民法規(guī)范的性質(zhì)-游走在自治和管制之間

1、民法標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)游走在自治和管制之間關(guān)鍵詞:法律解釋；自治標(biāo)準(zhǔn)；管制標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容提要:民法典可以長期在各個(gè)體制之間適用的原因是法典通過一些轉(zhuǎn)致條款保證了法典的開放性，同時(shí)在法律適用過程中根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)不同進(jìn)展的解釋也經(jīng)常具有創(chuàng)造標(biāo)準(zhǔn)含義的功能。一、民法典的“長盛不衰與法律解釋在眾多部門法領(lǐng)域，民法以其歷史悠久和構(gòu)造穩(wěn)定著稱，以德國民法典為例，其自1900年1月1日生效，一百年內(nèi)根本沒有什么重大變化。1但是在法典之外的社會經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境卻經(jīng)歷了翻天覆地的變化，為何民法典可以如此“長盛不衰？在不同的社會背景下民法典如何實(shí)現(xiàn)從“舊瓶中倒出新酒？德國法學(xué)家魏德士給我們提供了一個(gè)考慮的角度：是法律工作者通過法律解

2、釋使得承繼的法律規(guī)定適用于新的經(jīng)濟(jì)和政治事實(shí)、調(diào)整問題以及已經(jīng)改變的價(jià)值觀，這也是法律工作者在理論和理論中的長期任務(wù)。2實(shí)際上，社會變遷中法律解釋的與時(shí)俱進(jìn)性處理的是作為解釋對象的文本和當(dāng)下事實(shí)之間如何穿越時(shí)空限制進(jìn)展有效溝通的問題，在這個(gè)過程中時(shí)間間隔 zeitenabstandes乃至歷史間隔 起了很重要的作用。根據(jù)現(xiàn)代哲學(xué)解釋學(xué)權(quán)威代表人物伽達(dá)默爾的觀點(diǎn)，解釋過程中不可防止地會帶有前見，社會經(jīng)濟(jì)和政治體制的變化就是這種前見的組成部分，解釋的過程并不是對過去歷史精神的恢復(fù)，而是本著現(xiàn)有的實(shí)際，使歷史和當(dāng)代生活在思想上實(shí)現(xiàn)溝通。因此，“當(dāng)一個(gè)法官解釋法律時(shí)，當(dāng)下的需要最為重要。3“法律的標(biāo)準(zhǔn)

3、內(nèi)容必須通過它要被應(yīng)用的現(xiàn)存情況來規(guī)定他法律工作者必須成認(rèn)以后所發(fā)生的情況的變化，并因此必須重新規(guī)定法律的標(biāo)準(zhǔn)作用。4在這個(gè)意義上，我們說通過以應(yīng)用為導(dǎo)向的法律解釋，民法標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容實(shí)際上一直處于一種漸進(jìn)革命之中，通過法律解釋，法律內(nèi)容有了常新的可能。蘇永欽先生在?私法自治中的國家強(qiáng)迫?一文中也特別強(qiáng)調(diào)了法律解釋方法對于明確條文的含義，特別是明確條文的自治和管制目的的重要意義，通過解釋可以在自治和管制之間劃出一條動態(tài)的界限。他指出“具有政策目的的強(qiáng)迫標(biāo)準(zhǔn)含強(qiáng)行標(biāo)準(zhǔn)，目的解釋通常是最重要的方法，必要時(shí)得為一定的超法規(guī)擴(kuò)張，但在尊重私法自治的前提下，更多的時(shí)候，需要對法條做目的性的限縮。5總之，對民

