蒙大行政法教案06抽象行政行為

1、第六章 抽象行政行為教學(xué)目的與要求：理解抽象行政行為的概念、特征與分類，掌握行政立法的性質(zhì)、原則與立法主體、權(quán)限及程序，科學(xué)界定行政規(guī)范性文件的性質(zhì)與效力。教學(xué)方法：講 授學(xué) 時：3學(xué)時教學(xué)重點：抽象行政行為的特征與分類；行政立法權(quán)限的劃分與程序。第一節(jié) 抽象行政行為概述一、抽象行政行為的概念與特征（一）定義抽象行政行為，可以從動態(tài)和靜態(tài)兩方面進(jìn)行考察分析。從動態(tài)方面看，抽象行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)對不特定多數(shù)人制定的具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。從靜態(tài)方面看，抽象行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)針對不特定多數(shù)人制定的具有普遍約束力的行為規(guī)則，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等

2、。抽象行政行為是具體行政行為的對稱，由于它可以反復(fù)適用，且對象具有普遍性，故又有人稱之為普遍行政行為。（二）與具體行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)時間與范圍首先是時間標(biāo)準(zhǔn)，抽象行政行為適用于未來，具體行政行為適用于過去和現(xiàn)在的情況。其次是范圍標(biāo)準(zhǔn)，抽象行政行為適用于不特定的多數(shù)人，具體行政行為適用于特定的多數(shù)人。我國的抽象行政行為的范圍：最初以時間為標(biāo)準(zhǔn)，即行政訴訟法第12條第款：“具有普遍約束力的決定、命令”。最高法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第3條所采用的標(biāo)準(zhǔn)有所變化，即以適用范圍標(biāo)準(zhǔn)為主，以時間標(biāo)準(zhǔn)為補充：“行政訴訟法第十二條第（二）項所規(guī)定的具有普遍約束力的決定、命令，是指行政機(jī)關(guān)

3、針對不特定對象發(fā)布的能夠反復(fù)適用的其他規(guī)范性文件?！保ㄈ┖戏ㄒ?）權(quán)限合法；（2）內(nèi)容合法；（3）程序合法。如果不合法，如超越權(quán)限，沒有事實根據(jù)，濫用職權(quán)，程序違法，可能被撤消。我國立法法第87條規(guī)定了行政法規(guī)和規(guī)章有下列情形，有權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)改變或者撤消：首先，超越權(quán)限；第二，下位法違反上位法；第三，規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤消一方規(guī)定的；第四，規(guī)章被認(rèn)定為不適當(dāng)應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤消的；第五，違背法定程序的。（四）特征抽象行政行為具有以下特征：1、對象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人為行政對象，即它針對的是某一類人而非特定的人。例如，行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)章

4、，規(guī)章適用于所有符合規(guī)章要求的某一類人。2、效力的普遍性和持續(xù)性。首先，抽象行政行為具有普遍的效力，它對某一類人或事具有約束力。其次，抽象行政行為具有后及力，它不僅適用于當(dāng)時的行為或事件，而且適用于以后將要發(fā)生的同類行為或事件。3、準(zhǔn)立法性。抽象行政行為在性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強制性的法律特征，并須經(jīng)過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發(fā)布等一系列程序。 4、不可訴性。抽象行政行為不能成為行政訴訟的直接對象。如果相對方對抽象行政行為有異議，認(rèn)為它們侵犯了自己的合法權(quán)益，向人民法院起訴的，人民法院不予受理。不過相對方可就此向原行政主體，或其上級行政機(jī)關(guān)或同級人民代表大

5、會常務(wù)委員會提出意見。二、抽象行政行為的分類根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將抽象行政行為作不同的分類。1、以抽象行政行為的制定依據(jù)、內(nèi)容和目的為標(biāo)準(zhǔn)，可以將抽象行政行為分為制定執(zhí)行性、補充性、試驗性行為規(guī)則。2、以抽象行政行為的權(quán)力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以將抽象行政行為分為依授權(quán)制定行為規(guī)則的行為和依職權(quán)制定行為規(guī)則的行為。3、最常見的分類是以抽象行政行為的規(guī)范程度與效力等級為標(biāo)準(zhǔn)所作的劃分。即：（1）行政機(jī)關(guān)的行政立法行為。指國家行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的行為。其中包括國務(wù)院制定、發(fā)布行政法規(guī)，國務(wù)院各部委制定、發(fā)布中央行政規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市人民政府及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務(wù)院批

6、準(zhǔn)的較大的市的人民政府制定、發(fā)布的地方政府規(guī)章的活動。這類抽象行政行為只能由法定的較高層次的國家行政機(jī)關(guān)實施。目前法律規(guī)定最低一級享有行政規(guī)章制定權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，以下級別的行政機(jī)關(guān)無權(quán)實施這類抽象行政行為。（2）行政機(jī)關(guān)除行政立法行為以外的其他抽象行政行為。主要是指行政機(jī)關(guān)針對廣泛的、不特定的對象規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令的行為。這類行政行為沒有對某個具體對象的特殊針對性，而是在一定范圍和管理領(lǐng)域內(nèi)對一切人具有普遍約束力，并能反復(fù)適用，因此它雖不屬于行政立法行為，但屬于抽象行政行為的一種。這類抽象行政行為的主體極為廣泛，如依照憲法和法律的規(guī)定，我國各級行政

