政府要主動承擔起建立解決破產(chǎn)衍生社會問題常態(tài)化、規(guī)范化調(diào)整的法律與制度的責任 第二節(jié) 破產(chǎn)法的社會調(diào)整作用 目前各級政府在解決破產(chǎn)衍生社會問題方面提供直接或間接支持與服務(wù)的方式，主要是“府院聯(lián)動”機制。我們既要重視府院聯(lián)動機制在現(xiàn)階段的作用與意義，也必須看到其存在的不足與發(fā)展方向。首先，府院聯(lián)動機制建立與實施的宗旨，是要完成中央“為實施市場化破產(chǎn)程序創(chuàng)造條件”的任務(wù)，是要在當前努力保障破產(chǎn)法的市場化、法治化實施，而不

5、能演化成為政府不當干預(yù)破產(chǎn)審理的理由與渠道。 其次，從長遠看，我們不能滿足于現(xiàn)有的府院聯(lián)動機制并止步于此，在承認其具有的積極作用的同時，也要清醒看到其存在的體制性缺陷和發(fā)展方向。 第二節(jié) 破產(chǎn)法的社會調(diào)整作用 一、破產(chǎn)制度的歷史沿革（一）古羅馬時期破產(chǎn)法的萌芽（二）中世紀歐洲各國破產(chǎn)法（三）近現(xiàn)代西方國家破產(chǎn)法第三節(jié) 破產(chǎn)立法發(fā)展沿革 二、中國破產(chǎn)制度的歷史沿革（一）舊中國的破產(chǎn)法律制度（二）新中國破產(chǎn)法的產(chǎn)生發(fā)展第三節(jié) 破產(chǎn)立法發(fā)展沿革 一、企業(yè)破產(chǎn)法的主體適用范圍（一）企業(yè)破產(chǎn)法對破產(chǎn)能力的規(guī)定在我國舊的企業(yè)破產(chǎn)法（試行）的立法體系之下，破產(chǎn)程序適用于企業(yè)法人，只有企業(yè)法人具有破產(chǎn)能力。

6、在將破產(chǎn)法的適用范圍擴大到何種程度適宜的問題上，參與立法者的意見并不一致，分歧主要集中在自然人應(yīng)否被納入破產(chǎn)法調(diào)整，以及應(yīng)在何種程度上納入破產(chǎn)法的調(diào)整范圍內(nèi)。 第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 （一）企業(yè)破產(chǎn)法對破產(chǎn)能力的規(guī)定根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)法的適用范圍可分為適用范圍與參照適用范圍兩種情況。 企業(yè)破產(chǎn)法“參照適用”的規(guī)定，將企業(yè)法人以外的組織也納入其調(diào)整之下。 第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 （二）破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)能力的一般理論確定破產(chǎn)法的主體適用范圍，要遵循有關(guān)破產(chǎn)能力的一般理論。 破產(chǎn)能力是指債務(wù)人能夠適用破產(chǎn)程序解決債務(wù)清償問題的資格，也就是民事主體可以被宣告破產(chǎn)的資格。 第四節(jié) 我國

7、破產(chǎn)法的適用范圍 1、自然人（個人）的破產(chǎn)能力破產(chǎn)制度最早是從自然人（主要是商自然人）破產(chǎn)發(fā)展而來的。從適用的一般原則講，對自然人的破產(chǎn)能力，各國破產(chǎn)立法存在兩種立法主義，即商人破產(chǎn)主義和一般破產(chǎn)主義。對自然人的破產(chǎn)能力，通常是在狹義上理解，僅指自然人個人的破產(chǎn)能力，若略加延伸在廣義上理解，也可包括自然人企業(yè)如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的破產(chǎn)能力。 第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 2、法人的破產(chǎn)能力第一，公法人。公法人是以行使社會公共管理職能為目的而設(shè)立的國家政府機關(guān)。 第二，公益法人。公益法人屬非營利性的社會組織，如政治黨團、工會、商會、消費者協(xié)會、慈善組織等。 第三，企業(yè)法人。 第四節(jié) 我國破產(chǎn)

8、法的適用范圍 3、外國人的破產(chǎn)能力對外國人的破產(chǎn)能力問題，各國往往通過簽訂國際公約或雙邊條約的方式解決。 在未訂立國際公約或雙邊條約的情況下，大多數(shù)國家在立法上采取對等原則處理，在本國人的破產(chǎn)能力得到對方承認的前提下，承認他國人在本國的破產(chǎn)能力。 也有的國家立法不承認外國人在本國具有破產(chǎn)能力，僅承認其作為破產(chǎn)債權(quán)人的地位。第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 二、企業(yè)破產(chǎn)法的適用地域范圍破產(chǎn)法在立法國的司法管轄領(lǐng)域內(nèi)適用，這是各國法律普遍的原則。 所謂破產(chǎn)法的適用地域范圍，主要是指破產(chǎn)法的域外效力問題，即一國的破產(chǎn)程序?qū)ξ挥谄渌麌一蚍ㄓ虻钠飘a(chǎn)人財產(chǎn)等是否有效。 破產(chǎn)法的域外效力發(fā)生在跨境破產(chǎn)的情況下

9、。 關(guān)于破產(chǎn)法的域外效力，在歷史上主要有兩種立法理論。一種稱為屬地主義 。另一種稱為普及主義 。第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 二、企業(yè)破產(chǎn)法的適用地域范圍還有一些國家提出折中主義，主張視破產(chǎn)人財產(chǎn)的性質(zhì)確認破產(chǎn)程序的效力，即破產(chǎn)程序?qū)ζ飘a(chǎn)人在國外財產(chǎn)的效力及于動產(chǎn)而不及于不動產(chǎn)。我國采取的對境外破產(chǎn)案件當事人利益的變通保護措施 如今，在跨境破產(chǎn)問題上，世界各國正在努力實現(xiàn)法律與實踐的統(tǒng)一化，并已在一些國際組織的推動下取得了顯著的進展。 第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 二、企業(yè)破產(chǎn)法的適用地域范圍目前我國企業(yè)破產(chǎn)法對跨境破產(chǎn)問題采取了有限制的普及主義原則。據(jù)此規(guī)定，首先，我國的破產(chǎn)程序?qū)硟?nèi)債務(wù)人

10、在我國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。 其次，我國也將在符合法律規(guī)定的情況下，承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定。 在我國，承認外國破產(chǎn)程序的效力需要啟動本國法院的承認程序。第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 二、企業(yè)破產(chǎn)法的適用地域范圍對與我國沒有簽訂包括破產(chǎn)裁判內(nèi)容在內(nèi)的民商事雙邊司法協(xié)助條約的國家，人民法院應(yīng)按照互惠原則進行審查。 企業(yè)破產(chǎn)法還規(guī)定，被承認的外國破產(chǎn)裁判必須不違反我國“法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益”。 破產(chǎn)審判會議紀要在其第九部分“跨境破產(chǎn)”中作出了一些原則性規(guī)定。 第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 二、企業(yè)破產(chǎn)法的適用地域范圍展望我國跨境破產(chǎn)立

