2022年FIDIC合同-索賠條件和案例分析

1、FIDIC合同索賠條件和案例分析:/.jianlishi/3498/index_4.html編輯整理： HYPERLINK :/.jianlishi t _blank 中國注冊監(jiān)理師考試網(wǎng)文章日期：2008-2-26 8:46:53 HYPERLINK :/.jianlishi/print/show.asp?ID=3498 t _blank 打印FIDIC合同的框架關(guān)系是業(yè)主、征詢工程師、承包商之間的三位一體。 征詢工程師在業(yè)主與承包商之間起著過濾器和篩子的作用，他應(yīng)該在業(yè)主與承包商之間獨立地依照合同秉公決斷，馬上有關(guān)的合同條款套用到發(fā)生的詳細(xì)事件上，公正無倚地監(jiān)視工程施行。 征詢工程師并不作

2、為合同中的任何一方，因而為了工程施行，他有權(quán)作為中間人對業(yè)主和承包商發(fā)出指令并約束雙方，行使法律上準(zhǔn)仲裁人的權(quán)利，業(yè)主無權(quán)妨礙甚至干預(yù)征詢工程師的決定。同時，承包商應(yīng)該切記：業(yè)主為征詢工程師所提供的效勞支付薪水。在這個意義上，能夠說業(yè)主又是征詢工程師的主人。 作為承包商，履約過程中日常工作主要是與征詢工程師交往，許多詳細(xì)事宜在施行前需先獲其認(rèn)可及推薦。要特別留意，與征詢工程師和業(yè)主的一切往來必須采納書面方式，函件中應(yīng)盡量引據(jù)合同條款及有關(guān)事實，并建立發(fā)文的簽收制度，做到有理有據(jù)。 中國土木工程公司在某國承建的一個公路工程系采納FIDIC合同1977年第三版，合同額為981萬美元，工期24個月，

3、征詢工程師來自英國一家老牌征詢公司。 工程在施行過程中，遇到該國與鄰國發(fā)生爭端，鄰國單方面關(guān)閉兩國邊境，停頓向這個內(nèi)陸國家提供燃油，造成工程主體工程停工9個多月，為合同工期的37%強，屬于嚴(yán)重風(fēng)險。我方依合同有關(guān)條款，據(jù)理力爭，通過一年多的艱辛交涉，最后獲得燃油危機索賠成功。索賠金額達429萬美元，是合同額的44%，并就此順延工期29個月。 該工程在燃油危機發(fā)生后，在與征詢工程師及業(yè)主的索賠交涉中，通過認(rèn)真研讀標(biāo)書，我們主要運用了FIDIC合同以下有關(guān)條款。 第2款征詢工程師的權(quán)利和義務(wù) 業(yè)主一般在合同特別條款中參加限定：“關(guān)于給承包商增加額外費用、核定索賠金額、確認(rèn)延長工期等將導(dǎo)致工程追加開

4、支的決定，征詢工程師必須事先報經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)”。中國土木工程公司承建的該工程即加列特別條款第2.3款，增加對征詢工程師的權(quán)力限制。因而，應(yīng)該留意在努力做好征詢工程師疏導(dǎo)工作的同時，切不可無視業(yè)主在決定索賠、延長工期時的重要作用。 在索賠過程中，征詢工程師屢次援用此款的限定，推托無權(quán)決定對工程增加額外費用。因而，要隨時協(xié)調(diào)并處理好業(yè)主、征詢工程師和承包商之間的三角關(guān)系第12款標(biāo)書的完備性 這是承包商在遇到不利的外界障礙或條件時，保護本人、防備風(fēng)險而經(jīng)常使用的條款之一，屬FIDIC合同核心條款，是各類索賠的理論依照。在工程施工過程中，假如遇到外界條件或人為重障礙，而這些又是一個有經(jīng)歷的承包商在報價和編

