工程施工中合同涉及的法律問題

1、建設工程施工合同糾紛涉及的常見幾個問題工程建設中發(fā)包方與承包方建立起施工合同關系， 這種施工合同關系基本的表現(xiàn)形式就是書面的建設 工程施工合同及其附件、補充協(xié)議等。該施工合同 以施工單位完成工程施工，建設單位支付工程價款為 主要約定內(nèi)容。合同法第269條明確規(guī)定了建設 工程合同的含義和范圍，建設工程合同包括勘察、設 計、施工合同；所以，施工合同屬建設工程合同的一 種。根據(jù)2011年2月18日最高人民法院關于修改民事案件案由規(guī)定的決定（法201141號）,該規(guī)定第100項“建設工程合同糾紛”項下做了九個 子項的劃分：（1）建設工程勘察合同糾紛（2）建設工程 設計合同糾紛（3）建設工程施工合同糾紛

2、（4）建設工程 價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛（5）建設工程分包合同糾紛（6）建 設工程監(jiān)理合同糾紛（7）裝飾裝修合同糾紛（8）鐵路修 建合同糾紛（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛。其實，根據(jù)合同法第276條的規(guī)定，建設工程監(jiān)理合同應當 屬于委托合同，不屬建設工程合同。在民事案由規(guī)定中將監(jiān)理合同列入建設工程合同類糾紛，主要考慮因 其與建設工程密切聯(lián)系而已。而建設工程價款優(yōu)先受 償權(quán)糾紛、建設工程分包合同糾紛、裝飾裝修合同糾 紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛均是 施工合同衍生和細化的結(jié)果。工程施工中容易出現(xiàn)合同糾紛，這些糾紛爭議焦 點主要突出表現(xiàn)在七個方面：1、施工合同的效力問題；2、合同無效是否應進行結(jié)

3、算；3、備案合同和“補充協(xié)議”即黑白合同不一致, 在結(jié)算時應采納哪一份合同作為結(jié)算的依據(jù)問題；4、對于建設部推薦施工合同版本通用條款中涉 及的發(fā)包方逾期不結(jié)算是否視為認可送審價的問題5、工程款結(jié)算采取何種標準的問題；6、訴訟中，造價司法鑒定（司法審價）的范圍;7、關于工程質(zhì)量、工期、農(nóng)民工利益等問題。在最高人民法院的關于審理建設工程施工合同 糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“司法解 釋”）出臺前，這些爭議問題，往往不同地區(qū)不同法 院作出了不一樣的認定。隨著司法解釋及相關批復的 出臺，在實踐中統(tǒng)一了大家的認識，有不同意見的， 也只能叫學理解釋或“一家之說”，作為目前實務還 應當遵循司法解釋的

4、規(guī)定才行。一、建設工程施工合同無效的幾種情形以下五類情形的施工合同無效：1、承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資 質(zhì)等級；建筑施工領域?qū)嵭袊栏竦馁Y質(zhì)準入制度，建筑 法規(guī)定了施工企業(yè)實行資質(zhì)強制管理。建設工程質(zhì) 量就是生命，施工企業(yè)的施工能力是保證質(zhì)量的前提, 對施工企業(yè)的資質(zhì)管理與審察，是施工建設的基礎， 無資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的合同屬無效合同。但 是，承包人在工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的，不能 作為無效合同處理。2、沒有資質(zhì)或沒有相應資質(zhì)的實際施工人借用 有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，通常說的“掛靠”； 由于國家基礎建設的大規(guī)模上馬，城鎮(zhèn)化步伐的加快, 投融資渠道不暢，建設工程高利潤回報

5、加之管理存在 很多不足，“掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業(yè)空前 繁榮的市場應時而生。不具有法定資質(zhì)的民營企業(yè)和 實際投資人借用具有相應資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的情 況普遍存在，曾有意見認為將此種情況不應認定為無 效，主要理由就是不利于民營企業(yè)的發(fā)展和不利于推 動經(jīng)濟建設的快速發(fā)展；司法解釋最終否定了這種意 見。將此情形作無效規(guī)定，維護了法律的價值，規(guī)范 了建筑業(yè)市場，使建設工程質(zhì)量有了保障基礎，也推 動了建筑業(yè)健康有序的發(fā)展。當然，司法解釋沒有對 哪種情形屬“借用資質(zhì)”予以明確，將此認定交給了 法官。實務中一般有這么幾個標準：問題：下列情形屬于施工合同無效的有（）：1、承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或