11、法與制度的建立與完善，本書提出以下建議： 第一，將對外國的破產(chǎn)案件判決、裁定及與破產(chǎn)有關(guān)的判決、裁定共同納入承認和執(zhí)行的范圍。 第二，充分研究并借鑒聯(lián)合國貿(mào)法會關(guān)于跨國界破產(chǎn)示范法關(guān)于承認和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)判決的示范法等相關(guān)示范法和立法指南的規(guī)定，將我國承認和執(zhí)行破產(chǎn)及與破產(chǎn)有關(guān)判決的制度建立在世界各國立法智慧、經(jīng)驗與共識的基礎(chǔ)上。 第三，在制定的條款與內(nèi)容方面應(yīng)當采取“宜細不宜粗”的原則。第四，在立法形式上，建議在企業(yè)破產(chǎn)法修訂中對此問題作出詳盡規(guī)定，在立法修改之前，可以先由最高人民法院制定相關(guān)司法解釋。 第四節(jié) 我國破產(chǎn)法的適用范圍 1如何正確理解法律上的破產(chǎn)概念及特征?2法律上的破產(chǎn)概念與

12、經(jīng)濟上的破產(chǎn)概念存在哪些區(qū)別?3如何理解破產(chǎn)程序與民事執(zhí)行程序的關(guān)系?4如何理解破產(chǎn)法的概念和基本特征?5如何理解破產(chǎn)法的社會調(diào)整作用以及直接社會調(diào)整作用與間接社會影響的關(guān)系？6回顧我國破產(chǎn)法制的發(fā)展歷程，并結(jié)合市場經(jīng)濟的規(guī)律，談企業(yè)破產(chǎn)法出臺的意義及其理念與制度層面的創(chuàng)新。7結(jié)合時代背景，分析破產(chǎn)法律制度在各個歷史發(fā)展階段的主要內(nèi)容及特征。8關(guān)于破產(chǎn)能力都存在哪些主要的理論?我國企業(yè)破產(chǎn)法對破產(chǎn)能力是如何規(guī)定的?9談?wù)勎覈诳缇称飘a(chǎn)問題上的立法完善。問題與思考第二章 破產(chǎn)申請的提出與受理 一、破產(chǎn)原因的概念破產(chǎn)原因，是指認定債務(wù)人喪失清償能力，當事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法

13、律事實，即引起破產(chǎn)程序發(fā)生的原因。在我國，理解破產(chǎn)原因概念時，需特別注意將破產(chǎn)原因與導(dǎo)致破產(chǎn)原因發(fā)生的各種經(jīng)濟原因相互區(qū)別。由于各國破產(chǎn)立法規(guī)定的破產(chǎn)程序啟動的時間點不同，因而破產(chǎn)原因僅指引起破產(chǎn)程序發(fā)生的原因，而不一定是破產(chǎn)宣告（即不可逆轉(zhuǎn)地進入破產(chǎn)清算程序）的原因，這兩個概念是有所不同的。第一節(jié) 破產(chǎn)原因一、破產(chǎn)原因的概念此外，破產(chǎn)原因與當事人尤其是債權(quán)人可以提出破產(chǎn)申請的原因即破產(chǎn)申請原因，兩者之間也存在一定的差異。 但對債務(wù)人自己提出的破產(chǎn)清算申請，一些國家往往并不對債務(wù)人是否存在破產(chǎn)原因進行嚴格審查。 債務(wù)人是否存在破產(chǎn)原因，是確認當事人能否提出破產(chǎn)申請、法院應(yīng)否受理破產(chǎn)案件的依據(jù)。

14、 第一節(jié) 破產(chǎn)原因二、對破產(chǎn)原因的不同立法主義如何確認債務(wù)人喪失債務(wù)清償能力，達到破產(chǎn)界限，在各國破產(chǎn)立法上，主要有兩種具體規(guī)定方式：一種是列舉主義，另一種是概括主義。列舉主義在立法形式上受早期破產(chǎn)犯罪立法思想的影響，將著眼點放在債務(wù)人具體實施的不當行為上，故采用列舉的方式逐項加以規(guī)定。 目前各國在破產(chǎn)原因的立法上，已有向概括主義轉(zhuǎn)化的趨勢，一些原采取列舉主義的國家開始改行概括主義。 我國破產(chǎn)立法在破產(chǎn)原因上采取的是概括主義的立法方式。 第一節(jié) 破產(chǎn)原因三、破產(chǎn)原因的理論分析（一）不能清償1、債務(wù)人因喪失清償能力而無法清償債務(wù)，即不能以財產(chǎn)、信用或者能力等任何方法清償債務(wù)。 2、債務(wù)人不能清償

15、的是已到償還期限、提出清償要求且無合理爭議或經(jīng)生效法律文書確定的債務(wù)。 第一節(jié) 破產(chǎn)原因（一）不能清償3、債務(wù)不限于以貨幣支付為標的，但必須是能夠以貨幣評價即能夠折合為貨幣的債務(wù)，否則因其債務(wù)形式在破產(chǎn)程序中無法得到償還，讓債務(wù)人進入破產(chǎn)程序并宣告其破產(chǎn)無實際意義。 4、債務(wù)人因清償能力喪失而在較長期間內(nèi)持續(xù)不能清償，或曰一般地停止清償，而不是因一時的資金周轉(zhuǎn)困難等問題暫時中止支付。 此外，還有一種觀點認為，債務(wù)人喪失清償能力還應(yīng)表現(xiàn)為對全部債務(wù)不能清償?shù)木C合概括狀態(tài)，并非對個別債權(quán)人之特定債務(wù)不能履行或拒絕履行的狀態(tài)。 在債務(wù)人提出破產(chǎn)申請時，通常應(yīng)證明其已經(jīng)喪失清償能力，因其具備對此的舉證

16、能力。 第一節(jié) 破產(chǎn)原因（二）資不抵債資不抵債也是一些國家法律規(guī)定的破產(chǎn)原因之一，但通常是適用于特定主體或特殊情況的輔助性破產(chǎn)原因，尤其是在破產(chǎn)申請原因方面大多僅適用于債務(wù)人。資不抵債是指債務(wù)人的資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，即“消極財產(chǎn)（債務(wù)）的估價總額超過了積極財產(chǎn)（資產(chǎn)）的估價總額的客觀狀況” 由于資不抵債并不必然導(dǎo)致債務(wù)人對到期債務(wù)清償能力的喪失，所以其作為破產(chǎn)原因，在各國一般僅適用于資合法人、解散后處于清算中的資合法人以及遺產(chǎn)等的破產(chǎn)，即僅以有限財產(chǎn)為清償范圍、無人對其債務(wù)負無限責任的債務(wù)主體。 第一節(jié) 破產(chǎn)原因（二）資不抵債以資不抵債為破產(chǎn)原因時，對債務(wù)人的清償能力要進行綜合評價，并非發(fā)

17、生資不抵債情況時就一定要認定其存在破產(chǎn)原因 。我國在企業(yè)破產(chǎn)法立法過程中對是否以資不抵債為特殊破產(chǎn)原因、其適用范圍如何等問題，也曾予以考慮。 采取何種標準作為破產(chǎn)原因，涉及對經(jīng)濟秩序維護、債權(quán)人與債務(wù)人權(quán)益保護的視角與力度問題。第一節(jié) 破產(chǎn)原因（三）停止支付停止支付是指債務(wù)人以其行為向債權(quán)人作出不能支付債務(wù)的主觀意思表示。 停止支付的構(gòu)成要點如下：1、停止支付是指債務(wù)人依主觀意思作出的外部行為，而不是依其財產(chǎn)客觀狀況，這是停止支付與不能清償和資不抵債的主要區(qū)別。 2、停止支付包括以明示、暗示等形式表示的各種行為。 第一節(jié) 破產(chǎn)原因3、停止支付是對到期要求清償、無合理爭議或經(jīng)生效法律文書確定的債