7、機(jī)關(guān)都有權(quán)對管理本行政區(qū)域內(nèi)的行政事務(wù)發(fā)布決定和命令。第二節(jié) 行政立法概述一、行政立法的概念與性質(zhì)（一）行政立法的概念 行政立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。 行政立法的主體是行政主體，具體包括：國務(wù)院，國務(wù)院各部委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府，全國人大常委會授權(quán)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)市人民政府，以及法律和行政法規(guī)授權(quán)的國務(wù)院的某些直屬機(jī)構(gòu)。辦有上述行政主體所是行的立法活動才是行政立法。國家權(quán)力機(jī)關(guān)所進(jìn)行的立法活動，即使是制定行政法規(guī)范的活動，也不是本書所指的行政立法。行政立法是一種準(zhǔn)立法活動。行

8、政立法的最終結(jié)果，表現(xiàn)為適用于不特定行政相對人的普遍性規(guī)則，即作為法的淵源的行政法規(guī)和規(guī)章。行政主體非制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動，如制定規(guī)范性文件的活動，不是行政立法。盡管從立法學(xué)上說，行政主體所進(jìn)行的法律解釋和法律、地方性法規(guī)草案的起草也是一種立法活動，但本書所稱的行政立法并不包括此類活動。 行政立法是依法進(jìn)行的。其中，行政立法的主體是法定的，行政主體的立法權(quán)限是憲法和法律授予的，行政立法的程序也是由法律、法規(guī)規(guī)定的。非憲法、法律授權(quán)和非依行政立法法定程序制定規(guī)范性文件的活動，不是行政立法。 （二）行政立法的性質(zhì) 關(guān)于行政立法的性質(zhì)，有不同的學(xué)說。1、憲政行為說 憲政關(guān)系是運用憲法規(guī)范對整體利

9、益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，即憲政主體行使憲政權(quán)利、履行憲政義務(wù)的關(guān)系。該說認(rèn)為，行政立法所體現(xiàn)的是國家行政機(jī)關(guān)作為公共利益的代表者與公共利益的享的者或被代表者（即不特定公眾）之間的關(guān)系。這種社會關(guān)系是一種憲政關(guān)系而不是直接的、現(xiàn)實的行政關(guān)系，這種行為是國家行政機(jī)關(guān)作為憲政主體所作的憲政行為，而不是作為行政主體所作的行政行為。但該說尚未得到學(xué)界的普遍承認(rèn)。 2、行政行為說 該說認(rèn)為，行政立法是行政主體運用行政權(quán)為實現(xiàn)行政職能的實施的行政行為，并且是一種抽象行政行為，既具有行政性又具有立法性。該說又可以分為授權(quán)立法說和行政立法說兩派。授權(quán)立法說認(rèn)為，行政主體的行政立法權(quán)都來源于憲法和法律的一般授權(quán)和特別授權(quán)

10、，行政立法都是一種授權(quán)立法。西文行政法學(xué)界在多持此說，我國行政法學(xué)界也有支持者。行政立法說認(rèn)為，行政主體源于憲法和組織法的立法權(quán)，是行政權(quán)的固有組成部分，運用這種職權(quán)所進(jìn)行的立法是職權(quán)立法；只有根據(jù)單行法的授權(quán)及特別授權(quán)決定所進(jìn)行的立法才是授權(quán)立法。行政立法說是目前我國行政法學(xué)上的通說。本書采用行政立法說：行政立法行為既有立法行為的性質(zhì)又有行政行為的性質(zhì)，其內(nèi)容既包括授權(quán)立法也包括職權(quán)立法。二、行政立法的分類 （一）職權(quán)立法和授權(quán)立法 根據(jù)行政立法權(quán)的取得方式，行政立法可以分為職權(quán)立法和授權(quán)立法。 職權(quán)立法是指行政主體根據(jù)憲法和組織法所賦予的行政立法權(quán)進(jìn)行的行政立法活動。根據(jù)憲法和組織法的規(guī)定

11、，國務(wù)院，國務(wù)院各部委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府，可以進(jìn)行職權(quán)立法。行政主體通過職權(quán)立法所制定的行政法規(guī)和規(guī)章符合法律、法規(guī)的規(guī)定，不能變通法律和法規(guī)的規(guī)定。 授權(quán)立法是指行政主體根據(jù)單行法律和法規(guī)或授權(quán)決議所授予的立法權(quán)而進(jìn)行的立法。授權(quán)立法的根據(jù)有兩類，即憲法和組織法以外的單行法律、法規(guī)和最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)專門的授權(quán)決議。根據(jù)單行法律、法規(guī)所進(jìn)行的授權(quán)立法一般稱為普通授權(quán)立法；根據(jù)最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)專門的授權(quán)決議所進(jìn)行的授權(quán)立法稱為特別授權(quán)立法。被授權(quán)的行政主體既可以是職權(quán)立法的主體，也可以是本來不具有行政立法權(quán)的行政主

12、體（主要為國務(wù)院的某些直屬機(jī)構(gòu)或地方人民政府）。行政主體通過授權(quán)立法所制定的行政法規(guī)可以修改法律的個別規(guī)定，或者對法律的有關(guān)規(guī)定作出補充；行政主體通過授權(quán)立法制定的規(guī)章，可以修改行政法規(guī)的個別規(guī)定，或者對行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定作出補充。 （二）執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法 根據(jù)行政立法的功能，行政立法可以分為執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法。 執(zhí)行性立法，是指行政主體為了執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)特定法律、法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法。執(zhí)行性立法可以依職權(quán)也可以依授權(quán)而進(jìn)行，但不得任意增加或減少所要執(zhí)行的法律、法規(guī)的內(nèi)容。通過執(zhí)行性立法所制定的行政法規(guī)的規(guī)章，一般稱為“實施條例”、“實施細(xì)則”或“實施辦法”，所執(zhí)行的法律、法規(guī)不再存在