6、者超越資 質(zhì)等級；2、沒有資質(zhì)或沒有相應資質(zhì)的實際施工人借用 有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，通常說的“掛靠”；3、必須招標的未進行招投標或中標無效；4、專業(yè)分包后再進行勞務分包；5、整體轉(zhuǎn)包或拆分轉(zhuǎn)包。問題：以下哪些屬于掛靠行業(yè)（）第一，轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的；第二，以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；第三，項目負責人、技術負責人、項目質(zhì)量管理 人員、安全管理人員等均非承包人本單位 人員。第四，項目負責人、技術負責人、項目質(zhì)量管理 人員、安全管理人員等均為承包人本單位 人員。第五，承包單位資質(zhì)已到期；工程承包中存在三種情況之一或同時存在 的，可以認定為掛靠，簽訂的施工合同屬 無效合同。3

7、、必須招標的未進行招投標或中標無效；招標投標法第三條對工程必須進行招標的范 圍進行了規(guī)定，詳細的規(guī)定在工程建設項目招標范 圍和規(guī)模標準規(guī)定中。凡屬規(guī)定在招標范圍的工程 未進行招投標的，簽訂的施工合同無效。實踐中容易 出現(xiàn)的問題：一、必須招標的項目，總包土建與安裝 工程以招標方式，而附屬工程如裝飾工程由建設單位 直接發(fā)包，那么，該直接發(fā)包的合同也屬無效合同 二、必須招標的項目，總包中標后，建設單位基于各 種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施 工，建設單位與第三方簽訂的施工合同也屬無效。招標投標法第五十、五十二、五十三、五十四、 五十五、五十七條規(guī)定了中標無效的六種情形。該法 第四十五條

8、第二款規(guī)定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發(fā)包人與承包人簽訂施工合 同的前提條件，中標無效必然導致施工合同無效。4、違法分包；施工總包單位進行項目分包很常見，但違反規(guī)定 的分包也可導致分包合同無效。如何認定違法分包， 其標準就是建設工程質(zhì)量管理條例第七十八條規(guī) 定的幾種情形：一、總包單位將工程分包給不具備相 應資質(zhì)的單位或個人的屬違法分包；二、總包合同中 未約定，又未經(jīng)建設單位認可，總包單位將部分工程 交其它單位完成的；三、總包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的 施工分包的；四、分包單位進行再分包的。這幾類均 屬違法分包。5、轉(zhuǎn)包。合同法第二百七十二條、建筑法第二十 八條都明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工

9、程項目，建設工程質(zhì)量 管理條例第二十五條規(guī)定了不得轉(zhuǎn)包工程，該條例 第七十八條規(guī)定了轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后, 不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設 工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO工程肢解以后以 分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設部 124號令房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管 理辦法第十三條有同樣的規(guī)定。需要注意，具有勞 務作業(yè)法定資質(zhì)的勞務承包人與總包方、分包人簽訂 的勞務分包合同，當事人不能以轉(zhuǎn)包違反法律規(guī)定為 由請求合同無效。二、合同無效但建設工程質(zhì)量合格的，也可參 照合同約定結(jié)算工程價款。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，無效施工合同是否應進行 結(jié)算視工程質(zhì)量是否合格而

10、定?？煞謨深惽樾危阂弧?竣工驗收合格；二、驗收不合格，但經(jīng)過修復后合格。 這兩種情況下，施工方可以請求參照施工合同的約定 來結(jié)算。司法解釋做出這樣的規(guī)定，來源于合同法 第五十八條的規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財 產(chǎn)應當予以返還，不能返或者沒有必要返還的，應當 折價補償。工程施工合同顯然不適合返還，而適用折 價補償。實踐中，對“折價補償”在無效施工合同的適用中有爭議。一些法院認為，無效后的結(jié)算就是工 程量據(jù)實計算、計價方式參照合同約定結(jié)算；一些法 院認為，按定額計算，利潤、管理費等不能計算。但， 司法解釋規(guī)定的按照合同約定結(jié)算，從文義上來看， 就是按照合同約定的計價方式等來結(jié)算，涉及利潤、