18、務(wù)停止支付，這一點與不能清償?shù)狡趥鶆?wù)相同。 4、停止支付應(yīng)是持續(xù)一定期間的停止支付，而非一時的中止支付。 第一節(jié) 破產(chǎn)原因（四）明顯缺乏清償能力所謂“明顯缺乏清償能力”，實際上也是推定債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因的理由，其作用與停止支付相同。 如果說兩者存在什么差異，本書認為：其一，從文義上分析，停止支付是根據(jù)債務(wù)人的外在行為表現(xiàn)作出發(fā)生破產(chǎn)原因的推定，而明顯缺乏清償能力則不僅是從債務(wù)人的外在行為表現(xiàn)方面進行推定，而且可以通過債務(wù)人的資產(chǎn)負債情況等從內(nèi)在清償能力方面進行推定，其強調(diào)的是清償能力的缺乏。 第一節(jié) 破產(chǎn)原因其二，停止支付在一些國家的破產(chǎn)立法中可以是獨立的破產(chǎn)原因，而明顯缺乏清償能力是各國破產(chǎn)

19、立法中從未使用過的概念，缺乏理論上的明確內(nèi)涵和適用上的確定外延，因而其無法構(gòu)成獨立的破產(chǎn)原因。 破產(chǎn)法解釋一第4條規(guī)定 第一節(jié) 破產(chǎn)原因四、我國破產(chǎn)法對破產(chǎn)原因的規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)法第2條第1款規(guī)定，破產(chǎn)原因是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力” 其第2款規(guī)定：“企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整?！?如單純從這一規(guī)定的文義上講，破產(chǎn)原因可以分為兩種情況：第一，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；第二，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力。 第一節(jié) 破產(chǎn)原因一、啟動破產(chǎn)程序之申請主義與職權(quán)主義

20、各國破產(chǎn)法對破產(chǎn)程序由何時開始規(guī)定不一 有的國家采取宣告開始主義，以法院作出破產(chǎn)宣告為破產(chǎn)清算程序的開始；還有的國家采取受理開始主義，以法院對破產(chǎn)申請的受理為破產(chǎn)程序的開始。第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出一、啟動破產(chǎn)程序之申請主義與職權(quán)主義在破產(chǎn)程序的啟動方式上，各國破產(chǎn)立法的規(guī)定有申請主義與職權(quán)主義的區(qū)別 謂申請主義，是指法院必須依據(jù)債權(quán)人、債務(wù)人等當事人的申請啟動破產(chǎn)程序，無權(quán)在無人申請的情況下，自行依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序。 所謂職權(quán)主義，是指法院啟動破產(chǎn)程序，并不以存在當事人等的申請為必備條件，只要債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因，在法律規(guī)定的特定情況下，法院可以依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序。第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出一、啟動

21、破產(chǎn)程序之申請主義與職權(quán)主義在破產(chǎn)程序的啟動方式上，各國破產(chǎn)立法的規(guī)定有申請主義與職權(quán)主義的區(qū)別 謂申請主義，是指法院必須依據(jù)債權(quán)人、債務(wù)人等當事人的申請啟動破產(chǎn)程序，無權(quán)在無人申請的情況下，自行依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序。 所謂職權(quán)主義，是指法院啟動破產(chǎn)程序，并不以存在當事人等的申請為必備條件，只要債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因，在法律規(guī)定的特定情況下，法院可以依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序。第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出一、啟動破產(chǎn)程序之申請主義與職權(quán)主義當代各國破產(chǎn)立法早已擯棄有罪破產(chǎn)之概念，認為破產(chǎn)程序的啟動主要屬于私法調(diào)整之范圍，國家不宜過度干預(yù)當事人的民事處分權(quán)利，故現(xiàn)各國破產(chǎn)立法之趨勢以申請主義為主。一些國家或地區(qū)的破

22、產(chǎn)立法對破產(chǎn)程序的啟動采用以申請主義為主、職權(quán)主義為輔的原則。我國破產(chǎn)法在破產(chǎn)程序啟動即破產(chǎn)案件受理問題上，目前采取申請主義的原則。在此需注意，我國企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī)定有若干種人民法院可依職權(quán)作出破產(chǎn)宣告的情況，這與對破產(chǎn)程序的啟動采取職權(quán)主義的立法原則的性質(zhì)是完全不同的。第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出一、啟動破產(chǎn)程序之申請主義與職權(quán)主義在民事訴訟尤其是民事執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人存在破產(chǎn)原因時，如嚴守申請主義，可能會造成對多數(shù)債權(quán)人的清償不公，并影響社會經(jīng)濟秩序，但采取職權(quán)主義，又可能侵害當事人的民事處分權(quán)利，客觀上存在一個利弊權(quán)衡的問題。 本書以為，一般而言，破產(chǎn)程序的啟動主要屬于私法調(diào)整范圍，當事人對

23、之應(yīng)有民事處分的選擇權(quán)利，除法律有明文規(guī)定的特殊情況外（如企業(yè)破產(chǎn)法第134條關(guān)于國務(wù)院金融監(jiān)管機構(gòu)申請權(quán)的規(guī)定），國家不宜通過法院職權(quán)進行過多干預(yù)。 第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出二、破產(chǎn)申請的一般規(guī)定破產(chǎn)申請的提出與受理，在我國的破產(chǎn)法中構(gòu)成破產(chǎn)程序中的獨立階段。 目前，破產(chǎn)申請的提出是啟動破產(chǎn)程序必要的預(yù)備階段。破產(chǎn)申請是當事人或利害關(guān)系人向法院提出的要求啟動對債務(wù)人的破產(chǎn)程序以清償債務(wù)的請求。 享有提出破產(chǎn)申請權(quán)利的人稱為破產(chǎn)申請權(quán)人。從各國破產(chǎn)立法看，其通常包括債權(quán)人、債務(wù)人、準債務(wù)人。 第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出二、破產(chǎn)申請的一般規(guī)定根據(jù)法律規(guī)定，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提

24、出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。 債務(wù)人可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。和解的申請權(quán)專屬于債務(wù)人，債權(quán)人無申請權(quán)。 企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負有清算責任的人應(yīng)當向人民法院申請破產(chǎn)清算。 此外，企業(yè)破產(chǎn)法第70條規(guī)定，債務(wù)人企業(yè)的出資人在法定條件下可以提出重整申請。 第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出三、債權(quán)人申請權(quán)債權(quán)人申請破產(chǎn)，亦稱非自愿破產(chǎn)。 債權(quán)人提出破產(chǎn)申請，是在債務(wù)人喪失清償能力的情況下主張自己民事權(quán)利的法定方式，具有中斷訴訟時效的法律效力。 其他債權(quán)人在破產(chǎn)案件受理后申報債權(quán)，同樣具有中斷訴訟時效的法律效力。 債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時應(yīng)享

