最高院案例指導(dǎo)制度

1、我國案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)與效力探討姓名：張文彬 學(xué)號：20130301070695【摘要】：案例指導(dǎo)制度在我存在已久，但其在法律上沒有明確的規(guī)定，本 文作者試圖通過對案例指導(dǎo)制度理論基礎(chǔ)與其效力的研究，來明析我國的案例指 導(dǎo)制度，以求總結(jié)我國的案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)及其效力?！娟P(guān)鍵詞】：案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 效力遠在古羅馬時期，在市民法之外尚有長官法；甚至有學(xué)者認為“羅馬法之所 以發(fā)展成為世界性的法，作為長官之一的大法官曾起了功不可沒的作用” 1。其 后，即便是在典型的大陸法系國家如德國、法國、意大利和日本等，在制定法之 外，判例也起著舉足輕重的作用。在我國，最高人民法院早在1999年，

2、在人 民法院五年改革綱要中即決定自2000年起對典型案例定期予以公布；其后于 2005年，最高人民法院又在人民法院第二個五年改革綱要中明確提出要在 中國“建立和完善案例指導(dǎo)制度”，并且明確提出由“最高人民法院制定關(guān)于案 例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件”。2010年11月26日，最高人民法院依據(jù)中華人民 共和國人民法院組織法及上述規(guī)定制定了關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定（法發(fā) 201051號，以下簡稱規(guī)定。規(guī)定首次明確規(guī)定由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布對全國各級法院審 判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例。此外，規(guī)定還賦予了 “指導(dǎo)性案 例”以確定的內(nèi)涵：“指導(dǎo)性案例”或“指導(dǎo)案例”僅指最高人民法院依據(jù)規(guī) 定遵照

3、特定程序確定并統(tǒng)一發(fā)布的案例；各高級法院依然可以通過發(fā)布參考性 案例等形式，對轄區(qū)內(nèi)各級法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作進行指導(dǎo)，但是不得 使用“指導(dǎo)性案例”和“指導(dǎo)案例”兩個稱謂以免與指導(dǎo)性案例相混靖。因此， 規(guī)定雖然只有區(qū)區(qū)十條，但在一定程度上為我國最高人民法院案例指導(dǎo)制度 奠定了文本基礎(chǔ)，為案例指導(dǎo)制度的進一步健康發(fā)展和良好運行提供了必要保 障。一、案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)正如前文所述，案例指導(dǎo)制度現(xiàn)象在大陸法系國家普遍存在。那么，為何會 有該現(xiàn)象產(chǎn)生并持久存在？即，案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)是什么？唯有厘清案例1查士丁尼.讓著，張企泰譯：法學(xué)階梯，北京：商務(wù)印書館1989年版。 指導(dǎo)制度的理論基

4、礎(chǔ)，我們才可能對指導(dǎo)性案例的具體適用問題有正確的把握。 否則，很有可能偏離案例指導(dǎo)制度的初衷，甚至適得其反。因此，首先對案例指 導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)進行簡要的厘清，對于案例指導(dǎo)制度的運行與完善不僅必要而 且重要。(一)法律語言的模糊性在眾多原因之中，最顯而易見的是法律語言的模糊性。鑒于一般意義上的語 言本身由于語調(diào)、語氣和語境等因素之影響而具有更大的模糊性，故本文僅限于 分析法律語言的模糊性，即基于法律概念相對而言較為規(guī)范的書面語言。首先， 法律語言模糊具有必然性。作為制定法之基礎(chǔ)的法律概念本身即具有模糊性。無 論我們對于制定法的構(gòu)成要素存在多大分歧，但這一點有目共睹:沒有法律概念， 制定法就無以

5、為繼。事實上，羅馬法的興盛也與此密不可分：“依靠古希臘哲學(xué)提 供的概念工具，羅馬法建成了煌煌的蜂窩式法律概念體系的大廈，成為分析各種 生活現(xiàn)象的便利工具疽1然而，且不說將法律概念推到極致會鬧出怎樣的笑話； 單就法律概念本身來講，即有難以彌補的三點不足：一是詞與物的不對應(yīng)二是詞 窮物豐2；三是法律概念內(nèi)涵眾說紛紜。再者，語句歧義難以避免，即便是鞋于 相對規(guī)范的法律概念。以上兩點即使僅僅依掘常識，也不難認知，因篇幅所限， 此不贅言。而運用判例在一定程度上可.以彌補制定法過于抽象、模糊等缺陷， 而判例中所蘊含的規(guī)范是存在于一定的語境中，豐富而又形象。其次，初看之下似乎矛盾然而細想之下又知其不無道理的