5、制標(biāo)書時無法合理預(yù)見到的，如今承包商能夠依照該條款和第52.5款向業(yè)主提出索賠，或者要求征詢工程師按第40.1款發(fā)出臨時停工令，追加額外費用。中國土木工程公司在工程施行中所遇燃油危機顯然是“一個有經(jīng)歷的承包商無法合理預(yù)見到的”，征詢工程師和業(yè)主對此均無異議，承認(rèn)屬于“人為障礙”。第13.1款應(yīng)遵照合同工作 該款明確規(guī)定承包商應(yīng)嚴(yán)格按合同施工直至竣工，以到達征詢工程師的滿意為標(biāo)準(zhǔn)。但是，開宗明義地將這一規(guī)定限制在“除法律或?qū)嶋H上做不到”的條件之下。因而，假如簽約后發(fā)生嚴(yán)重風(fēng)險事件致使合同中途受阻，承包商可依照這一限定及第66款而解除履約。 燃油危機的發(fā)生，使中國土木工程公司的履約“實際上做不到”

6、道理特別簡單：沒有燃油，無法施工。因而，我方在燃油危機中采取的策略是：要么與業(yè)主終止合同，要么使其支付令人滿意的索賠款，逼業(yè)主兩者取一，以終止合同為有力手段，促成巨額索賠第20.2款意外風(fēng)險 發(fā)生意外風(fēng)險的同時也伴隨有創(chuàng)收機遇，假如操縱和利用得好，能夠爭取到對我有利的經(jīng)濟索賠。該款屬FIDIC合同核心條款，應(yīng)與第12款、第52.5款、第65.5款共同使用。中國土木工程公司認(rèn)為這兩個國家的關(guān)系緊張構(gòu)成敵對行為，由此導(dǎo)致的燃油危機是混亂，屬于意外風(fēng)險和特別風(fēng)險，阻礙了我方正常履約，因而我方有權(quán)為此獲得業(yè)主的經(jīng)濟賠償，并得到了征詢工程師的認(rèn)可和支持。這是我們索賠成功的理論根底。 請留意，F(xiàn)IDIC合

7、同1988年第四版對此做了修正，改稱“業(yè)主的風(fēng)險”，明確如遇這類風(fēng)險時由業(yè)主承擔(dān)經(jīng)濟損失，主要是由于意外風(fēng)險的說法并非十分清晰，而且容易誤解有人可能爭辯說自然力的所有風(fēng)險都能夠預(yù)見，不應(yīng)算做意外，因而特別難檢驗。 第40.1款臨時停工 燃油危機發(fā)生后，中國土木工程公司即一再致函征詢工程師，要求按此款規(guī)定發(fā)出臨時停工令，以便作為經(jīng)濟索賠及下步工作的法律依照。盡管該款授予征詢工程師暫停工程進展的權(quán)力，但是，假如他出于某種目地而借口第2.3款限權(quán)回絕下停工令，則在仲裁時仲裁人將理解當(dāng)時的實際情況，確認(rèn)是否發(fā)生了第20.2款的風(fēng)險情形。假設(shè)屬實，仲裁人即可糾正征詢工程師的錯誤，補下停工令并具有法律效力

8、。 發(fā)生嚴(yán)重風(fēng)險事件后，對業(yè)主和承包商最經(jīng)濟的處理方法確實是臨時停工，以減少雙方費用。假如這時承包商即不能施工又沒有合法停工令，勢必造成所有人員、設(shè)備和材料等耗在工地，同時不斷發(fā)生未知費用，而業(yè)主應(yīng)為此承擔(dān)全部經(jīng)濟損失，只能增大業(yè)主的賠償金額。 盡管工程師治理合同的權(quán)力可能有限，但假如所遇情形確需工程臨時停工，則為了工程本身和業(yè)主、承包商雙方的利益，征詢工程師無疑應(yīng)該發(fā)出停工令。第40.2款臨時停工超過90天 該工程因缺乏燃油供給，停工達270多天。在實際停工的第31天時，我方致函征詢工程師要求接著施工，而當(dāng)時根本沒有燃油供給，復(fù)工僅是一句空話。在第90+28天后即又按此款規(guī)定提出與業(yè)主終止合