25、有對債務(wù)人的債權(quán)，但僅以法院作出受理破產(chǎn)案件的裁定時為準。 第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出三、債權(quán)人申請權(quán)各國破產(chǎn)立法對不同性質(zhì)的債權(quán)人在破產(chǎn)申請權(quán)方面的具體規(guī)定有所不同1、對債務(wù)人特定財產(chǎn)無擔保權(quán)的債權(quán)人2、對債務(wù)人特定財產(chǎn)有擔保權(quán)的債權(quán)人3、其他特定債權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出四、債務(wù)人申請權(quán)根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第7條的規(guī)定，債務(wù)人享有破產(chǎn)申請權(quán)。債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的案件稱為自愿破產(chǎn)。債權(quán)人申請破產(chǎn)是其權(quán)利。我國公司清算組在法定情況下，作為準債務(wù)人享有破產(chǎn)申請權(quán)，并負有破產(chǎn)申請義務(wù)。第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出五、破產(chǎn)申請的提出（一）提出破產(chǎn)申請時應(yīng)提交的文件根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第8條的規(guī)定，當事人向人

26、民法院提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當提交破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)。破產(chǎn)法解釋一第6條規(guī)定，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時，應(yīng)當提交債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的有關(guān)證據(jù)。但根據(jù)該司法解釋第2條的規(guī)定，債權(quán)人需要舉證證明的實際上已經(jīng)不再是不能清償，而是停止支付，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立、債務(wù)履行期限已經(jīng)屆滿、債務(wù)人未完全清償債務(wù)，其舉證責任大為減輕且具有可行性。討論：關(guān)于債務(wù)人應(yīng)提交“職工安置預(yù)案”的規(guī)定 第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出（二）破產(chǎn)申請費用根據(jù)訴訟費用交納辦法第10條的規(guī)定，當事人依法向人民法院申請破產(chǎn)，應(yīng)當交納申請費。但該辦法第20條又規(guī)定，破產(chǎn)申請費不由申請人預(yù)交，在清算后從破產(chǎn)財產(chǎn)中交納。人民法院不得要求申請人預(yù)先交

27、納案件受理費或者其他費用，不得以申請人未交納上述費用為由裁定不予受理破產(chǎn)申請。第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出（三）破產(chǎn)申請的撤回關(guān)于破產(chǎn)申請?zhí)岢龊竽芊癯坊?，在何期間內(nèi)能夠撤回，學(xué)者間的觀點不一。由于各國立法上的差異，對債務(wù)人提出的破產(chǎn)申請是否允許撤回的規(guī)定也不甚一致。我國企業(yè)破產(chǎn)法第9條規(guī)定：“在人民法院受理破產(chǎn)申請前，申請人可以請求撤回申請?！钡谄飘a(chǎn)案件受理之后，為保護其他債權(quán)人的利益，不允許其撤回破產(chǎn)申請。在破產(chǎn)申請撤回以后，申請人仍然有權(quán)就同一案件以同一理由再次提出破產(chǎn)申請。對申請人以外的破產(chǎn)債權(quán)人，申報債權(quán)后要求撤回債權(quán)申報的，因不影響他人利益，各國立法均予允許，亦不限制撤回時間，在破產(chǎn)分配

28、完成之前均可進行。第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出六、執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查受理執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查受理，簡稱“執(zhí)轉(zhuǎn)破”，一方面是解決當事人消極對待破產(chǎn)申請、實現(xiàn)執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接轉(zhuǎn)換的重要措施，另一方面也可以解決許多案件的執(zhí)行難問題。一般而言，債務(wù)人有清償能力而拒不履行生效法律文書規(guī)定的民事義務(wù)，應(yīng)當適用民事執(zhí)行程序，強制其履行義務(wù)，保障債權(quán)的個別實現(xiàn)。而在債務(wù)人喪失清償能力時，為保障對全體債權(quán)人的公平、有序清償，則應(yīng)適用破產(chǎn)程序。 前者是債權(quán)的個別實現(xiàn)程序，而后者則是債權(quán)的集體實現(xiàn)程序，二者適用的前提條件和對象有所不同，這是法律和程序適用上的合理分工。第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出六、執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查

29、受理“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的主體性功能是解決破產(chǎn)案件的申請障礙問題，所以其適用對象并不局限于已經(jīng)無財產(chǎn)可供執(zhí)行的案件即無產(chǎn)可破的案件，只要是發(fā)生破產(chǎn)原因的企業(yè)均應(yīng)當轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，而且其轉(zhuǎn)入的破產(chǎn)程序也不限于破產(chǎn)清算程序，同樣也可以適用企業(yè)挽救程序。 2015年出臺的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋 第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出六、執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查受理執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，應(yīng)同時符合下列條件： （1）被執(zhí)行人為企業(yè)法人，換言之，屬于破產(chǎn)法適用對象； （2）被執(zhí)行人或者有關(guān)被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人書面同意將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，也就是遵循破產(chǎn)申請主義的原則；（3）被執(zhí)行人不能清償

30、到期債務(wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，即發(fā)生破產(chǎn)原因。 第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出六、執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查受理執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，由被執(zhí)行人住所地人民法院管轄。 執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中應(yīng)加強對執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查有關(guān)事宜的告知和意見征詢工作。 執(zhí)行部門應(yīng)嚴格遵守執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的內(nèi)部決定程序。執(zhí)行法院作出移送決定后，應(yīng)當書面通知所有已知執(zhí)行法院，執(zhí)行法院均應(yīng)中止對被執(zhí)行人的執(zhí)行程序。受移送法院的破產(chǎn)審判部門應(yīng)當自收到移送的材料之日起30日內(nèi)作出是否受理的裁定。 執(zhí)行法院收到受移送法院受理裁定后，應(yīng)當于7日內(nèi)將已經(jīng)扣劃到賬的銀行存款、實際扣押的動產(chǎn)、有價證券等被執(zhí)行人財產(chǎn)移交

31、給受理破產(chǎn)案件的法院或管理人。 第二節(jié) 破產(chǎn)申請的提出六、執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查受理受移送法院作出不予受理或駁回申請裁定的，應(yīng)當在裁定生效后7日內(nèi)將接收的材料、被執(zhí)行人的財產(chǎn)退回執(zhí)行法院，執(zhí)行法院應(yīng)當恢復(fù)對被執(zhí)行人的執(zhí)行。 受移送法院裁定宣告被執(zhí)行人破產(chǎn)或裁定終止和解程序、重整程序的，應(yīng)當自裁定作出之日起5日內(nèi)送交執(zhí)行法院，執(zhí)行法院應(yīng)當裁定終結(jié)對被執(zhí)行人的執(zhí)行。受移送法院拒絕接收移送的材料，或者收到移送的材料后不按規(guī)定的期限作出是否受理裁定的，執(zhí)行法院可函請受移送法院的上一級法院進行監(jiān)督。 執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，實際上是將破產(chǎn)申請與對破產(chǎn)申請的審查受理結(jié)合在一起、一并處理的程序。 第二節(jié) 破產(chǎn)申