11、管理費等也應計算。在如此規(guī)定下，是否存在合同有 效、無效都不影響結(jié)算呢？顯然不一樣，合同有效， 合同當事方均應全面履行約定；合同無效時，前提是 工程質(zhì)量合格才可請求參照合同約定結(jié)算，結(jié)算范圍 也應限于工程價款，涉及其他違約事項若參照合同尚 存爭議。故業(yè)內(nèi)人士認為，出現(xiàn)這樣的結(jié)果完全是根 據(jù)合同法的規(guī)定推導出的結(jié)論，而非鼓勵違法簽 訂施工合同。實踐中，還有一個問題容易出現(xiàn)：實際 施工人往往從前手承包人手中接受施工工程，簽訂的 合同價過低，實際施工人又如何主張權(quán)利 ？有人認為 根據(jù)司法解釋的規(guī)定，是否請求參照合同約定計算工 程款是實際施工人的權(quán)利，而不是附帶的義務，那么， 合同約定價款過低時，也可

12、不請求參照該合同計算 ； 同時，從合同法對無效合同的系列規(guī)定來看，若是再分包合同無效，實際施工人與發(fā)包人形成事實上 的施工合同關系，可主張參照發(fā)包人與直接承包人簽 訂的施工合同來計算。當然，這僅是理論探討，實踐 中待考察。三、施工方與建設方在備案合同之外，另行簽 訂的施工合同（協(xié)議）等，在結(jié)算時，若該另行簽訂 的合同（協(xié)議）與經(jīng)過備案的中標合同的實質(zhì)內(nèi)容不 一致的，應當以備案合同作為結(jié)算的依據(jù)。涉及建設工程施工合同當事人簽訂的所謂“黑白 合同”問題，即備案中標合同（即白合同）與另行簽訂 的“補充協(xié)議”或“施工合同”等形式的合同（即黑 合同）對結(jié)算的約定不一致而產(chǎn)生爭議如何處理。司 法解釋出臺前

13、，各地法院針對黑白合同在結(jié)算時如何 認定存在爭議，而目前實踐中需執(zhí)行該司法解釋的規(guī) 定。在執(zhí)行中還存在問題待明確：一、黑合同是否當 然無效，以及關于結(jié)算“實質(zhì)性內(nèi)容”的范圍。應當 注意到司法解釋并未直接規(guī)定“黑合同”為無效合同， 僅在涉及工程款結(jié)算依據(jù)存在爭議時，規(guī)定以中標備案合同為依據(jù)。實踐中，承包方起訴支付工程欠款時, 與發(fā)包方往往對合同效力不持異議，按照不告不理的 原則，法院也不必主動去認定合同效力問題，僅需確 定按照哪一份合同作為結(jié)算的依據(jù)。涉及黑白合同“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的，這個“實質(zhì)性內(nèi)容”的范 圍如何確定？根據(jù)招標投標法的規(guī)定，一般認為 合同的實質(zhì)性內(nèi)容是指投標人的報價、招標方式

14、、技 術規(guī)格等涉及合同主要事項的條款；合同法第十 二條規(guī)定了合同當事人在合同中一般約定的條款內(nèi)容, 但并未明確規(guī)定實質(zhì)性條款。實踐中，施工合同的實 質(zhì)性內(nèi)容一般是指影響或者決定當事人基本權(quán)利與義 務的條款，如工程價款、計價方式、工程質(zhì)量、工程 期限。二、需要區(qū)分在中標備案合同之外另行簽訂的 協(xié)議是屬于與備案合同不一致的“黑合同”，還是屬 于正常的合同變更。這里的合同變更屬狹義的，僅指 合同內(nèi)容的變更，不包括主體的變更。合同法明 確了合同當事人協(xié)商一致對合同內(nèi)容可以作出變更。 實踐中，不涉及合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更形成的協(xié)議， 就不屬“黑合同”；涉及實質(zhì)性內(nèi)容的，也應根據(jù)合同履行的實際狀況、具體細節(jié)