13、時也不能獨立存在。 創(chuàng)制性立法是指行政主體為了填補法律和法規(guī)的空白，或者變通法律和法規(guī)的個別規(guī)定以實現(xiàn)行政職能而進(jìn)行的立法。其中，為了填補法律和法規(guī)的空白而進(jìn)行的創(chuàng)制性立法，即在還沒有相應(yīng)法律、法規(guī)規(guī)定的前提下，行政主體運用憲法和組織法所賦予的立法權(quán)所進(jìn)行的立法，稱為自主性立法。補充性立法應(yīng)以法律、法規(guī)的特別授權(quán)為根據(jù)，所制定的行政法規(guī)和規(guī)章并不因授權(quán)法律、法規(guī)的失效而當(dāng)然失效，只要不與新的法律、法規(guī)相抵觸，其法律效力就可繼續(xù)保持。 （三）中央行政立法和地方行政立法 根據(jù)行政立法的主體，行政立法可以分為中央行政方法和地方行政立法。 中央行政立法，是指中央行政主體依法制定和發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)章的活

14、動。國務(wù)院和國務(wù)院各部委所進(jìn)行的行政立法，以及國務(wù)院某些直屬機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的授權(quán)立法，都是中央行政立法。中央行政立法所制定的行政法規(guī)的規(guī)章，在全國范圍內(nèi)上有法律效力。 地方行政立法，是指地方行政主體依法制定和發(fā)布規(guī)章的活動。省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府，經(jīng)及全國人大常委會授權(quán)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)市人民政府所進(jìn)行的行政立法，都是地方行政立法。地方行政立法所制定的行政規(guī)章，只能在本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生法律效力。 （四）法規(guī)性立法和規(guī)章性立法 根據(jù)行政立法的最終結(jié)果，行政立法可以分為法規(guī)性立法和規(guī)章性立法。 法規(guī)性立法是指國務(wù)院依法制定和發(fā)布行政法規(guī)

15、的活動。法規(guī)性立法的內(nèi)容包括全國性的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化和外事等各個方面。法規(guī)性立法的目的是為了執(zhí)行法律，實現(xiàn)國務(wù)院對全國各項行政工作的領(lǐng)導(dǎo)。法規(guī)性立法的方式目前有兩種：一是由國務(wù)院直接組織起草、制定和發(fā)布；二是由國務(wù)院主管部門組織起草、制定，由國務(wù)院批準(zhǔn)，再由制定部門發(fā)布。通過法規(guī)性立法所制定的行政法規(guī)，有條例、規(guī)定和辦法三種名稱?！皸l例”是對某一方面行政要作作比較全面、系統(tǒng)規(guī)定的行政法規(guī)名稱?！耙?guī)定”是對某一方面行政要作作部分規(guī)定的行政法規(guī)名稱?！稗k法”是對某一項行政工作作比較具體規(guī)定的行政法規(guī)名稱。 規(guī)章性立法，是指法定的國務(wù)院主管部門和地方政府依法制定的發(fā)布行政規(guī)章的活動。規(guī)章

16、性立法所制定的行政規(guī)章，可以以規(guī)定、辦法、實施細(xì)則和規(guī)則等為名稱，但不得采用條例為名稱。法定的國務(wù)院主管部門所制定的規(guī)章，稱為部門規(guī)章或部委規(guī)章；法定的地方人民政府所制定的規(guī)章，稱為地方人民政府規(guī)章，也可簡稱為地方規(guī)章。三、行政立法的權(quán)限劃分行政立法權(quán)限，是指行政立法主體行使相應(yīng)立法權(quán)力的范圍和程度。它是行政立法的核心問題，因為它既涉及到權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的立法權(quán)限，也涉及到中央和地方行政機(jī)關(guān)之間的立法權(quán)限，但是，目前我國行政立法制度并不健全，法律對立法權(quán)限沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，只是在憲法、法律中分散地作了一些規(guī)定。（一）國務(wù)院的立法權(quán)限憲法第89條第1款規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法和法律，規(guī)

17、定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。由此確定了國務(wù)院制定行政法規(guī)的立法權(quán)。但是，國務(wù)院的立法權(quán)限到底有多大呢？目前有兩種觀點。一種認(rèn)為，憲法第89條關(guān)于國務(wù)院行使的18項職權(quán)，一般都可以通過制定和實施行政法規(guī)的方式來行使，即憲法確定的18項職權(quán)就是其制定行政法規(guī)權(quán)的范圍。另一種認(rèn)為，憲法對國務(wù)院制定行政法規(guī)權(quán)的確定只是一種立法的可能性，不能將國務(wù)院行使的18項職權(quán)就理解為其行政立法權(quán)限。國務(wù)院的行政立法權(quán)由可能性成為現(xiàn)實性，還需要有法律的規(guī)定。我們主張第二種觀點，認(rèn)為行政法規(guī)的制定要以憲法和法律為依據(jù)，在內(nèi)容上不得與憲法、法律抵觸。（二）國務(wù)院各部門的行政立法職權(quán)國務(wù)院是由各部、各委員

18、會、審計機(jī)關(guān)和直屬機(jī)構(gòu)組成的，根據(jù)憲法和國務(wù)院組織法的規(guī)定，國務(wù)院各部、委可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決議、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。由此確定了國務(wù)院各部委的行政規(guī)章制定權(quán)。在憲法和組織法中，對國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)的立法權(quán)限沒有規(guī)定，但直屬機(jī)構(gòu)自產(chǎn)生起，就發(fā)布了大量具有法律約束力的規(guī)范性文件。它們的行政立法權(quán)主要是由單項法律、法規(guī)的授權(quán)而取得。（三）有關(guān)地方人民政府的行政立法權(quán)限根據(jù)地方組織法第51條的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)，制定規(guī)章。另外，地方人民政府也可以根據(jù)同級權(quán)力機(jī)關(guān)