32、請的提出一、破產(chǎn)案件的管轄破產(chǎn)案件由法院受理并審理。 對于破產(chǎn)案件的級別管轄，企業(yè)破產(chǎn)法未作規(guī)定，留由最高人民法院通過司法解釋解決。 根據(jù)最高人民法院對舊破產(chǎn)法的司法解釋規(guī)定，破產(chǎn)案件的級別管轄一般依破產(chǎn)企業(yè)的工商登記情況確定。 接到破產(chǎn)申請的人民法院，審查后認為本院無管轄權(quán)的，應(yīng)當立即將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。本書認為，對無管轄權(quán)的法院受理破產(chǎn)案件后，已經(jīng)進行公告、申報債權(quán)、召集債權(quán)人會議等部分程序性工作的，也必須依法將案件移送給有管轄權(quán)的法院。對其已進行的部分程序性工作，原則上認定無效，但全體破產(chǎn)案件當事人均無異議者除外。 第三節(jié) 破產(chǎn)申請的受理二、破產(chǎn)案件受理程序根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定

33、，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人。通知中應(yīng)告知債務(wù)人不得轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)，不得進行有礙于公平清償?shù)男袨?，以及進行這些違法行為時的法律責任。 在破產(chǎn)申請的受理問題上需要注意幾個問題：第一，破產(chǎn)法解釋一第7條第1款規(guī)定 第二，對申請人提交申請材料的補充與補正。 第三，當事人申請受阻的救濟。第四，債務(wù)人的異議權(quán)。 第三節(jié) 破產(chǎn)申請的受理三、債務(wù)人企業(yè)涉訴案件的處理根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第20條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁仍在原法院繼續(xù)進行。 企業(yè)破產(chǎn)法第21條規(guī)定：“

34、人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起?！?第三節(jié) 破產(chǎn)申請的受理四、破產(chǎn)案件受理裁定的法律效力1、禁止債務(wù)人對個別債權(quán)人的清償行為2、中止對債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行程序3、解除有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施4、對債務(wù)人的債務(wù)人和財產(chǎn)持有人的效力5、管理人對未履行完畢合同的處置權(quán)第三節(jié) 破產(chǎn)申請的受理1、簡述對破產(chǎn)原因的不同立法主義。2、如何理解不能清償、資不抵債、停止支付與明顯缺乏清償能力的概念?3、分析并評價企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定。4、如何理解企業(yè)破產(chǎn)法在破產(chǎn)程序啟動上采取的申請主義原則?5、如何理解債權(quán)人申請破產(chǎn)和債務(wù)人申請破產(chǎn)在具體制度規(guī)定上的區(qū)別?6、

35、我國破產(chǎn)立法對破產(chǎn)案件的管轄是如何規(guī)定的?7、破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人企業(yè)涉訴案件應(yīng)如何處理?8、法院應(yīng)當如何審查破產(chǎn)申請并確定應(yīng)否受理？9、如何理解破產(chǎn)案件受理裁定的法律效力?10、如何理解管理人對破產(chǎn)案件受理時未履行完畢合同的選擇履行權(quán)?問題與思考第三章 管理人制度 一、管理人的概念破產(chǎn)案件由人民法院負責審理。 這些管理工作如由進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人負責，由于其對自身利益的考慮，不僅可能會影響債務(wù)清償?shù)墓叫?，甚至出現(xiàn)欺詐行為，而且難以取得債權(quán)人的信任，所以，除法律有特別規(guī)定的情況外（如在重整程序中債務(wù)人因自行管理財產(chǎn)而行使管理人的部分職權(quán)），不宜由債務(wù)人負責管理工作。 管理人，指破產(chǎn)案件受理

36、后依法成立的，在法院的指導(dǎo)和監(jiān)督之下全面接管債務(wù)人企業(yè)并負責債務(wù)人財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配以及重整等事務(wù)的專門機構(gòu)。 我國企業(yè)破產(chǎn)法公認的亮點之一，就是以管理人制度取代舊法中的清算組制度。 第一節(jié) 管理人制度概述二、管理人的法律地位1、代理說。 2、職務(wù)說。 3、財團代表說。 在我國法學(xué)界中，對管理人的法律地位也存在多種學(xué)說，雖然主張各不相同，但從性質(zhì)上分析，基本上可以被納入上述幾種觀點之下，彼此之間也存在爭議。第一節(jié) 管理人制度概述二、管理人的法律地位本書認為，由于我國立法中目前尚未采用財團法人及破產(chǎn)財團的概念，因而難以直接采用破產(chǎn)財團代表說。但從管理人的法律地位分析，破產(chǎn)財團代表

37、說較其他學(xué)說更為合理一些，能夠較好地體現(xiàn)出管理人在破產(chǎn)程序中的實際作用與功能，所以，從一般法理上分析，采用此學(xué)說較為適宜。企業(yè)破產(chǎn)法中對管理人職責的規(guī)定，也與此學(xué)說較為相符。此外，上述學(xué)說對管理人法律地位的分析，主要是從傳統(tǒng)的破產(chǎn)清算活動出發(fā)的，若將重整程序中管理人的相關(guān)活動考慮在內(nèi)，則會出現(xiàn)一些新的特點，值得對管理人的法律地位做進一步研究。第一節(jié) 管理人制度概述三、舊破產(chǎn)法清算組之立法模式評價根據(jù)舊破產(chǎn)法的規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。 在企業(yè)破產(chǎn)法中，取消了清算組制度，創(chuàng)設(shè)了管理人制度，這是我國破產(chǎn)法走向市場化、規(guī)范化、國際化的一項重

38、大制度改革與創(chuàng)新。 “管理人是破產(chǎn)程序的主要推動者和破產(chǎn)事務(wù)的具體執(zhí)行者。管理人的能力和素質(zhì)不僅影響破產(chǎn)審判工作的質(zhì)量，還關(guān)系到破產(chǎn)企業(yè)的命運與未來發(fā)展。要加快完善管理人制度，大力提升管理人職業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)能力，強化對管理人的履職保障和有效監(jiān)督，為改善企業(yè)經(jīng)營、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)提供有力制度保障?！?第一節(jié) 管理人制度概述一、管理人選任的一般立法例各國立法規(guī)定的管理人選任機制不同。管理人選任方式如何，往往與一國破產(chǎn)立法學(xué)說對管理人及債權(quán)人會議法律地位的定位相關(guān)。 對擔任管理人的資格條件，各國立法規(guī)定不一。首先，從歷史上看，多數(shù)國家立法規(guī)定，破產(chǎn)案件的管理人須由自然人出任，社會組織不能擔任管理人。 其次

39、，許多國家對管理人規(guī)定有積極資格和消極資格的要求。 第二節(jié) 管理人的選任 一、管理人選任的一般立法例企業(yè)破產(chǎn)法第22條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換?！钡?8條規(guī)定：“管理人的報酬由人民法院確定。債權(quán)人會議對管理人的報酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出?！?第二節(jié) 管理人的選任 二、企業(yè)破產(chǎn)法對管理人任職資格的規(guī)定（一）管理人的選任范圍1、由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組2、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所3、破產(chǎn)清算事務(wù)所4、其他中介機構(gòu)5、中介機構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的個人第二節(jié) 管理人的選任

40、 （二）管理人執(zhí)業(yè)資格的確認我國企業(yè)破產(chǎn)法立法時，在對管理人執(zhí)業(yè)資格的確認方式方面涉及兩個爭議問題： 其一，對具備一般資質(zhì)的個人的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)資格如何確認。 其二，中介機構(gòu)擔任管理人是否需要取得特別的執(zhí)業(yè)資格，如規(guī)定律師事務(wù)所內(nèi)獲得管理人資格的律師達到多少人等。 第二節(jié) 管理人的選任 （二）管理人執(zhí)業(yè)資格的確認各個國家和地區(qū)破產(chǎn)立法中均規(guī)定有管理人的消極資格限制，雖內(nèi)容因具體情況而有差異，但基本原則是相同的，下面作一概括介紹：1英美判例法2日本3我國香港地區(qū)4俄羅斯第二節(jié) 管理人的選任 （二）管理人執(zhí)業(yè)資格的確認管理人消極資格的第三項規(guī)定是，“與本案有利害關(guān)系”者，不得擔任管理人。此項對管理人任職