4、法標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)目的進(jìn)展的擴(kuò)張或者限縮解釋是使標(biāo)準(zhǔn)含義與時(shí)俱進(jìn)的直接措施。二、法律解釋的前提：民法標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)的明確根據(jù)蘇永欽先生的觀點(diǎn)，法律解釋的前提就是要根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同類型尋找出該標(biāo)準(zhǔn)的“管制目的或者一般目的，由此解釋者可以從合目的性角度出發(fā)，決定標(biāo)準(zhǔn)適用的范圍該放大或收縮到哪里。6一概括條款與引用性法條民法典通過什么標(biāo)準(zhǔn)來將憲法根本權(quán)中的價(jià)值、社會中具有支配力的法倫理、明定在其他特別法律中的價(jià)值導(dǎo)入呢？一種是不確定法律概念或者概括條款，它們可以作為“社會的或者倫理的價(jià)值之媒介，7蘇永欽先生在文章中也列舉了我國臺灣地區(qū)?民法?第72條、第184條作說明，該兩條中所示的公序良俗原那么就可以將前述第

5、一、二類價(jià)值導(dǎo)人。另一種是民法上的引用性法條，也轉(zhuǎn)致法條，這類法條“常在其構(gòu)成要件或法律效力的規(guī)定中，引用其他的法條由法律適用論的觀點(diǎn)論，這種法條具有授權(quán)法院或其他主管機(jī)關(guān)為法律補(bǔ)充的功能。8蘇永欽先生列舉了我國臺灣地區(qū)?民法?的第1條、第71條、第765條等條文作為該種類法條并做說明。通過這兩類法條，民法典就可以有效與憲法、社會經(jīng)濟(jì)政治的脈動及其他特別民法做溝通，這也就是民法典的“外接立法形式，這種形式的立法技術(shù)上的安排就是對應(yīng)上面說的兩類法條：不確定法律概念或者概括條款、引用性法條或者轉(zhuǎn)致法條。另外，民法典在安排這兩類立法技術(shù)時(shí)是有一定的價(jià)值判斷前提的：即憲法根本權(quán)對應(yīng)的價(jià)值只能通過第一類

6、立法技術(shù)來間接影響民事主體之間的利益安排，第二類立法技術(shù)所轉(zhuǎn)致的特別法標(biāo)準(zhǔn)不包括憲法標(biāo)準(zhǔn)，即通說采取的是憲法根本權(quán)條款對私法關(guān)系不具有直接標(biāo)準(zhǔn)效力，而是透過民法的概括條款實(shí)現(xiàn)其價(jià)值理念。9二自治標(biāo)準(zhǔn)與管制標(biāo)準(zhǔn)透過外接形式主要是我國臺灣地區(qū)?民法?第1條這條管道進(jìn)入民法典的條文既有自治標(biāo)準(zhǔn)，又有管制標(biāo)準(zhǔn)；即使是管制標(biāo)準(zhǔn)也必須根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的目的功能進(jìn)展解釋，也保存了權(quán)衡自治和管制理念的空間。以私法自治為核心，經(jīng)由外接導(dǎo)入的特別民法具有以下類型：10第一，外接于民法典的自治標(biāo)準(zhǔn)，這主要是純粹基于立法技術(shù)考量的商事單行法，其功能是拓展了私法自治的空間；第二，作為管制輔助工具的自治標(biāo)準(zhǔn)，這類標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是通過

7、給私權(quán)主體一個(gè)利益的誘導(dǎo)，來間接實(shí)現(xiàn)公益的目的，比方懲罰性損害賠償制度，在這類“任何原告勝訴的消費(fèi)者訴銷售者的訴訟中，受詐欺的消費(fèi)者不僅可以收回法律費(fèi)用，而且還應(yīng)得到一筆罰金，以鼓勵(lì)訴訟。11第三，從實(shí)體內(nèi)容上導(dǎo)正自治的民事標(biāo)準(zhǔn)，比方在消費(fèi)者保護(hù)和勞工保護(hù)中，立法者會基于弱式意義上的平等對待在權(quán)利分配上做有利于弱勢一方的安排，比方正在討論修改中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是否應(yīng)該參加猶豫期制度，這就是對消費(fèi)者加強(qiáng)保護(hù)的實(shí)體安排；當(dāng)然這類標(biāo)準(zhǔn)背后還可能對應(yīng)一個(gè)混合性標(biāo)準(zhǔn)，即與立法安排相比更有利于弱者保護(hù)時(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)屬于補(bǔ)充性任意性標(biāo)準(zhǔn)，與立法安排更不利于弱者保護(hù)時(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)屬于強(qiáng)迫性標(biāo)準(zhǔn)。第四，從程序上導(dǎo)正自