15、來認定；如工程價款有 微調(diào)，工期有延期、一些分項目有調(diào)整等，這些調(diào)整 跟工程項目的實際情況有關，一般工程施工中發(fā)生的 設計變更、工程量增減、諸多原因的工期變更等，在 實際施工中因客觀原因?qū)е碌暮炞C、技術核定等發(fā)生 的對原備案合同內(nèi)容的變更就不屬“黑合同”；故, 是否屬于對實質(zhì)性內(nèi)容變更的“黑合同”還不能一概 而論，應根據(jù)工程施工的具體情況來作出具體的分析, 應當把握合同當事人的合同變更權(quán)利不被不合理的限 制和排除，又應當考量合同當事人是否通過簽訂黑合 同搞不正當競爭來損害國家、社會公共利益和他人的 合法利益，這又成為法官的自由裁量權(quán)范圍了。三、 存在黑白合同不一致按白合同結(jié)算的規(guī)定，應當有個

16、前提，就是這個備案的合同是通過招標投標方式形成 的中標合同；沒有經(jīng)過招標投標形成的合同即或也備 案了，但不符合司法解釋第二十一條之規(guī)定。這里還 需注意的是，備案程序不是合同生效的條件，屬行政 監(jiān)管手段，并在出現(xiàn)多個合同版本時，備案合同有利 于維護交易秩序和交易規(guī)則。四、關于逾期不結(jié)算，發(fā)包人不予回復承包人的送審竣工結(jié)算文件的法律后果。工程竣工后，承包人將竣工結(jié)算文件送達發(fā)包人 了，但發(fā)包人遲遲不予核審，也不予回復；或者以這 樣那樣的理由不認可送審價，不與承包人積極結(jié)算。 這種情況還是很多的。遇到此情形，是否可以援引司 法解釋的規(guī)定，逾期不結(jié)算視為認可送審價 ？這里關 鍵要看合同條款中具體約定是

17、否明確了兩點：一、合 同當事人約定了竣工結(jié)算的期限；二、明確約定超過 了結(jié)算期限，發(fā)包人不回復就視為認可。此兩個條件 均明確約定了，發(fā)包人在收到結(jié)算資料后逾期不回復， 就可以援引司法解釋之規(guī)定，請求法院認定視為發(fā)包 人認可送審價。這里需注意的是，國家工商局及建設 部1999年頒布的建設工程施工合同（示范文本） 中第33.3款的約定，最高法院以2005民一他字第23號復函中，認為該條款的約定，不能簡單 地推出合同當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件，一 定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示。承包人尚不能單憑此條款來 主張逾期不回復就視為認可送審價。司法實踐中，對 于建設

18、部107號令建筑工程施工發(fā)包與承包計價管 理辦法（已廢止，由2013建設部16號令取代）第 16條、財政部與建設部聯(lián)合發(fā)布的 369號文建筑 工程價款結(jié)算暫行辦法第16條之規(guī)定，“發(fā)包人 應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復， 逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可” （2013 建設部16號令第十八條二項有同類的規(guī)定），法院對 以此規(guī)章的規(guī)定來主張視為認可是不會支持的。從法 理上來講，行政規(guī)章屬廣義的法，可以作為處理爭議 的參考，但建設工程具有特殊性，價款通常較大，涉 及的問題較多，承包方往往將送審價上浮10呢IJ 50%若參照適用此規(guī)章，有可能違背公平原則。當然，也 有人認為，施工

19、方在竣工交付工程后，相對于發(fā)包人 處于弱勢地位，簽訂施工合同時又往往順從了發(fā)包人 的意思，導致索要工程欠款時處于被動局面。目前， 也只能說，主管部委在以后的施工合同示范文本中， 將此條款予以明確才可解決疑義。五、工程款結(jié)算的依據(jù)和標準如何確定工程款結(jié)算的原則：1、按合同約定的計價標準 或計價方法結(jié)算。尊重合同當事人的約定，充分體現(xiàn) 了合同法中的意思自治原則。因工程量或質(zhì)量標準發(fā) 生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的， 可以參照簽訂合同時當?shù)亟ㄔO主管行政部門發(fā)布的計 價標準或計價方法結(jié)算，但施工合同有效而工程竣工 驗收不合格的，若經(jīng)修復仍竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款， 法院不予

