造價改革之我見（28）咨詢合同隨意“被解除”委托人是否可“一走了之”

1、造價改革之我見（28 ）咨詢合同隨意被解除，委托人是否可一走了 之“？說明本文系我站工程造價法制化改革專項(xiàng)工作組專家整理分析了不同觀點(diǎn)及其理由，提供于此，以 饗諸君，以期共同推開工程造價改革，純屬業(yè)務(wù)交流，故文中所提觀點(diǎn)和分析意見并不代表我 站立場。原創(chuàng)不易，未經(jīng)允許，不得轉(zhuǎn)載！9 A .刖百作為一名兼具工程造價專業(yè)知識的律師，筆者承接了不少工程造價咨詢單位委托的案件。這些 案件大致可分為兩類，一類是造價咨詢單位作為原告訴請要求委托人支付拖欠咨詢費(fèi)的案件； 另一類那么是造價咨詢單位作為被告要求承當(dāng)審價報(bào)告瑕疵責(zé)任的案件。其中，造價咨詢單位作為原告的案件主要又可分為以下兩類：其一是審價報(bào)告完成后

2、委托人不 支付咨詢費(fèi)的案件；其二那么是審價報(bào)告還沒有出具前委托人就終止合同而不支付咨詢費(fèi)的欠款 追討案件。近幾年，第二種欠款情況的發(fā)生頻率明顯增大。由于對于審價報(bào)告屬性、委托合同解除權(quán)定性 等問題的認(rèn)識不夠明確，委托人往往隨意解除造價咨詢委托合同后一走了之。對此，造價 咨詢單位往往只要求委托人付清節(jié)點(diǎn)款項(xiàng)張正勤，男，律師，上海東方環(huán)發(fā)律師事務(wù)所主任，上海大學(xué)兼職教授，注冊造價工程師, 注冊資產(chǎn)評估師，英國皇家特許建造師，英國皇家特許測量師，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會專 家、資深會員，上海市工程造價管理專家。本文以筆者承接的具體案件為例淺析其訴訟過程的要點(diǎn)、訴訟技巧、必要提醒等。雖然此案最 終得以

3、勝訴，但過程可謂一波三折。案例簡介2016年1月，發(fā)包人某建設(shè)工程開發(fā)公司（以下簡稱委托人）就其開發(fā)建設(shè)的工程工程委 托某工程造價咨詢單位（以下簡稱咨詢?nèi)耍┨峁┤^程工程造價咨詢服務(wù)。雙方在簽訂的全過程工程造價咨詢委托合同（以下簡稱造價咨詢合同）中明確：全過 程造價咨詢服務(wù)主要包括二局部：一局部是全過程造價控制，包括進(jìn)度款的審核、工程簽證的 核定等工作；第二部是竣工結(jié)算審價。由于竣工結(jié)算審價咨詢費(fèi)按核減率進(jìn)行計(jì)取，故為了該合同的順利簽訂，咨詢?nèi)送稑?biāo)報(bào)價時的 第一局部的造價咨詢費(fèi)較低，基本保本，利潤主要立足于第二局部竣工結(jié)算審價中。而第二局部竣工結(jié)算審價的咨詢費(fèi)約定分兩次支付。第一次是委托人收到

4、咨詢?nèi)颂峁┑目⒐そY(jié) 算審價初稿后五天內(nèi)按初稿的核減額相應(yīng)的咨詢費(fèi)按30%支付；第二次是委托人收到竣工結(jié) 算審價終稿的核減額相應(yīng)的咨詢費(fèi)支付竣工結(jié)算審價咨詢費(fèi)的余額。2017年7月，工程通過竣工驗(yàn)收。8月，委托人將施工單位提交的竣工結(jié)算文件交給咨詢?nèi)耍?同年10月，咨詢?nèi)讼蛭型腥诉f交竣工結(jié)算審價初稿。委托人在支付局部首付款后，就施工 單位對初稿的異議組織三方核對。但自2018年3月起，委托人突然不再組織三方核對，即便 咨詢?nèi)藥状未叽偃圆挥枥聿恰Ｗ稍內(nèi)讼Ｍ腥酥Ц哆€未付足的首付款并結(jié)束雙方的合同關(guān)系，但委托人以竣工結(jié)算審價工 作尚未全部完成而拒付。不得已，咨詢?nèi)讼Ｍㄟ^訴訟方式討要首付款的余款