41、的禁止性規(guī)定是各國立法的通例，下面介紹一下各國立法的具體規(guī)定：1英美判例法2墨西哥3俄羅斯4加拿大第二節(jié) 管理人的選任 （三）管理人名冊制度根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，原則上所有法律允許擔任管理人的中介機構(gòu)或其取得執(zhí)業(yè)資格的成員，都有資格請求人民法院指定其擔任管理人職務(wù)。 由于我國破產(chǎn)法中未設(shè)置管理人的資格考試、考核與相應(yīng)管理制度，因而如何確認社會中介機構(gòu)及個人是否具備擔任管理人的能力就較為困難。為此需要建立相應(yīng)制度，保證所選任的管理人的素質(zhì)與能力能夠?qū)嶋H勝任管理人之職責，保證受理破產(chǎn)案件的法院能夠在受理破產(chǎn)申請的有效期間內(nèi)，公正、高效地完成指定管理人的工作。 第二節(jié) 管理人的選任 三、管理人的指定

42、辦法（一）中介機構(gòu)管理人的指定（二）清算組的指定（三）管理人的解任與更換（四）管理人無合理報酬或無報酬案件的指定難題第二節(jié) 管理人的選任 四、管理人指定制度的改革與完善（一）管理人指定制度立法理念的轉(zhuǎn)換與調(diào)整第一，從目前注重保障管理人指定制度的形式公平，轉(zhuǎn)換為進一步致力于保障制度實施的實質(zhì)公平。 第二，從單純強調(diào)制度的公平優(yōu)先，轉(zhuǎn)換為效率與公平兼顧。 第三，轉(zhuǎn)換指定管理人方式思維的基點，從最初的重點主要是制約權(quán)力、防范腐敗、保護法官，轉(zhuǎn)換為保障破產(chǎn)程序順利進行，保障破產(chǎn)法立法目標即公平與效益的實現(xiàn)。 第二節(jié) 管理人的選任 （二）管理人指定方式的調(diào)整1、在管理人人選的選任范圍方面，要確立由社會中

43、介機構(gòu)擔任管理人的市場化主導(dǎo)模式，以此為發(fā)展方向，逐步廢止舊破產(chǎn)法遺留的由清算組擔任管理人的行政主導(dǎo)模式。 2、實行管理人分級管理3、實現(xiàn)管理人指定制度的改革。 第二節(jié) 管理人的選任 一、管理人的職責（一）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料（二）調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告（三）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)（四）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支（五）在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)第三節(jié) 管理人的職責與報酬（六）管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)（七）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序（八）提議召開債權(quán)人會議（九）人民法院認為管理人應(yīng)當履行的其他職責第三節(jié) 管理人

44、的職責與報酬二、對管理人的監(jiān)督企業(yè)破產(chǎn)法第23條規(guī)定：“管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督。管理人應(yīng)當列席債權(quán)人會議，向債權(quán)人會議報告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問?！睂芾砣说谋O(jiān)督主要來自人民法院與債權(quán)人兩個方面 在債權(quán)人會議的閉會期間，債權(quán)人會議設(shè)置債權(quán)人委員會的，由債權(quán)人委員會負責對管理人的日常監(jiān)督工作。 第三節(jié) 管理人的職責與報酬三、管理人報酬的確定主體及一般確定辦法（一）管理人取得報酬的權(quán)利及報酬確定主體（二）管理人報酬的一般確定辦法（三）擔保物價值是否計入計酬標的額 （四）禁止管理人重復(fù)計酬第三節(jié) 管理人的職責與報酬四、特殊情況下管理人報

45、酬的確定（一）以競爭方式指定管理人時報酬的確定（二）清算組的報酬問題（三）管理人更換或承繼時的報酬確定第三節(jié) 管理人的職責與報酬五、當事人對報酬方案的知情權(quán)、協(xié)商權(quán)與異議權(quán)（一）管理人報酬方案（二）當事人對報酬方案的知情權(quán)與協(xié)商權(quán)（三）債權(quán)人會議對管理人報酬異議的處理第三節(jié) 管理人的職責與報酬六、人民法院依職權(quán)調(diào)整管理人報酬方案根據(jù)國際通行做法，管理人報酬方案的調(diào)整分為三種：法院主動調(diào)整、根據(jù)當事人協(xié)商結(jié)果調(diào)整、通過對債權(quán)人會議的異議審查調(diào)整。 人民法院最初決定的管理人報酬方案，是建立在對管理人工作量的預(yù)測基礎(chǔ)上，如果案件實際情況與當初預(yù)測有明顯出入，不調(diào)整顯失公平的，則應(yīng)主動依職權(quán)予以調(diào)整。

46、 第三節(jié) 管理人的職責與報酬七、“無產(chǎn)可破”案件的報酬處理確定管理人報酬規(guī)定第12條規(guī)定：“管理人報酬從債務(wù)人財產(chǎn)中優(yōu)先支付。債務(wù)人財產(chǎn)不足以支付管理人報酬和管理人執(zhí)行職務(wù)費用的，管理人應(yīng)當提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。但債權(quán)人、管理人、債務(wù)人的出資人或者其他利害關(guān)系人愿意墊付上述報酬和費用的，破產(chǎn)程序可以繼續(xù)進行。上述墊付款項作為破產(chǎn)費用從債務(wù)人財產(chǎn)中向墊付人隨時清償?！钡谌?jié) 管理人的職責與報酬從理論上講，在債務(wù)人“無產(chǎn)可破”時可以采取多種方式解決管理人報酬與破產(chǎn)費用的支付問題，繼續(xù)進行破產(chǎn)程序：第一，交叉補貼；第二，政府財政撥款補貼；第三，設(shè)置特殊的稅收取得資金；第四，用法院收取的破產(chǎn)案件受

47、理費補貼；第五，由各方利害關(guān)系人墊款，包括國家作為利害關(guān)系人時的墊款。這些方法可以同時交叉適用。 第三節(jié) 管理人的職責與報酬在破產(chǎn)法相關(guān)司法解釋起草過程中，起草組一致認為，我國應(yīng)當借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，在債務(wù)人企業(yè)“無產(chǎn)可破”時努力使破產(chǎn)程序繼續(xù)進行，尤其是在我國破產(chǎn)欺詐較為嚴重的情況下，這種規(guī)定具有重要的意義。破產(chǎn)審判會議紀要也著重指出，要推動建立破產(chǎn)費用的綜合保障制度。此外，對管理人的報酬確定方法也需要進行必要的調(diào)整，應(yīng)允許人民法院在特定情況下如基本無產(chǎn)可破的案件中，根據(jù)管理人工作的時間以按時計酬法確定管理人的報酬，或確定一個基本報酬標準，而不采用按標的額計酬的方法。第三節(jié) 管理人的職責