20、支持。2施工合同無效，工程竣工驗收合格， 仍可以參照合同約定結(jié)算。實踐中，合同約定涉及的原則：1、價格標準， 約定采用定額，還是清單方法；2、工程量核定及調(diào)整 的約定，特別是各種變更情況下的工程量調(diào)整原則 ；3、 關于簽證的原則，怎樣才是有效的簽證，其形式和內(nèi) 容的要件的約定，以及有效授權(quán)的要件，約定明確的 管理流程。六、訴訟中，造價司法鑒定（司法審價）的范圍工程結(jié)算爭議訴訟到法院，往往涉及到造價司法 鑒定及司法審價。最高院人民法院司法鑒定工作暫 行規(guī)定將司法鑒定界定為：在訴訟過程中為查明案 件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應當事人及其他訴 訟參與人的申請，指派或者委托具有專門知識的人， 對專門

21、性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。造價司法鑒定形成的鑒定意見或結(jié)論，一般成為 法官采納的證據(jù)，所以鑒定與判決密切相關，那么， 進入訴訟后是否一律全部涉案工程拿去搞造價鑒定， 這也要根據(jù)具體情況來分析確定。基本原則是對“爭 議事實”進行鑒定，即對應付工程價款數(shù)額存在爭議 的案件事實進行鑒定。若合同約定的不是固定總價， 又對全部工程的計價、簽證、核定工程量等均有爭議, 則應對全部工程進行司法審價，若只對工程某項或某 些簽證、索賠等有爭議，則是對這一部分進行司法審 價。若結(jié)算糾紛同時還存在工程質(zhì)量問題，或者一些 隱蔽工程已完工而存在質(zhì)量缺陷，這種涉及質(zhì)量缺陷 的工程往往已不具備鑒定的條件，法官應當查

22、清事實, 如認定存在質(zhì)量缺陷，則可以通過減少該部分工程款或者由施工方承擔合理的修復費用的方式處理，不宜 再委托鑒定。實踐中，要注意幾個問題：1、合同約定了固定價格。其中又分為固定總價 和固定單價，若明確約定了固定總價，則不予進行造 價司法鑒定；若只約定了固定單價，而工程量約定據(jù) 實結(jié)算，則應進行審價。2、約定了固定總價，但是施工中出現(xiàn)的變更、 簽證、索賠，這些涉及的價款沒有確定，也應進行審 價。3、若只對部分工程結(jié)算有爭議，其他無爭議， 則只應對爭議工程進行審價。4、合同解除或無效，已完工程質(zhì)量合格的，也 可按照合同約定審價。只對爭議事實進行鑒定，其目的在于降低訴訟成 本，縮短訴訟時間，有利于

23、保護當事人的利益，避免 造成訟累。七、關于工程質(zhì)量、工期、農(nóng)民工利益等問題建設工程質(zhì)量達標合格是施工的核心，不合格工 程不能交付使用。承包人應當在建設工程的合理使用 壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使 用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，法院不予支 持。對有質(zhì)量缺陷的工程，一般應由施工方承擔修復、 重做、更換等責任。但是，若發(fā)包人有過錯的也應當 承擔相應的過錯責任。司法解釋對發(fā)包人的過錯情形予以了明確：1、提供的設計有缺陷；2、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)件、 設備不符合強制性標準；3、直接指定分包人分包專業(yè)工程造成的質(zhì)量缺 陷。施工合同糾紛中還有一個敏感的話題：工期。工 期就是工程施工的期限。這個期限涉及到三個時間點: 開工日期、完工日期、竣工驗收日期。工期在施工合 同中進行了約定，在示范合同文本中也同時有工期順 延、工期延誤的相關條款。發(fā)包人常用來抗辯承包人 請求支