8、治的民事標(biāo)準(zhǔn)，比方我國?物權(quán)法?第77條對住宅商用需要利害關(guān)系業(yè)主同意的規(guī)定就是賦予私權(quán)主體通過一個(gè)表決程序進(jìn)展一項(xiàng)決議行為，從而對住宅房屋的用途變更問題做出安排。就自治標(biāo)準(zhǔn)和管制標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系而言，其背后對應(yīng)的就是私法自治和國家強(qiáng)迫之間的關(guān)系。蘇永欽先生認(rèn)為：“當(dāng)事人的意思自由只是在國家設(shè)定的上下不同的柵欄中流動，私法自治的領(lǐng)域，事實(shí)上自始充滿了各種國家強(qiáng)迫。12我們成認(rèn)現(xiàn)代的私法自治和國家管制從來都不是壁壘清楚的，但是仍然應(yīng)該本著自治為主和為優(yōu)的理念定位，現(xiàn)實(shí)中的立法安排不是給自治太多而是給自治太少。正因?yàn)榇耍K永欽先生在后文中也提出了民法按標(biāo)準(zhǔn)解釋的一項(xiàng)根本原那么“有疑義，從自治前提是管制標(biāo)

9、準(zhǔn)的管制目的不能明確。所以更形象的說法不是自治在管制圍起的柵欄內(nèi)流動，而是在自治的大地上，管制慎重地進(jìn)展必要的圈地運(yùn)動，圈地之外的廣闊土地都任由自治馳騁流動。當(dāng)然或許在民法的不同部門法中自治和管制的空間可能會不同，比方合同法中就是自治中有管制，物權(quán)法中可能管制標(biāo)準(zhǔn)多點(diǎn)，但物權(quán)法定中也有很多意思自治的空間。三自治標(biāo)準(zhǔn)與管制標(biāo)準(zhǔn)的再細(xì)分管制標(biāo)準(zhǔn)對自治標(biāo)準(zhǔn)的限制程度是各不一樣的，管制標(biāo)準(zhǔn)本身有一個(gè)再分類的問題。同樣，自治標(biāo)準(zhǔn)中也存在一個(gè)層次性，這主要是根據(jù)自治標(biāo)準(zhǔn)的功能不同做的區(qū)分。有些自治標(biāo)準(zhǔn)具有蘇文所說的三項(xiàng)功能，即節(jié)省交易本錢、進(jìn)步裁判的可預(yù)見性、提供交易的選擇等，這些標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的主要是補(bǔ)充性的

10、任意性標(biāo)準(zhǔn)；有些任意性標(biāo)準(zhǔn)那么會在當(dāng)事人的意思不明確的時(shí)候發(fā)揮對交易風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)展公平安排的替代功能，這些標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的就是解釋性任意性標(biāo)準(zhǔn)。這兩類標(biāo)準(zhǔn)，一者積極促成自治，另一者消極制衡自治。蘇文指出了這兩類標(biāo)準(zhǔn)功能的不同，但是沒有對兩類標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步的理論上的抽象歸納。就管制標(biāo)準(zhǔn)而言，在自治為主為優(yōu)的定位下，管制只不過是為了支撐自治而存在。對管制標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合管制標(biāo)準(zhǔn)背后對應(yīng)的利益類型和其在不同利益之間取舍排序的不同功能定位做不同的分析。一類屬于強(qiáng)迫性標(biāo)準(zhǔn)，是應(yīng)為某種行為的規(guī)定，當(dāng)事人不得不為該種行為；另一類是制止性標(biāo)準(zhǔn)，是制止為某類行為的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人不得為該種行為。在這兩類標(biāo)準(zhǔn)的識別上，形式的識別方法