48、與報酬八、管理人的義務(wù)與責任各國立法均規(guī)定，管理人應(yīng)當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務(wù)，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。界定管理人的注意義務(wù)及其相應(yīng)責任，是管理人制度中一個重要的問題。大陸法系國家和地區(qū)的破產(chǎn)法中一般規(guī)定管理人負有善良管理人的注意義務(wù)。英美法系國家中管理人的注意義務(wù)適用信托法關(guān)于受托人的注意義務(wù)，主要包括謹慎義務(wù)和忠實義務(wù)。第三節(jié) 管理人的職責與報酬1、如何理解管理人的概念及其法律地位?2、當代各國關(guān)于管理人的選任一般都有哪幾種立法例?3、我國企業(yè)破產(chǎn)法對管理人任職資格作了哪些規(guī)定?4、根據(jù)最高人民法院的司法解釋，管理人應(yīng)以何種方式指定?5、如何解決“無報酬支付”案件的管理人指定難題?6、依據(jù)

49、我國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，管理人具有哪些職權(quán)、義務(wù)及責任?7、如何理解管理人報酬的計算標準?8、分析當事人對報酬方案的知情權(quán)、協(xié)商權(quán)與異議權(quán)。9、如何完善對管理人的監(jiān)督機制?問題與思考第四章 債務(wù)人財產(chǎn) 一、債務(wù)人財產(chǎn)的概念與性質(zhì)債務(wù)人財產(chǎn)是我國企業(yè)破產(chǎn)法中新增加的概念，在舊破產(chǎn)法中使用的是破產(chǎn)財產(chǎn)的概念對債務(wù)人財產(chǎn)即破產(chǎn)財產(chǎn)的概念，可從形式意義與實體意義兩方面加以界定。從形式意義上講，債務(wù)人財產(chǎn)是指在破產(chǎn)程序中用于清償還債的債務(wù)人的財產(chǎn)，其著眼點在于財產(chǎn)的分配程序與去向。從實體意義上講，債務(wù)人財產(chǎn)是指在破產(chǎn)申請時，或者破產(chǎn)宣告時（視該國對破產(chǎn)程序啟動時點的規(guī)定確定），以及在該時點，或者自該時點起

50、至破產(chǎn)程序終結(jié)前（視該國所采立法原則確定），債務(wù)人所有的供破產(chǎn)清償?shù)娜控敭a(chǎn)，其著眼點是財產(chǎn)的構(gòu)成與來源。第一節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)概述本書認為，由于我國現(xiàn)行民事立法中尚無對財團法人的具體規(guī)定，因而債務(wù)人財產(chǎn)不能視為依據(jù)破產(chǎn)法自動成立的法人，也不可能屬于可以依據(jù)相關(guān)法律登記設(shè)立的法人。在現(xiàn)行立法體系下，認為破產(chǎn)財產(chǎn)自身即構(gòu)成權(quán)利主體的理論尚缺乏制度支持，相對而言，“權(quán)利客體說”更符合我國的法律體系。但近年來“權(quán)利主體說”在一些國家有逐漸興起的趨勢。第一節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)概述本書認為，從我國企業(yè)破產(chǎn)法第30條的規(guī)定中，也可推導(dǎo)出債務(wù)人對破產(chǎn)財產(chǎn)享有所有權(quán)。該條規(guī)定，在破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人所取

51、得的財產(chǎn)，屬于債務(wù)人財產(chǎn)。這里的“取得”財產(chǎn)即指新取得財產(chǎn)的所有權(quán)。既然在破產(chǎn)申請受理后或破產(chǎn)宣告后，債務(wù)人還能對一些財產(chǎn)取得新的所有權(quán)，如對原有財產(chǎn)之法定孳息或天然孳息的所有權(quán)，那么債務(wù)人對產(chǎn)生孳息之原有的破產(chǎn)財產(chǎn)當然也應(yīng)當享有所有權(quán)，否則新取得財產(chǎn)便沒有了法律依據(jù)。第一節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)概述二、債務(wù)人財產(chǎn)的構(gòu)成范圍（一）對債務(wù)人財產(chǎn)構(gòu)成范圍的不同立法原則在債務(wù)人財產(chǎn)即破產(chǎn)財產(chǎn)的構(gòu)成范圍上，各國破產(chǎn)法采取的主要有固定主義與膨脹主義兩種立法主義。固定主義以破產(chǎn)程序啟動時債務(wù)人所有的財產(chǎn)包括將來行使的財產(chǎn)請求權(quán)為破產(chǎn)財產(chǎn)。膨脹主義通過將破產(chǎn)終結(jié)前破產(chǎn)人所新取得的財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)，可增加對債權(quán)人的分配

52、，防止出現(xiàn)債務(wù)人實際上有錢卻不還的不公平現(xiàn)象，制止欺詐行為，杜絕二次破產(chǎn)的發(fā)生。第一節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)概述（二）我國立法對債務(wù)人財產(chǎn)范圍的規(guī)定破產(chǎn)財產(chǎn)的構(gòu)成范圍涉及兩個問題：第一個是債務(wù)人在何期間內(nèi)擁有的財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；第二個是在破產(chǎn)程序啟動時，債務(wù)人占有的財產(chǎn)中，哪些財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，哪些財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。第一節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)概述一、破產(chǎn)撤銷權(quán)之概念與立法模式1、破產(chǎn)撤銷權(quán)的概念與意義2、撤銷權(quán)的立法模式第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)二、破產(chǎn)撤銷權(quán)與破產(chǎn)無效行為制度破產(chǎn)無效行為制度，是規(guī)定債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理前的法定期間內(nèi)進行的損害債權(quán)人共同利益或破壞公平清償?shù)男袨闊o效的制度。對于破產(chǎn)程序啟動（如破產(chǎn)宣告）

53、之效力有無溯及力，在各國破產(chǎn)法理論上存在溯及主義與不溯及主義兩種立法主義。遵循不同的立法主義便產(chǎn)生了對破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前的臨界期間內(nèi)所為有害債權(quán)人利益行為的兩種不同的實體法調(diào)整制度，即破產(chǎn)無效行為制度與撤銷權(quán)制度。雖然破產(chǎn)無效行為制度與撤銷權(quán)制度都是為了保護債權(quán)人的整體利益，糾正破產(chǎn)程序開始前的債務(wù)人加害行為，具有相同的功能，但作為不同法律屬性下的實體制度，二者在權(quán)利的性質(zhì)與效力、行使權(quán)利的主體與方式等方面存在一定區(qū)別。第二節(jié) 破產(chǎn)撤銷權(quán)三、破產(chǎn)撤銷權(quán)與民法撤銷權(quán)之比較我國的撤銷權(quán)制度從立法角度可分為破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)和民法及合同法上的撤銷權(quán)，彼此間既有聯(lián)系又有區(qū)別。民法上涉及可使民事行為歸于無