19、制定的地方性法規(guī)制定規(guī)章。地方人民政府行使立法權(quán)只能在法律規(guī)定的行政管理職權(quán)范圍內(nèi)，或者單項法律、法規(guī)授權(quán)立法的范圍內(nèi)，其立法內(nèi)容不得與憲法、法律和法規(guī)相抵觸，地方性規(guī)章只能在當(dāng)?shù)赜行А?四、行政立法的原則 （一）民主立法原則 民主不僅應(yīng)體現(xiàn)在具體行政行為的實施中，而且應(yīng)體現(xiàn)在行政立法上。民主立法體現(xiàn)在行政立法程序上，就是行政立法的開放性和行政相對人對行政立法的參與，確認(rèn)行政相對人對法案的提議權(quán)和討論權(quán)，并建立對所提意見、建議和要求是否采納的答復(fù)制度。民主立法體現(xiàn)在法規(guī)和規(guī)章的內(nèi)容上，就是要求尊重人權(quán)，真正反映和體現(xiàn)行政相對人的利益、愿望和要求。民主立法體現(xiàn)在事后程序上，就是對行政立法的民主監(jiān)

20、督。 （二）法制統(tǒng)一原則 法制的統(tǒng)一是全體國民行政得到協(xié)調(diào)和效益得到充分發(fā)揮，政局和社會得以穩(wěn)定的前提，也是經(jīng)濟(jì)上建立統(tǒng)一的大市場的必然要求。在立法主體多元化的格局下，法制統(tǒng)一原則顯得尤為必要。行政立法必須與權(quán)力機(jī)關(guān)和上級行政機(jī)關(guān)的立法保持一致，不相隸屬的行政立法之間應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，一個行政主體所制定的多個行政法規(guī)范之間，一個行政法規(guī)或規(guī)章內(nèi)部條款之間也應(yīng)保持一致。這就要求行政立法既要完善有關(guān)制度，又要增強技術(shù)性。當(dāng)前，在行政立法中應(yīng)堅決反對破壞法制統(tǒng)一原則的部門壟斷主義和地方保護(hù)主義。 （三）可操作性原則 行政立法的主要目的是執(zhí)行法律和法規(guī)的規(guī)定。也就是說，行政立法主要是就保證法律和法規(guī)在本地

21、方或本部門的執(zhí)行作出具體化的規(guī)定，從而起到補充法律和法規(guī)的空白或漏洞，及解釋法律和法規(guī)的原則規(guī)定和立法意圖，并使法律和法規(guī)切合本地方或本部門實際情況的作用。即使是創(chuàng)制性行政立法，所發(fā)揮的作用也基本至此。因此，行政立法與權(quán)力要機(jī)關(guān)立法相比具有更貼近現(xiàn)實特點，應(yīng)支持可操作性原則，做到所制定的行政法規(guī)和規(guī)章應(yīng)規(guī)則明確，內(nèi)容完整，要求具體，適應(yīng)性大，針對性強，即做到切實可行。 第三節(jié) 行政立法的程序與技術(shù)一、行政立法程序（一）提案 法規(guī)、規(guī)章的提案，是指有權(quán)的主體就有關(guān)事項依法提交有關(guān)主體審議，關(guān)于制定、修改或廢止行政法規(guī)、規(guī)章的議事原型。提案可以是已經(jīng)列入行政立法規(guī)劃內(nèi)的事項，也可以是未被列入的事項

22、。行政法規(guī)的提案可以由國務(wù)院法制局提出，也可以由國務(wù)院主管部門提出。部門規(guī)章的提案由該主管部門法制機(jī)構(gòu)或業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)提出，地方規(guī)章的提案則由地方政府的法制部門或職能部門提出。其他組織或個人不具有提案權(quán)。 法規(guī)、規(guī)章的草案是提交行政立法主體審議和通過的行政法規(guī)和規(guī)章的原型，是提案的組成部分（即附案部分）。草案可以與提案同時起草，也可以在提出提案后組織起草。起草者可以是行政立法主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)或職能部門，也可以是經(jīng)委托的社會組織，還可以是兩者的結(jié)合。起草組織的組成人員一般應(yīng)包括行政主管部門的業(yè)務(wù)專家和法律專家，也可以吸收行政機(jī)關(guān)以外的專家、學(xué)者或其他有關(guān)人員參加。草案在結(jié)構(gòu)上可以根據(jù)需要在條下設(shè)款、項和目

23、。條在結(jié)構(gòu)上一般應(yīng)包含假定和處理兩個部分，法律責(zé)任部分可設(shè)專條。行政法規(guī)和規(guī)章的草案應(yīng)包括下列必要條款：立法目的、立法根據(jù)、適用范圍、主管部門、解釋機(jī)構(gòu)、具體規(guī)范、法律責(zé)任、施行日期及需廢止的法規(guī)和規(guī)章等。 （二）審查和審議 行政法規(guī)和規(guī)章的草案起草完畢后，一般要交行政立法主體的法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。其中，行政法規(guī)草案的審查由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行，規(guī)章草案的審查由相應(yīng)行政主體的法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行。審查的主要內(nèi)容包括：該項行政立法的必要性和可行性；該項草案在內(nèi)容上的合法性和該項立法在權(quán)限上的合法性；該草案的必要條款是否完備以及在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和文字上是否具有科學(xué)性；所需的實施細(xì)則草案是否已經(jīng)擬定以及是否與本草案