5、。訴訟策略筆者接受該案委托后，認(rèn)為首先至少應(yīng)弄清以下幾個問題：1、委托人拒絕繼續(xù)組織三方對造價咨詢?nèi)颂峤坏膶弮r初稿進(jìn)行核對，咨詢?nèi)讼乱徊饺绾无k？2、假設(shè)委托人以一種長時間沉默的不作為方式對待此事，那么咨詢?nèi)艘笪腥嗽诟肚逯肮?jié)點(diǎn) 款項(xiàng)后解除雙方簽訂的造價咨詢合同。這種方案是否可行？3、假設(shè)對上述咨詢?nèi)颂岢龅姆桨?，假設(shè)委托單位同意造價咨詢?nèi)艘蠼獬贤捎谡娇⒐?結(jié)算審價報(bào)告尚未出具，對付清節(jié)點(diǎn)款項(xiàng)的要求予以拒絕，那么造價咨詢單位如何合法地最大限 度保障自身權(quán)益？本案的造價咨詢服務(wù)費(fèi)用包括兩局部，即全過程造價控制的咨詢費(fèi)和竣工結(jié)算的咨詢費(fèi)。其中， 前者工作時間長并需駐場，故主要利潤在于第

6、二局部竣工結(jié)算審價。即便委托人同意造價咨詢?nèi)艘蠼獬贤僭O(shè)以正式竣工結(jié)算審價報(bào)告尚未出具為由而拒絕 支付節(jié)點(diǎn)款項(xiàng)余款，對造價咨詢?nèi)艘彩遣还讲缓侠淼模」?，筆者首先要求造價咨詢?nèi)嗽俅蜗蛭腥税l(fā)函，希望委托人繼續(xù)組織與其施工單位就初審稿 進(jìn)行核對。在委托人仍沉默對待的情況下，筆者建議，造價咨詢?nèi)艘砸延匈Y料及核對會議成果 出具最終審價報(bào)告并寄送委托人和施工單位，并發(fā)文委托人要求支付全額審價款的余款。在委托人不予理會的情況下，筆者作為咨詢?nèi)说拇砺蓭熛蚍ㄔ哼f交訴狀，要求委托人支付審 價款余款并支付相應(yīng)的利息，同時承當(dāng)相應(yīng)、訴訟費(fèi)用。代理意見首先，委托人確認(rèn)已收到咨詢?nèi)颂峁┑淖C據(jù)已充分證明其已完成

7、的工程竣工結(jié)算審價初稿。并 且，委托人在收到工程竣工結(jié)算審價初稿后支付局部首付款，組織三方對工程竣工結(jié)算審價初 稿進(jìn)行核對。其次，咨詢?nèi)嗽谖腥私M織下確實(shí)完成了對初稿異議局部的絕大局部核對工作。剩余未核對的 異議局部因委托人故意所致，且咨詢?nèi)擞谐浞肿C據(jù)證明已屢次催告委托人組織剩余核對，但委 托人均以不作為的沉默方式予以拒絕。最后，咨詢?nèi)瞬坏靡迅鶕?jù)已核對局部對初稿進(jìn)行的調(diào)整，并出具正式竣工結(jié)算審價報(bào)告。對此， 委托人也確已收到。所以，咨詢?nèi)艘寻醇s定完成竣工結(jié)算審價工作。咨詢?nèi)颂峤坏淖C據(jù)也充分 證明竣工結(jié)算審價初稿剩余異議局部未核對完全在于委托人未履行配合義務(wù)。有鑒于此，咨詢?nèi)擞欣碛烧J(rèn)為委托人的行