11、往往會產(chǎn)生誤導(dǎo)，因?yàn)榉蓷l文經(jīng)常喜歡無規(guī)律地采用“不得、“應(yīng)當(dāng)、“必須、“制止等表述，這樣法律標(biāo)準(zhǔn)定性就很可能出現(xiàn)很大的混亂。蘇文在這個(gè)分類上又開拓出權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)這種類型，我們認(rèn)為其權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)所對應(yīng)的其實(shí)就是補(bǔ)充性任意性的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人可以做與法律標(biāo)準(zhǔn)不同的安排如我國臺灣地區(qū)?民法?第777條。真正的權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)處分行為的權(quán)限時(shí)，實(shí)際上就是國內(nèi)學(xué)者所說的倡導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槲覀儧]有采納所謂的處分行為和負(fù)擔(dān)行為的分類，所以權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)的說法比較僵硬，結(jié)合我們理論繼受上的特點(diǎn)，對該類標(biāo)準(zhǔn)做倡導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)的定位如我國?合同法?第132條在解釋論上是適宜的、也堅(jiān)持了我們學(xué)說繼受的傳統(tǒng)。就制止性標(biāo)準(zhǔn)而言，臺灣地區(qū)最高法院所

12、解釋出來的取締規(guī)定和效力規(guī)定的分類可以與我們國內(nèi)通稱的管理性制止性標(biāo)準(zhǔn)和效力性制止性標(biāo)準(zhǔn)做對應(yīng)，不同的是我們的說法更能表達(dá)其制止性標(biāo)準(zhǔn)的歸類。民法標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)的不同歸類對于認(rèn)定法律行為的不同性質(zhì)具有很大的影響。比方我國臺灣?債法?修改前后一直有對懸賞廣告性質(zhì)的爭論。13蘇永欽先生認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)?民法?對懸賞廣告的法律標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上屬于任意性標(biāo)準(zhǔn)，因此當(dāng)事人之間到底是采用合同說還是單方行為說均可，與法律安排不一致的自治安排仍屬有效。當(dāng)然法律標(biāo)準(zhǔn)在有名之債的定性安排上應(yīng)該盡量符合社會群眾的典型行為形式，以盡可能縮短與民眾價(jià)值判斷上的差距，這樣以來就能最大程度地減少解釋當(dāng)事人主觀意思的費(fèi)事。倘假設(shè)把立法

13、的安排解釋為強(qiáng)迫性標(biāo)準(zhǔn)，那么與立法安排不同的當(dāng)事人行為可能就會被解釋為無效，不同的解釋結(jié)果對當(dāng)事人間利益的影響不同。當(dāng)然這里解釋為任意性標(biāo)準(zhǔn)主要是因?yàn)樵摖幷撋婕暗闹饕撬椒ó?dāng)事人雙方之間的私的利益爭論，與公共利益無關(guān)。四自治標(biāo)準(zhǔn)是裁判法？管制標(biāo)準(zhǔn)是行為法？蘇永欽先生在法律標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)劃分上還有一個(gè)重要觀點(diǎn)是：“表如今法律上，自治標(biāo)準(zhǔn)和管制標(biāo)準(zhǔn)，一為裁判法、技術(shù)法，一為行為法、政策法，即有其本質(zhì)的不同。14我們認(rèn)為該種遽然的對應(yīng)不甚妥當(dāng)。一方面，在這里不能望文生義地認(rèn)為行為標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定者僅與命令規(guī)定強(qiáng)迫性規(guī)定或者制止規(guī)定有關(guān)。所謂的行為標(biāo)準(zhǔn)是指，“假設(shè)在于要求受標(biāo)準(zhǔn)之人趨向于它們而為行為，那么它們便

