國際投資條約自由化背景下防御性條款的設(shè)置

1、 國際投資條約自由化背景下防御性條款的設(shè)置 關(guān)鍵詞： 間接征收；投資自由化；外資管制措施 內(nèi)容提要： 在國際投資條約自由化的趨勢下，一些企業(yè)”的投資定義、“完全清單”的投資定義、循環(huán)的投資定義。8哥倫比亞投資條約范本第2條3款是以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，要求投資至少應(yīng)具有下列特點：1對資本或其他資產(chǎn)的承諾；2預(yù)期獲得利潤；3承擔(dān)投資的風(fēng)險。9墨西哥投資條約范本采取的也是基于企業(yè)的投資定義，10這種定義方式明顯體現(xiàn)締約國希望保護的是具有較長投資周期的直接投資。 對于國民待遇，美國近年的相關(guān)實踐引入了“同類情勢”的概念，從而使得仲裁庭在裁決時借用了wto體制中“同類產(chǎn)品”涉及的判定解釋方法，雖然目前并沒

2、有非常明確的標(biāo)準(zhǔn)來判斷東道國是否履行了國民待遇，但至少為具體案件的解決提供了一個解決思路。 對投資者國家爭端的防御性規(guī)定 在bits中，東道國放棄國內(nèi)管轄而允許投資者直接將爭議提交icsid國際仲裁是晚近國際投資自由化發(fā)展的一個趨勢，但是如果不對投資者國家爭端機制施加適當(dāng)?shù)南拗?，東道國可能因遭遇企業(yè)合同的爭議能否依據(jù)保護傘條款提交國際仲裁進行分析。24筆者認(rèn)為，雖然我國不用像哥倫比亞那樣完全在bit中取消保護傘條款，但可以與投資者簽訂具體合同明確合同爭議適用的法律為我國國內(nèi)法，而非bit，即可有效避免將合同爭議上升到bit下的爭議。最后，我國必須堅持在條約的待遇標(biāo)準(zhǔn)中不接受所謂的國際法標(biāo)準(zhǔn)，以

3、免與來自發(fā)達(dá)國家的投資者就公平公正待遇這種含混條款發(fā)生紛爭。 注釋： 1美國阿根廷雙邊投資協(xié)定第4條第1款。lOCAlHOsT 2參見劉筍：從多邊投資協(xié)議草案看國際投資多邊法制的走向，載比較法研究2003年第2期，第26頁。 3據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會統(tǒng)計，截至1994年止，世界已知的國際投資仲裁只有5起，到2005年11月底，激增至219起。在61個被訴國家中，有47個是發(fā)展中國家，占77%.參見單文華：卡爾沃主義的“死亡”與“再生”，載國際經(jīng)濟法學(xué)2006年第13卷第1期，第194頁。 4魏艷茹：論我國晚近全盤接受icsid仲裁管轄權(quán)之欠妥，載國際經(jīng)濟法學(xué)刊2006年第13卷第1期，第13

4、3頁。 5余勁松：外資的公平與公正待遇問題研究由nafta的實踐產(chǎn)生的幾點思考，載法商研究2005年第3期，第43頁。 6詹曉寧：投資者與國家爭端解決的最新發(fā)展，載國際經(jīng)濟合作2007年第9期，第9頁。 7howard mann： investment agreements and the regulatory state： can exceptions clauses create a safe haven for governments？ http:/www. /investment/capacity/dci_forum_2007. asp瀏覽時間：2007年12月10日。 8參見曾華群：

5、變革時期雙邊投資條約的實踐述評，載國際經(jīng)濟法學(xué)刊第14卷第3期，第9頁。 9the colombian bit model，http:/www. iisd. org/investment/capacity/dci_forum_2007. asp， www. iisd. org，瀏覽時間：2007年12月10日。 10墨西哥定義對企業(yè)債券、對企業(yè)的貸款等投資形式要求期限3年以上。 11參見蔡從艷：不慎放權(quán)，如潮官司阿根廷輕率對待投資爭端管轄權(quán)的慘痛教訓(xùn)，載國際經(jīng)濟法學(xué)刊第13卷第1期，第207頁。 12參見陳安：中外雙邊投資協(xié)定中的四大“安全閥”不宜貿(mào)然拆除，載國際經(jīng)濟法學(xué)刊第13卷第1期，第3

6、頁。 13pilar. v. ceron： the colombian bit model，http:/www . iisd. org瀏覽時間2007年12月10日。 14崔彥坤：中國締結(jié)雙邊投資條約的新發(fā)展從新舊中德雙邊投資保護與促進協(xié)定的比較的視角分析，載法制與社會2007年第3期，第705頁。 15中德投資保護促進協(xié)定議定書第3條：關(guān)于第2條和第3條，中華人民共和國方面，第2條第三款和第3條第二款不適用于任何現(xiàn)存的在其境內(nèi)維持的不符措施；這種不符措施的持續(xù)；任何對這種不符措施的修改，但修改不能增加措施的不符程度。中華人民共和國將采取所有適當(dāng)?shù)拇胧┲饾u地撤除這些不符合措施。 16國際經(jīng)濟法

7、學(xué)刊2006年第13卷第i期中有專文論證我國全盤接受icsid仲裁的不妥及風(fēng)險，并討論解決對策。參見魏艷茹：論我國晚近全盤接受icsid仲裁管轄權(quán)之欠妥；王海浪：“落后”還是“超前”？。 17stephan w. schill： tearing down the great wall： the new generation investment treaties of the peoples republic of china， cardozo journal of in-ternational and comparative law， winter， 2007. 18張曉斌：雙邊投資條約引資效果的經(jīng)驗分