8、為已符合惡意阻撓條件成就視為條件成就的情況，理 應(yīng)支付審價款的余款及利息。庭審技巧 綜上，此類案件往往表現(xiàn)為委托人的主觀故意和客觀上不作為從而逃避支付相應(yīng)咨詢費(fèi)用。由 于該行業(yè)的專業(yè)性特點(diǎn)，為便于說清、道明、捋順其法律事實(shí)，筆者結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)，提出幾點(diǎn) 庭審小技巧：L針對一本正經(jīng)胡說八道的，迅速切入法律本質(zhì)實(shí)踐中，有些惡意違約者往往會貌似有理有據(jù)地胡說一通，此時為了提高審判質(zhì)量和效率。筆 者建議，對此應(yīng)當(dāng)迅速切入法律本質(zhì)。2、針對不懂裝懂生搬應(yīng)套的，免費(fèi)進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)實(shí)踐中，有些惡意違約者仗著建設(shè)工程的專業(yè)性特點(diǎn)，往往生搬應(yīng)套一些專業(yè)概念以掩飾自己 的違約行為。筆者建議，對此應(yīng)用簡潔通俗的語言予以

9、說透。3、針對不顧規(guī)那么無理取鬧的，明確堅(jiān)持正確做法違約者往往會不顧規(guī)那么企圖將問題復(fù)雜化，如：隨意不斷舉證、無理要求追加第三人等。筆者 建議，對此應(yīng)態(tài)度明確，堅(jiān)持正確做法。4、針對脫離實(shí)踐蹩腳表演的，多維還源事件真相為了掩蓋事實(shí)真相，違約者往往會編造一套虛構(gòu)的故事 混淆視聽。為此，筆者建議， 根據(jù)雙方提供的證據(jù)，從專業(yè)、法律、慣例等多角度還原客觀事實(shí)。法庭觀點(diǎn) 法庭認(rèn)為：根據(jù)原告（即咨詢?nèi)耍┖捅桓妫次腥耍┩彆r陳述，可以認(rèn)定對原告提供的審 價初稿三方進(jìn)行了局部核對。由于后續(xù)被告沒有組織核對，未履行合同約定的配合義務(wù)，從而 使原告無法與承包人就剩余局部的異議進(jìn)行復(fù)核。故，原告無法制作出經(jīng)完

10、全復(fù)核后符合被告 要求的最終審價報(bào)告。之所以原告未能制作最后能夠得到符合被告要求的審價報(bào)告，其原因來自于被告未予配合進(jìn)行 三方對賬造成，故被告對原告無法制作出符合雙方協(xié)議要求的最終審價報(bào)告這一后果負(fù)有一定 責(zé)任。鑒于原告實(shí)際已制作了審價初稿，本院可以該初稿核減工程款為依據(jù)，酌定相關(guān)報(bào)酬。理論評析1、工程造價咨詢合同解除權(quán)問題除協(xié)議解除外，合同的解除權(quán)主要有三種狀態(tài)：不可抗力、一方根本違約及法定任意解除。其 中，法定任意解除是指合同法分那么中明文規(guī)定的一方或雙方享有任意解除權(quán)。如：托合同的委 托方和受托方均有法定任意解除權(quán)；承攬合同的定作人有法定任意解除權(quán)。筆者認(rèn)為，通常的工程造價咨詢合同既不屬