14、是行為標(biāo)準(zhǔn)。“行為標(biāo)準(zhǔn)不限于那些命令作為或者不作為的規(guī)定法律規(guī)定同樣可以也可以透過法律上利益之賦予，來引導(dǎo)人們決定是否從事該規(guī)定所欲引導(dǎo)之作為或者不作為。從這個(gè)角度看，自治標(biāo)準(zhǔn)同樣可以以公平效果的安排誘導(dǎo)當(dāng)事人采取法律的15價(jià)值判斷，倡導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)同樣可以提倡誘導(dǎo)當(dāng)事人采取特定的做法。所以將行為標(biāo)準(zhǔn)完全限定于管制標(biāo)準(zhǔn)的看法是不妥當(dāng)?shù)?。另一方面，“由于裁判機(jī)關(guān)在進(jìn)展裁判時(shí)，當(dāng)然必須以行為標(biāo)準(zhǔn)為其裁判的標(biāo)準(zhǔn)，故行為標(biāo)準(zhǔn)在標(biāo)準(zhǔn)邏輯受騙同時(shí)為裁判標(biāo)準(zhǔn)。假設(shè)行為標(biāo)準(zhǔn)不同時(shí)為裁判標(biāo)準(zhǔn)，那么行為標(biāo)準(zhǔn)所預(yù)示之法律效力不能貫徹于裁判中，從而失去命令或引導(dǎo)之作為或不作為的功能。所以，既然行為標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)為裁判標(biāo)準(zhǔn)

15、，那么蘇文所言的裁判標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)遽然二分的做法也是不妥當(dāng)?shù)?。總之，在行為?biāo)準(zhǔn)和裁判標(biāo)準(zhǔn)的分類上，我們的立場是：自治標(biāo)準(zhǔn)和裁判標(biāo)準(zhǔn)都可以為行為標(biāo)準(zhǔn)，行為標(biāo)準(zhǔn)在邏輯上同時(shí)為裁判標(biāo)準(zhǔn)。三、結(jié)論民法典長盛不衰的秘訣之一在于法律適用中民法解釋方法的妥當(dāng)運(yùn)用，而不同解釋方法的選擇又以明確民法標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)為前提，不同民法標(biāo)準(zhǔn)所對應(yīng)的不同標(biāo)準(zhǔn)目的在民法解釋中處于主導(dǎo)地位。16通過民法標(biāo)準(zhǔn)的引致或者概括條款安排，民法典以維持形式中立的立法技術(shù)保證了民法外的各種價(jià)值判斷的順利導(dǎo)人，這是民法價(jià)值中立的核心含義，這種立法技術(shù)上的安排也是民法典長盛不衰的秘訣之二。注釋:12001年11月26日的?債法現(xiàn)代化法?才對民法

16、典的核心部分做出了重大修改。2德魏德士：?法理學(xué)?，丁曉春、吳越譯，法律出版社2022年版，第1819頁，第282284頁。3美帕特里夏奧坦伯德約翰遜：?伽達(dá)默爾?，何衛(wèi)平譯，中華書局2022年第1版，第45頁。4德漢斯一格奧爾格伽達(dá)默爾：?真理與方法哲學(xué)詮釋學(xué)的根本特征詮釋學(xué)i?，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2022年修訂譯本第444頁。5蘇永欽：?私法自治中的國家強(qiáng)迫?，中國法制出版社2022年版，第72頁。該文中所指的強(qiáng)行性標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)國內(nèi)學(xué)者所言的制止性標(biāo)準(zhǔn)，臺灣地區(qū)最高法院所區(qū)分的“取締規(guī)定和“效力規(guī)定相當(dāng)于國內(nèi)學(xué)者所說的“管理性制止性標(biāo)準(zhǔn)和“效力性制止性標(biāo)準(zhǔn)；該文所指的強(qiáng)迫性標(biāo)準(zhǔn)或者說權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)學(xué)者對應(yīng)命名為“倡導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，如我國?合同法?第132條。6參見蘇永欽：?私法自治中的國家強(qiáng)迫?，中國法制出版社2022年版，第6364頁。7黃茂榮：?法學(xué)方法與現(xiàn)代民法?第五版，法律出版社2022年版，第383頁。8黃茂榮：?法學(xué)方法與現(xiàn)代民法?第五版，法律出版社2022年版，第172頁。9參見王澤鑒：?民法總那么?，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第278279頁。10參見蘇永欽：?私法自治中的國家強(qiáng)迫?，中國法制出版社2022年版，第1721頁。11美理查德a波斯納：?法