24、相一致。法制部門對行政法規(guī)、規(guī)章草案進(jìn)行審查后，應(yīng)提出審查報告，與行政法規(guī)、規(guī)章草案一并提交行政立法主體審議。 經(jīng)審查的行政法規(guī)、規(guī)章草案應(yīng)由行政立法主體的正式會議審議通過。其中，行政法規(guī)草案應(yīng)經(jīng)過國務(wù)院全體會議或國務(wù)院常務(wù)會議審查通過；部門規(guī)章草案應(yīng)由該主管部門的部務(wù)會議。委務(wù)會議等審議通過；地方規(guī)章應(yīng)由地方人民政府全體會議或常務(wù)會議審議通過。 （三）發(fā)布經(jīng)審議通地這的行政法規(guī)、規(guī)章，應(yīng)由行政立法主體的行政首長簽署命令發(fā)布，并刊載于相應(yīng)的媒體。該發(fā)布令一般應(yīng)包括：制定和發(fā)布機(jī)關(guān)、序號、名稱、通過日期、生效日期和簽署人姓名等內(nèi)容。其中，行政法規(guī)一般由國務(wù)院總理簽署命令發(fā)布。經(jīng)總理簽署公開發(fā)布的

25、行政法規(guī)，由新華社發(fā)稿，中華人民共和國國務(wù)院公報和人民日報全文刊載。規(guī)章由部門首長、地方行政首長簽署，在部門公報、地方政府公報上發(fā)布；幾個部門聯(lián)合制定的部門規(guī)章，在經(jīng)這幾個部門的行政首長會簽后，由其中一個部門發(fā)布；重要的部門規(guī)章也在國務(wù)院公報上發(fā)布。 （四）修改和廢止 行政法規(guī)、規(guī)章在實施一定階段后，由于社會環(huán)境的發(fā)展變化、主管部門的變更、母法的修改或廢止及進(jìn)一步規(guī)范化的要求，可能需要作一定的修改可加以廢止。 行政法規(guī)、規(guī)章的修改，是指行政立法主體依法對現(xiàn)行行政法規(guī)、規(guī)章的某些規(guī)定加以改變、刪除或者補充的行政立法活動。行政法規(guī)、規(guī)章的修改與制定一樣，必須由行政立法主體按行政立法權(quán)限進(jìn)行。并且，

26、除非獲得許可、授權(quán)，這種修改不得同被修改的行政法規(guī)、規(guī)章的基本原則相抵觸。否則，就不是修改而地重新立法。 行政法規(guī)、規(guī)章的廢止包括直接廢止和間接廢止。直接廢止是指明文規(guī)定或宣告廢止行政法規(guī)、規(guī)章的全部或部分內(nèi)容。間接廢止是指按新法優(yōu)于舊法，各效力等級較高的法優(yōu)于效力等級較低的法等法律原則，廢止行政法規(guī)、規(guī)章的全部或部分內(nèi)容。行政法規(guī)、規(guī)章的修改和廢止，也是一種行政立法活動，原則上也應(yīng)按照行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序進(jìn)行。二、行政立法技術(shù)行政立法一般應(yīng)當(dāng)對制定目的、適用范圍、主管部門、具體規(guī)范、獎懲辦法、實施日期等作出規(guī)定。行政立法的內(nèi)容用條文表達(dá)，每一條可以分為款、項、目，款不冠數(shù)字，項和目冠數(shù)字

27、。條文較多的，可以分章，章還可以分節(jié)。整個法規(guī)或規(guī)章應(yīng)當(dāng)結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、條理清楚、用詞準(zhǔn)確、文字簡明。行政立法時，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行內(nèi)容相同的行政法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行清理。如果現(xiàn)行法規(guī)或規(guī)章被新的立法所代替，必須在草案中寫明予以廢止。三、行政立法的監(jiān)督 （一）行政立法監(jiān)督概述 行政立法是行政主體作出的對不特定行政相對人的權(quán)利義務(wù)具有重要影響的抽象行政行為，但行政主體在實施此種行為過程中又往往遠(yuǎn)離行政相對人。因此，為了保證行政立法的合法性，使行政立法尊重行政相對人的合法權(quán)益，有必要對行政立法進(jìn)行全面的監(jiān)督。但是，行政法學(xué)上所說的監(jiān)督必須是具有法律效力的監(jiān)督。沒有法律效力的批評、意見等只能作為法律監(jiān)督的一個環(huán)節(jié)，輿論

28、監(jiān)督和社會監(jiān)督，只是法律監(jiān)督的源泉和動力，而不是法律監(jiān)督本身。 對行政立法的監(jiān)督，既需要事前監(jiān)督，也需要事后的監(jiān)督。在西方國家，對委任方法（行政立法）的事前監(jiān)督主要有聽證制度、備案審查制度；事后監(jiān)督則主要為司法審查（即行政訴訟）。在我國，對行政立法的監(jiān)督目前主要通過權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)三個途徑進(jìn)行。 （二）權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督 根據(jù)憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，權(quán)力機(jī)關(guān)對行政立法的一般監(jiān)督有多種形式，但是有法律效力的監(jiān)督主要是憲法第67條第7項的規(guī)定：全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)。這里的“抵觸”如果僅僅從字面上理解，似乎主要是就行政法規(guī)的內(nèi)容而言的。但我們認(rèn)為，對這里的“抵觸