9、同，并要求業(yè)主支付第69款業(yè)主違約項下的索賠款。在交涉中應(yīng)特別留意做到有理、有利、有節(jié)。由于這條公路是進出該國首都的生命線，當(dāng)業(yè)主和征詢工程師一再回絕終止合同后，我公司提出假設(shè)業(yè)主不愿終止合同，也可依照該款規(guī)定進展合同部分刪除，刪掉對我不利的已經(jīng)停工超過90+28天之全部工程，將原合同視為無效合同，僅保存利潤豐厚的已有道路養(yǎng)護，由于該部分工程計價付款是采納特別保守的英國點工標(biāo)準(zhǔn)。假如業(yè)主仍要求我公司施行原工程，則屬于合同翻新，雙方必須協(xié)商調(diào)高有關(guān)單價。 第44款竣工期限的延長 延長工期關(guān)于國際承包工程至關(guān)重要：既可防止合同罰款，又可索賠延期治理費。關(guān)于正常的工期延長，承包商享有獲得補償延期治理

10、費的合法權(quán)益。依照合同一般條款，征詢工程師確認(rèn)延長工期即有法律效力。但是，業(yè)主通常在第2.3款的特別條款中再限制征詢工程師的權(quán)力，包括對因延長工期而可能造成工程增加費用等，把最終的決定權(quán)掌握在業(yè)主手中。 如遇業(yè)主或征詢工程師無理回絕延期，承包商有權(quán)為此索賠趕工費。該工程原合同工期為24個月。通過交涉，迄今我方已就各類風(fēng)險要素如燃油危機、罷工騷亂和業(yè)主征地延誤等，獲得征詢工程師及業(yè)主正式書面確認(rèn)延長35個月，其中燃油危機延長29個月，罷工騷亂延長2個月，業(yè)主征地延誤4個月。 第51.2款書面變更令 該款與第1.2(3)款合用對承包商自我保護特別有用。假設(shè)遇征詢工程師對事件不給予書面確認(rèn)，承包商可

11、在7天內(nèi)書面確認(rèn)，而征詢工程師對這一確認(rèn)在14天內(nèi)不做出書面反駁，則承包商的書面確認(rèn)即被認(rèn)為是征詢工程師的指令，由于依照第1.2(3)款之規(guī)定并不局限于變更令。 燃油危機發(fā)生后，征詢工程師拖而不發(fā)停工令，我方即按此條款書面確認(rèn)實際停工，而征詢工程師又根本無法否認(rèn)停工的事實，從不反駁我方發(fā)函。因而依照此條款，可認(rèn)為征詢工程師已經(jīng)發(fā)出臨時停工令，并成為我方援用其他合同條款進展交涉的根底。 第52.5款索賠 這是FIDIC合同核心條款。 風(fēng)險出現(xiàn)的同時也就構(gòu)成了索賠環(huán)境，承包商應(yīng)在任何引起索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出經(jīng)濟索賠，并可就以下條目進展索暗： 1.直截了當(dāng)費，如工費、料費、機械折舊費或機械閑

12、置費； 2.治理費；3.趕工費； 4.額外發(fā)生的工、料、機費； 5.延長工期及延期治理費； 6.資金回收(Recapmlization)，在索賠時應(yīng)留意防止使用“利潤”的提法； 7.業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失的利息； 8.整理索賠時發(fā)生的費用(據(jù)實報銷)；等等。承包商的任何索賠都應(yīng)為書面的，并留意做好現(xiàn)場日志，及時提交索賠詳單和依照。 中國土木工程公司在有關(guān)索賠的函件中均反復(fù)援用該款，并按月提交索賠報告及證據(jù)。在交涉索賠時應(yīng)防止給人以借機敲索的印象，否則可能適得其反。索賠金額要有合同條款及事實依照，合情合理，證明承包商確有經(jīng)濟損失，以爭取征詢工程師的同情和支持。 第60款驗工證書與支付

13、這是一條關(guān)鍵性條款，能夠充分防備業(yè)主付款才能的風(fēng)險，防止業(yè)主尋找各種借口拖延支付。但業(yè)主通常在特別條款中取消對其付款的天數(shù)限制或?qū)⑵谙薷臑?0天或90天。 關(guān)于前者，因?qū)僭瓌t征詢題，承包商不應(yīng)接受，否則對業(yè)主付款失控。承包工程這一商務(wù)活動的核心正是付款，驗工計價資金的周轉(zhuǎn)快慢對順利施行整個工程有著直截了當(dāng)妨礙。假如業(yè)豐在合同規(guī)定期限內(nèi)不能按約付款，依照第69款屬嚴(yán)峻違約，承包商就有提出終止合同的主動權(quán)。理論上，在終止原合同后假如業(yè)主要求承包商接著履約，則屬合同翻新，這時就要重新議標(biāo)并協(xié)商價格，屆時承包商將處于十分有力的地位。假設(shè)承包商在綜合考慮各種要素后不預(yù)備與業(yè)主終止合同，也可據(jù)此條款向業(yè)主