11、于合同法分那么有名的委托合同，也不屬于合 同法分那么有名的承攬合同。其次，即便其適用法定任意解除權(quán)的規(guī)定，假設(shè)委托人在行使法定 任意解除權(quán)后，也應(yīng)承當(dāng)所造成工程咨詢單位損失。2、工程造價審價報(bào)告性質(zhì)問題 工程造價咨詢單位在出具最終審價報(bào)告之前會要求三方（即發(fā)包方、承包方、工程造價咨詢方） 對審定單進(jìn)行蓋章，而承發(fā)包雙方的最終結(jié)算也往往會以審價報(bào)告作為依據(jù)。故，實(shí)踐中人們 往往誤認(rèn)為審價報(bào)告具有結(jié)算協(xié)議的性質(zhì)。從施工合同糾紛司法解釋（二）第十三條可以明確看出，審價報(bào)告的本質(zhì)是咨詢報(bào)告而非 結(jié)算協(xié)議。3、工程咨詢費(fèi)用支付主體問題實(shí)踐中，工程造價審價費(fèi)用往往在一定核減率下由發(fā)包人支付，超過一定核減率

12、的局部那么由承 包人承當(dāng)。因此，在追討咨詢費(fèi)用的案件中可能會發(fā)生同時將發(fā)包人和承包人列為被告的情況。 但這往往會將簡單案件復(fù)雜化。合同的基本要素是當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量，而當(dāng)事人是指要約方和承諾方。故依照合同相對性理 論，建立合同只以要約方和承諾方雙方為基礎(chǔ)，合同也只約束該兩方。換而言之，即便審價委 托合同中約定承包人的付款義務(wù)，其也不一定會對承包人起到約束作用。故實(shí)踐中，筆者認(rèn)為應(yīng)盡可能明確分割合同關(guān)系，即由發(fā)包人與承包人單獨(dú)約定，超出一定核 減率造成的審價費(fèi)用由承包人承當(dāng)，并由承包人支付給發(fā)包人。這不僅有利于保證工程造價咨 詢的獨(dú)立性，也有利于日后權(quán)益的維護(hù)。4、委托人不履行配合義務(wù)問題審價合

13、同中的委托人應(yīng)沒有任意解除權(quán)，即便存在，合同解除后也應(yīng)賠償造成其給咨詢?nèi)嗽斐?的相應(yīng)損失。實(shí)踐中，作為委托人的發(fā)包人往往選擇折中之舉，即既不解除合同也不配合審價核對。更有甚 者，依據(jù)初稿數(shù)據(jù)與承包人達(dá)成私了，從而克扣咨詢費(fèi)用。首先，誠信原那么是合同法的基本原那么，貫穿合同訂立的全過程。履約過程中，只要約定合意合 法就應(yīng)誠信履行。假設(shè)不履行，無論因主觀還是客觀原因，均屬違約。合同法更明規(guī)定，惡意阻 止條件不成就的視為條件成就。其次，施工合同人糾紛司法解釋(二)第十三條可以明確看出，法律認(rèn)為審價報(bào)告的本質(zhì) 是咨詢報(bào)告，故當(dāng)事人在與委托人簽訂造價咨詢合同中應(yīng)盡可能不涉及第三方。即便須涉及也 應(yīng)盡可能

14、明確義務(wù)主體及不履行該義務(wù)的后果。最后，工程造價咨詢單位應(yīng)提高警惕，在發(fā)現(xiàn)委托人有不予配合的可能時，就注重各方面的證 據(jù)收集，及時訴訟。法條鏈接L價格法第三條第一款規(guī)定：國家實(shí)行并逐步完善宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控下主要由市場形成價格的機(jī)制。價格的制定應(yīng)當(dāng)符合價值 規(guī)律，大多數(shù)商品和服務(wù)價格實(shí)行市場調(diào)節(jié)價，極少數(shù)商品和服務(wù)價格實(shí)行政府指導(dǎo)價或者政 府定價。2、合同法第九十四條：有以下情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(-)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。3、合同法第四百一十條：委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該 當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。4、合同法第四十五條第二款：當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的， 視為條件不成就。5、最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法假設(shè)干問題的解釋（二）（以下簡稱 合同法司法解釋（二）第一條第一款：當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人