29、”不應(yīng)僅僅理解為行政法規(guī)的內(nèi)容與憲法、法規(guī)不一致。行政法規(guī)的內(nèi)容與憲法、法律不一致，除撤銷外，還可以按照法的效力等級原則來廢止，即在法的適用中以憲法和法律的規(guī)定為準(zhǔn)。這里的“抵觸”還應(yīng)理解為行政法規(guī)在指導(dǎo)思想、基本原則及制定權(quán)限上違反憲法和法律的基本要求，嚴(yán)格地說是指一種違憲行為。因此，全國人民代表大會常委會應(yīng)建立違憲審查機(jī)構(gòu)，以切實、有效行使行政立法的監(jiān)督權(quán)。 （三）行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督 國務(wù)院對規(guī)章具有改變和撤銷權(quán)。憲法第89條第13項規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章”；第14項規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)的適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”。這種

30、改變和撤銷在目前主要是通過規(guī)章的備案制度來實現(xiàn)的，憲法所規(guī)定的“不適當(dāng)”主要指法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定第8條第3項所規(guī)定的“同法律、行政法規(guī)相違背”，所謂“改變”既包括國務(wù)院直接改變又包括國務(wù)院責(zé)令規(guī)章的制定主體予以改正兩種形式。但是，上述規(guī)定對在什么條件上適用撤銷，在什么條件下適用改變并不明確，可以認(rèn)為是留給國務(wù)院自由裁量；這里的“改變”也包括部分撤銷的含義。根據(jù)法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定第8條第3項的規(guī)定，國務(wù)院也有權(quán)通過備案審查地方規(guī)章，改變或撤銷同法律、行政法規(guī)相違背的地方規(guī)章。 省、自治區(qū)人民政府有權(quán)撤銷或改變所轄省會市、較大的市的人民政府制定的規(guī)章。這種撤銷或改變的主要條件是，該規(guī)章與法律、法規(guī)及省

31、、自治區(qū)人民政府的規(guī)章相“抵觸”。 （四）司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督我國有目前對行政立法的司法監(jiān)督，主要表現(xiàn)為人民法院的審判監(jiān)督。盡管我國法律在目前并不具有判例創(chuàng)制權(quán)和完全司法審查權(quán)，但仍然可以對行政立法實行一定的監(jiān)督。法院在審判活動中，有權(quán)根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則和法的效力等級原則等，來認(rèn)定行政法規(guī)是否與憲法和法律相一致，認(rèn)定規(guī)章是否與憲法、法律和法規(guī)相一致，從而適用相一致的、有效的行政法規(guī)和規(guī)章，不適用其認(rèn)為不致的行政法規(guī)和規(guī)章。因此，法院對行政立法的監(jiān)督，表現(xiàn)為對行政法規(guī)的規(guī)章是否合法、有效的認(rèn)定和選擇適用，而并不是直接予以撤銷、變更和廢止。這種認(rèn)定和適用是以法院對憲法和法律的理解和解釋為前提的。通過

32、這種解釋、認(rèn)定和適用，法院宣告了什么是法、什么不是法。這種監(jiān)督是行之有效的、經(jīng)常性的監(jiān)督，應(yīng)得到加強。盡管目前法院對行政立法的司法審查并沒有直接的憲法根據(jù)，但由于法院這種解釋、認(rèn)定和適用是根據(jù)憲法上的審判權(quán)和法的一般原則進(jìn)行的，這種監(jiān)督的效力源于憲法的一般原則，因而是合憲的。第四節(jié) 行政規(guī)范性文件 一、行政規(guī)范性文件的概念與特征 （一）概念行政規(guī)范性文件，是指國家行政機(jī)關(guān)或者被授權(quán)組織為執(zhí)行法律規(guī)范和政策，依法定權(quán)限和法定程序發(fā)布的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的行為規(guī)則。在我國程序方面的主要法律依據(jù)是1993年修訂的國務(wù)院辦公廳發(fā)布的國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法。是有關(guān)決定、命令、

33、指示、公告（通告）、通報、請示、批復(fù)、函、會議紀(jì)要等的總稱。 1、行政規(guī)范性文件是一種特殊政令，而不是行政立法。行政立法權(quán)，即制定行政法規(guī)、規(guī)章的權(quán)限，是憲法和組織法專門授權(quán)較高層次的行政機(jī)關(guān)（如國務(wù)院、省級人民政府等）行使的，而行政規(guī)范性文件的發(fā)布權(quán)，憲法和組織法幾乎授予所有的行政機(jī)關(guān)行使。例如，憲法第89條規(guī)定，國務(wù)院可以規(guī)定行政措施，并發(fā)布決定和命令；第90條規(guī)定，各部委可以發(fā)布命令、指示。地方組織法第59條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府可以規(guī)定行政措施、發(fā)布決定和命令；第61條規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府可以發(fā)布決定和命令。憲法和組織法中規(guī)定的“行政措施”、“決定”、“命令”等都可以是行政規(guī)范性

34、文件的形式（當(dāng)然，也可以是具體行政行為的形式）。 2、行政規(guī)范性文件不是一般政令，而是一種具有普遍約束力的政令。行政機(jī)關(guān)發(fā)布的決定、命令，有一些是針對特定人和特定事項的，有些則是針對不特定的人和事項的。只有后者才是行政規(guī)范性文件，它的特點是具有“普遍約束力”，即它對于相應(yīng)規(guī)范性文件制定主體所管轄的整個行政區(qū)域的公民、法人、其分組織具有約束力。例如，一個市的規(guī)范性文件對該市的所有個人、組織約束力；一個縣的規(guī)范性文件對該縣的所有個人、組織有約束力。 3、行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行、法律、法規(guī)、規(guī)章，對社會進(jìn)行管理而實施的一種抽象行政行為。行政規(guī)范性文件是抽象行政行為的一種，在這個范疇內(nèi)，它與行