14、索要拖期利息。 中國土木工程公司在工程施行過程中，遇業(yè)主幾次拖延假設(shè)干天付款，即按該款規(guī)定致函并出示證據(jù)，均獲征詢工程師推薦，批復(fù)支付拖期利息。 第65.5款特別風(fēng)險 應(yīng)該與第12款、第20.2款、第52.5款等合用。發(fā)生這類風(fēng)險后，應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)有關(guān)經(jīng)濟損失，由于承包商不可能在投標(biāo)時將各種嚴(yán)重風(fēng)險折算成價格放入總標(biāo)價。這種在報價時預(yù)列過多的特別風(fēng)險基金之做法，并不經(jīng)濟且無疑將加大業(yè)主的工程本錢。FIDIC合同條款的合理之處就在于如遇各類風(fēng)險情況，業(yè)主將以索賠的方式賠償承包商因而造成的經(jīng)濟損失。 第66款合同中途受阻 當(dāng)履約過程中發(fā)生雙方無法操縱的任何情況，災(zāi)難性地改變了簽約時的條件，這時能夠抓

15、住時機，利用該款排除嚴(yán)重風(fēng)險，解除已簽不利合同。 中國土木工程公司所遇燃油危機就屬于這種情況，因而能夠充分援用此款，借終止合同促成索賠，變風(fēng)險事件為創(chuàng)收良機，盡可能減少承包商的風(fēng)險損失。 第67款爭端的處理 該條款關(guān)于排除嚴(yán)重風(fēng)險具有特別意義，是承包商防備風(fēng)險的主要措施之一。簽約前關(guān)于這一合同條款應(yīng)該特別留意，不宜接受對我不利的仲裁條款和機構(gòu)。由于一旦簽約，承包商只有履約的義務(wù)，幾乎無法否認(rèn)已簽法律文件，要想擺脫窘境、解除合同，只有求助于仲裁。 我方合同采納的是較公正的、國際通用的結(jié)合國國際貿(mào)易UNCITRAL仲裁規(guī)則。起初，征詢工程師的準(zhǔn)仲裁是按線性回歸的純數(shù)學(xué)方式，依照我方燃油危機前的驗工

16、計價總額及有關(guān)曲線，向業(yè)主推薦支付我公司175萬美元索賠款。但是，我方不接受這一準(zhǔn)仲裁，并進而按該款提出付諸國際仲裁，同時請好國際名律師預(yù)備出庭。 依照該條款，仲裁人能夠復(fù)查、修正并否決征詢工程師過去的一切決定。業(yè)主這時開場懼怕仲裁敗訴，提出希望與我方友好協(xié)商處理爭端。 在按合同進展經(jīng)濟索賠的同時，我們也認(rèn)真分析了工程所在國的國情及其對華關(guān)系，配合加強外交活動，依托我國駐該國使館、經(jīng)參處的全力支持和協(xié)助，中國土木工程公司最后共拿回429萬美元燃油危機索賠款。比征詢工程師的推薦多拿回254萬美元，由此可見仲裁條款的重要性。 第69款業(yè)主的違約 承包商對此款規(guī)定的業(yè)主違約行為應(yīng)了如指掌，時刻掌握主動權(quán)。由于簽約后必須雙方共同恪守履行，不能只是對承包商單方加以限制。在業(yè)主違約造成終止合同后，雙方仍能夠自由協(xié)商有關(guān)承包商恢復(fù)工作、接著施行原合同的征詢題，這時已構(gòu)成對承包商十分有利的合同翻新條件。 終止合同是一個重要的法律征詢題，除了合同條件本身之外，還要細(xì)心審查合同法并分析各種相關(guān)要素，尤其是分析工程所在國的有關(guān)情況，以確定終止合同對雙方的妨礙。 強調(diào)征詢工程師的重要作用及做好其疏導(dǎo)工作