54、效結(jié)果的包括無效民事行為與可撤銷民事行為兩類制度。我國的民法撤銷權(quán)在破產(chǎn)程序中也具有適用的效力（不過通常是依民事訴訟程序行使），原則上并不因破產(chǎn)程序的啟動而被排除適用，但在其與破產(chǎn)撤銷權(quán)競合時，應(yīng)適用破產(chǎn)撤銷權(quán)。破產(chǎn)撤銷權(quán)是依據(jù)民法撤銷權(quán)的原理、針對破產(chǎn)之特殊情況設(shè)置的，故其對民法撤銷權(quán)在破產(chǎn)程序中的適用（如意思表示不真實行為的撤銷）未作重復(fù)規(guī)定。兩類撤銷權(quán)之間存在密切的聯(lián)系，也存在一定的區(qū)別。此外，在權(quán)利行使方式等方面，兩類撤銷權(quán)也存在一定區(qū)別。第二節(jié) 破產(chǎn)撤銷權(quán)四、我國破產(chǎn)撤銷權(quán)之構(gòu)成要件（一）撤銷權(quán)構(gòu)成的客觀要件1、債務(wù)人有損害債權(quán)人利益的行為且繼續(xù)有效存在2、行為發(fā)生在破產(chǎn)程序開始前的

55、法定可撤銷期間內(nèi)3、撤銷權(quán)在法定期間內(nèi)行使第二節(jié) 破產(chǎn)撤銷權(quán)（二）撤銷權(quán)構(gòu)成的主觀要件（1）有的國家立法規(guī)定，破產(chǎn)撤銷權(quán)的成立是無須主觀要件的，債務(wù)人與交易相對人或轉(zhuǎn)得人在行為時主觀上為善意或惡意，不影響撤銷權(quán)的構(gòu)成與行使。（2）有的國家立法規(guī)定，債務(wù)人尤其是交易相對人和轉(zhuǎn)得人的主觀意思是否為惡意，對撤銷權(quán)的構(gòu)成具有一定影響，如德國、英國等。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)五、撤銷權(quán)的當事人（一）撤銷權(quán)的行使主體1、破產(chǎn)程序中撤銷權(quán)的行使主體2、破產(chǎn)程序終結(jié)后的撤銷權(quán)行使主體3、在破產(chǎn)程序中債權(quán)人能否自行行使撤銷權(quán)第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)（二）撤銷權(quán)的行使方式及由此產(chǎn)生之訴訟的被告管理人可直接向可撤銷行為的相對人主張

56、行使撤銷權(quán)，追回財產(chǎn)，但如對方不予承認，便只能以訴訟方式行使撤銷權(quán)。對于撤銷權(quán)的法律性質(zhì)存在（返還）請求權(quán)說或債權(quán)說、形成權(quán)說或物權(quán)說、折中說等多種學(xué)說，多數(shù)學(xué)者認為，以折中說更為妥當。受不同學(xué)說影響，對于撤銷權(quán)訴訟的性質(zhì)也存在不同觀點。 我國破產(chǎn)法中對此問題未作規(guī)定。綜觀上述各種觀點，本書認為，史尚寬先生之觀點可為借鑒。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)六、撤銷權(quán)行使的法律后果撤銷權(quán)行使的法律后果，是使債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理前法定期間內(nèi)實施的損害債權(quán)人利益的行為，因被撤銷而喪失效力，管理人收回被處分的財產(chǎn)或恢復(fù)被處分的權(quán)利，利益歸于破產(chǎn)財產(chǎn)，用于對全體債權(quán)人分配。 撤銷權(quán)的行使因被撤銷行為的具體情況不同，隨原狀

57、的恢復(fù)，產(chǎn)生使行為相對人喪失被撤銷權(quán)利、恢復(fù)原有權(quán)利的效果。 第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)七、可撤銷行為詳析破產(chǎn)制度發(fā)展至今，各國立法規(guī)定的可撤銷行為的具體種類已經(jīng)大同小異，但對具體分類、構(gòu)成要件，尤其是可撤銷期間的規(guī)定則有所不同。 但也有的國家以其他標準分類，日本破產(chǎn)法將否認權(quán)（即撤銷權(quán)）涉及的違法行為，按照行為自身特點分為故意否認、危機否認和無償否認三種類型。 第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)（一）舊破產(chǎn)法對可撤銷行為的規(guī)定（二）破產(chǎn)無效行為1、為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為2、虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)的行為（三）可撤銷行為1、欺詐行為2、偏袒性清償行為（四）對司法與執(zhí)行行為的撤銷（五）對債務(wù)人與其關(guān)聯(lián)人交易行

58、為的撤銷第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)八、可撤銷行為的法律責任債務(wù)人及其相關(guān)人員進行可撤銷的違法行為，應(yīng)當追究其法律責任。 本書認為，我國破產(chǎn)法還應(yīng)進一步完善有關(guān)民事法律責任的規(guī)定，適當擴大對違法行為的處罰對象范圍。 對破產(chǎn)欺詐行為刑事責任的規(guī)定，不是破產(chǎn)法自身所能解決的。為此，企業(yè)破產(chǎn)法起草工作組在進行破產(chǎn)立法時建議，由全國人大常委會制定相應(yīng)的刑法修正案，對破產(chǎn)犯罪問題及時作出規(guī)定，以保證企業(yè)破產(chǎn)法的順利實施。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)九、建立撤銷權(quán)的合理制衡機制破產(chǎn)撤銷權(quán)之設(shè)置是以維護債權(quán)人整體利益、保證公平清償為基礎(chǔ)的，所以其不得不在一定程度上舍棄對債務(wù)人與行為相對人交易自由的保護，通過對債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓、非正常

59、交易、偏袒性清償?shù)葌鶆?wù)人具有清償能力時在民法上有效行為的撤銷，來維護債務(wù)人與債權(quán)人之間、債權(quán)人相互之間的實質(zhì)平等，實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)分配上的公平與正義。 第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)一、債務(wù)人財產(chǎn)的收回管理人在就任之后，其一項重要的職責就是要盡力收回、清理債務(wù)人的財產(chǎn)，使債權(quán)人得到更多的清償。 除收回債務(wù)人在外的財產(chǎn)、追討其債權(quán)等一般性清算工作之外，破產(chǎn)立法還對債務(wù)人的財產(chǎn)收回、清理作出了一些特殊規(guī)定。第三節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)的收回與清理二、代位權(quán)等訴訟的處理為了規(guī)范對破產(chǎn)申請受理前人民法院受理的就債務(wù)人財產(chǎn)提起的代位訴訟等個別清償訴訟的審理，破產(chǎn)法解釋二第21條、22條的規(guī)定。破產(chǎn)法解釋二第23條還對破產(chǎn)申請受理后

60、債權(quán)人就債務(wù)人財產(chǎn)提起上述訴訟的處理作出規(guī)定 第三節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)的收回與清理三、取回權(quán)（一）一般取回權(quán)（二）出賣人取回權(quán) （三）代償取回權(quán) 第三節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)的收回與清理一、破產(chǎn)抵銷權(quán)之意義、特點與行使（一）破產(chǎn)抵銷權(quán)之意義（二）破產(chǎn)抵銷權(quán)之特點（三）破產(chǎn)抵銷權(quán)之行使 第四節(jié) 破產(chǎn)抵銷權(quán)二、特殊破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使（一）附期限的債權(quán)的抵銷（二）附條件的債權(quán)的抵銷第四節(jié) 破產(chǎn)抵銷權(quán)三、破產(chǎn)抵銷的禁止為防止破產(chǎn)抵銷權(quán)被濫用，損害他人利益，各國（地區(qū)）的破產(chǎn)法對抵銷權(quán)的行使均規(guī)定有禁止條款，違法抵銷的行為無效。 根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第40條規(guī)定，在破產(chǎn)程序中禁止抵銷的情況有以下幾種：第一，債務(wù)人的債務(wù)人在