35、政法規(guī)、規(guī)章具有相同的性質(zhì)。行政法規(guī)、規(guī)章也屬于抽象行政行為。二者的區(qū)別在于：行政法規(guī)、規(guī)章同時屬于行政立法，而行政規(guī)范性文件只是一般抽象行政行為，它的制定應(yīng)以行政法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，至少不與行政法規(guī)、規(guī)章相抵觸。4、行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)發(fā)布的用以對社會進(jìn)行管理，規(guī)范公民、法人和其他組織行為的政令。在社會管理功能方面，行政規(guī)范性文件與上述行政行為有相同的作用，具體行政行為也是行政機(jī)關(guān)對社會實施管理的手段。二者的區(qū)別在于：具體行政行為的管理功能通常是直接的，而規(guī)范性文件的管理功能通常是間接實現(xiàn)的，規(guī)范性文件確定的規(guī)則、要求大多要通過具體行政行為實現(xiàn)。規(guī)范性文件不僅規(guī)范公民、法人、組織的行為，而

36、且也規(guī)范行政機(jī)關(guān)本身的行為。行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)范性文件實施具體行政行為，實現(xiàn)對社會的管理，保障法律、法規(guī)、規(guī)章在相應(yīng)行政區(qū)域內(nèi)的執(zhí)行。（二）種類1、創(chuàng)制性文件包括依職權(quán)創(chuàng)制性文件和依授權(quán)創(chuàng)制性文件。（1）依職權(quán)創(chuàng)制性文件：行政機(jī)關(guān)制定這類其他規(guī)范性行政文件應(yīng)有憲法和組織法上的職權(quán)依據(jù)。公民的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由法律創(chuàng)制，其他規(guī)范性行政文件創(chuàng)制公民權(quán)利義務(wù)只是例外。在法律、法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)創(chuàng)制公民權(quán)利義務(wù)的情況下，行政規(guī)范性文件創(chuàng)制權(quán)利義務(wù)是違法的。一般而言，行政機(jī)關(guān)只能在給付領(lǐng)域，在法律、法規(guī)和規(guī)章 缺位的情況下才能依職權(quán)創(chuàng)制規(guī)范性文件；在負(fù)擔(dān)性行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)依職權(quán)制定創(chuàng)制性規(guī)范性文件。立法法規(guī)定，

37、行政主體不得制定公民人身自由方面的創(chuàng)制性文件；行政處罰法第14條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得制定行政處罰方面的創(chuàng)制性文件。同時，行政機(jī)關(guān)即使是在給付領(lǐng)域也應(yīng)遵循有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章及上級行政機(jī)關(guān)行政規(guī)范性文件的禁止性或者限制性規(guī)定。（2）依授權(quán)創(chuàng)制性文件：行政機(jī)關(guān)為了補充行政法規(guī)范或者變通上級其他行政規(guī)范性文件的規(guī)定，依據(jù)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)、規(guī)章和上級行政規(guī)范性文件的專門授權(quán)而制定的，為不特定公眾創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)的其他規(guī)范性文件 。2、解釋性文件行政機(jī)關(guān)為了實施法律、法規(guī)和規(guī)章，統(tǒng)一各個行政機(jī)關(guān)及其工作人員對法律、法規(guī)和規(guī)章的理解及執(zhí)行活動，對法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行解釋而形成的規(guī)范性文件，包括法

38、定解釋文件和自主性解釋文件兩種。法定解釋性文件：具有法定解釋權(quán)的行政機(jī)關(guān)對法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行解釋而形成的其他行政規(guī)范性文件。立法法規(guī)定的法定解釋對象是行政法規(guī)和規(guī)章（在立法法實施前包括法律）。對于法定解釋，在形式上應(yīng)在文號上標(biāo)明解釋機(jī)關(guān)和“釋”字，如“國務(wù)院2006釋字2號”等方式，以便和其他規(guī)范性文件加以區(qū)分。自主性解釋：行政機(jī)關(guān)為了統(tǒng)一所屬行政主體及其工作人員對法律、法規(guī)和規(guī)章及特定其他規(guī)范性文件的認(rèn)識，對法律、法規(guī)和規(guī)章及特定其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行解釋而形成的其他行政規(guī)范性文件。自主性解釋具有對內(nèi)效力、明確性的作用 ，實現(xiàn)工作人員行為的統(tǒng)一。3、指導(dǎo)性文件行政機(jī)關(guān)對不特定公眾實現(xiàn)實施書

39、面行政指導(dǎo)時所形成的一種其他規(guī)范性文件。行政指導(dǎo)其形式可以是書面也可以是口頭形式，只有書面形式的才形成行政規(guī)范性文件。如1992年國務(wù)院關(guān)于發(fā)展高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)高效農(nóng)業(yè)的決定等。二、行政規(guī)范性文件的性質(zhì)與作用（一）性質(zhì)：準(zhǔn)行政立法性行政法規(guī)、規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件在我國行政管理中具有非常重要的地位。我國國家行政機(jī)關(guān)中有權(quán)發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章的只占少數(shù)，而有權(quán)發(fā)布行政規(guī)范性文件的則為大多數(shù)，包括各級人民政府和政府的多數(shù)工作部門。行政機(jī)關(guān)的大量行政行為是直接根據(jù)行政規(guī)范性文件作出的。但是，行政規(guī)范性文件不屬行政立法的范疇，因此在“行政立法”一章中對之進(jìn)行探討似乎不是很適當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，行政?guī)范性文件又不屬行政

40、執(zhí)法或其他具體行政行為的范疇，放在其他章節(jié)中探討也許更不適當(dāng)。相對而言，行政規(guī)范性文件更接近行政立法，而且，行政規(guī)范性文件與行政立法本不存在實質(zhì)性分界，隨著行政法制的發(fā)展享有規(guī)章規(guī)定權(quán)的行政機(jī)關(guān)的數(shù)量將日益增加。因此，今天的許多行政規(guī)范性文件明于就可能上升為規(guī)章而成為行政立法。因此，在“行政立法”一章中附帶研究行政規(guī)范性文件也有其合理性。當(dāng)然，這只是體系結(jié)構(gòu)安排問題。行政規(guī)范性文件不論放在哪一章節(jié)或獨立設(shè)章研究，其在行政法學(xué)中的地位都是重要的，對之進(jìn)行研究的意義都是不可輕視的。（二）法律地位1、部分具有法源地位：行政法規(guī)制定程序條例第31條規(guī)定，行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。無論從行政

41、訴訟法還是立法法的規(guī)定看，行政法規(guī)對法院具有拘束力，國務(wù)院對其法規(guī)的解釋也對法院具有強制力。規(guī)章制定程序條例也有類似的規(guī)定，但是在行政訴訟中，法院在適用規(guī)章時比較特殊，只要不違反上位法的規(guī)章才予以適用。但是規(guī)章是行政法源的部分，則規(guī)章的解釋也應(yīng)具有同等效力。2、其他行政規(guī)范性文件屬于“依據(jù)”范疇在我國法院對行政規(guī)范性文件一并予以審查，是為其他行政規(guī)范性文件建立最后的一道“防火墻”，以保證對行政規(guī)范性文件進(jìn)行事后的補救機(jī)制的實現(xiàn)。 三、行政規(guī)范性文件的法律效力 行政規(guī)范性文件的法律效力主要體現(xiàn)在行政管理和行政訴訟兩個領(lǐng)域。 （一）在行政管理領(lǐng)域，行政規(guī)范性文件的法律效力主要表現(xiàn)在下述幾個方面：

42、1.對行政管理相對方的個人、組織具有拘束力和強制執(zhí)行力。行政規(guī)范性文件一經(jīng)頒布，相應(yīng)文件所調(diào)整的個人、組織必須服從、遵守，對相應(yīng)文件所確定的義務(wù)必須履行。如果行政相對人違反行政規(guī)范性文件的規(guī)定，不履行相應(yīng)義務(wù)，行政執(zhí)行機(jī)關(guān)可以依法對其采取強制措施，強制其遵守和履行，或依法對其科處行政務(wù)罰，追究其行政法律責(zé)任。 2.對行政機(jī)關(guān)本身具有確定力，對具體行政行為具有適用力。行政規(guī)范性文件不僅對行政相對人具有拘束力，對行政機(jī)關(guān)本身亦具有確定力。行政規(guī)范性文件一經(jīng)發(fā)布，行政機(jī)關(guān)非經(jīng)法定程序不得任意撤銷、改變、廢止。發(fā)布規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)及所屬的下級行政執(zhí)行機(jī)關(guān)，在實施具體行政行為時必須遵循相應(yīng)文件的規(guī)定

43、，在作出有關(guān)行政決定時必須適用相應(yīng)文件的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)在實施有關(guān)具體行政行為，作出有關(guān)行政決定時，如果違反相應(yīng)行政規(guī)范性文件的規(guī)定，或者不適用相應(yīng)規(guī)范性文件，或者適用錯誤，都可以導(dǎo)致相應(yīng)行為、決定的違法的被撤銷。 3.是行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件的依據(jù)。復(fù)議面關(guān)審理復(fù)議案件，不僅要以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，還要以上級行政機(jī)關(guān)依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。但是，復(fù)議機(jī)關(guān)在審查具體行政行為時，如果發(fā)現(xiàn)所依據(jù)的相應(yīng)決定、命令與法律、法規(guī)、規(guī)章或較高層次的決定、命令相抵觸，可在其職權(quán)范圍內(nèi)依法予以撤銷或改變。如果相應(yīng)復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)撤銷或改變，則提請上級行政機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。

44、（二）在行政訴訟領(lǐng)域，行政規(guī)范性文件的法律效力主要表現(xiàn)在下述幾個方面： 1.行政訴訟當(dāng)事人可以以行政規(guī)范性文件作為論證相應(yīng)具體行政行為違法或合法的根據(jù)。原告提起行政訴訟，指控具體行政行為違法，可以以相應(yīng)具體行政行為違法，未適用或錯誤適用有關(guān)行政規(guī)范性文件的規(guī)定為理由，也可以上體行政行為所適用的規(guī)范性文件本身違法為理由。同樣，被告應(yīng)訴也可以以相應(yīng)具體行政行為是根據(jù)有關(guān)規(guī)范性文件作出的，且相應(yīng)規(guī)范性文件符合法律、法規(guī)、法規(guī)的規(guī)定為理由，反駁原告的指控。 2.人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性進(jìn)行審理時，應(yīng)同時審查相應(yīng)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性。包括審查規(guī)范性文件發(fā)布的主體是否合法，發(fā)布的程序是否合法以及該文件的內(nèi)容是否合法。如果確認(rèn)相應(yīng)規(guī)范性文件合法，且具體行政行為遵循和正確適用了相應(yīng)文件，上述行政行為又沒有其他違法情形，法院就應(yīng)維持該