6、是，法律語言模糊 具有必要性。法律所要面對的不僅僅是萬千世界,更有世事變遷；換言之，法律 面對的世界不僅在空間維度上是無限的，而且還處于時間維度中的不斷變化中； 那么，調(diào)整社會關(guān)系的法律也應(yīng)當具有適當?shù)拈_放性以適應(yīng)這種無限和變遷。然 而，法律的基本功能之一是為人們提供穩(wěn)定的、可預(yù)測的行動依據(jù)，霍姆斯法官 甚至以“壞人”的視角來說明法律的這一功能。因此，穩(wěn)定性必須是法律的內(nèi)在 品格之一 3。而解決這一矛盾的方法，除了運用法律原則、一般條款等方法外，法 律語言具有一定的模糊性無疑在某種意義上起著積極作用。哈特就對法律的這一 特性持一定的肯定態(tài)度，并稱之為“開放性結(jié)構(gòu)”(open texture)4

7、。1徐國棟：共和晚期對哲學(xué)對羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響，載于中國社會科學(xué)2003年5月刊， 第74-85頁。2參見法國米歇爾.福柯著，莫偉民譯：詞與物：人文科學(xué)考古學(xué)，上海三聯(lián)書社2012年版。3富勒著，鄭戈譯：法律的道德性，商務(wù)印書館2005年版，第94-96頁。4哈特著，許家馨、李冠宜譯：法律的概念，法律出版社2006年版，第119頁。最后，必須指出，判例同樣具有一定的模糊性。既然判例同樣是用語言表達， 自然具有語言本身即有的模糊性。關(guān)于法律與判決之間的關(guān)系，法國學(xué)者G . TIMSIT曾稱之為“拉昂定理”：“法律是文字和一般性；判決是語言和特殊性”。 此外，判例法的認識與運用，也受到諸多限

8、制。鑒于本文重點在于論證大陸法 系國家中判例對于制定法的補充功能；因此，一方面對于判例法的模糊性不再展 開論述，另一方面認識到判例法的局限性對于避免將指導(dǎo)性案例絕對化或濫用也 具有重要意義。總之，法律語言的模糊性是客觀并且必要的，我們只能在力求明確性和確定 性的同時，盡量以判例彌補制定法該不足。但是，由于判例同樣具有一定的模糊 性，因此應(yīng)當避免將判例絕對化或濫用，即用之有“度”。（二）制定法的局限性及其彌補制定法在具有體系完整、邏輯嚴密、結(jié)構(gòu)科學(xué)等優(yōu)點的同時，也具有“一般 規(guī)則對個別案件之局限、有限規(guī)則對無限客體之局限、模糊規(guī)則對確定事項之局 限、穩(wěn)定規(guī)則對發(fā)展事物之局限、刻板規(guī)則對豐富內(nèi)涵之

9、局限”換言之，法律從 來不足萬能的，也有著很大的局限1。除卻前述既是缺點同時也是優(yōu)點的法律語言之模糊性之外，制定法還具有明 顯的滯后性2。“技術(shù)、經(jīng)濟、社會、文化和政治不斷變化不可能不觸及現(xiàn)行的法 律。這里存在著一種制度上特有的相互影響：法律調(diào)整著所謂的變化過程；同時， 這個變化過程也從各個方面影響著法律的內(nèi)容七也就是說，法律客觀上應(yīng)當存 在變遷。此外，中國各地政治經(jīng)濟文化的不平衡、城鄉(xiāng)差別，加之中國社會正處 于轉(zhuǎn)型時期，一定程度上也加強了法律在轉(zhuǎn)型中國的局限性3。制定法還難免存在法律漏洞、法律沖突等情形4。法律雖然不必調(diào)整人類生 活的方方面面，僅需對關(guān)乎人類社會生活基本秩序的行為進行調(diào)整。然

10、而，即便 是這“局部”也是“無限”的；更何況人類日常交往又難免發(fā)生沖突，糾紛的解 決又是司法機關(guān)所不能回避的。然而，人類的理性是有限的。因此，人類所制定 的成文法永遠只能是立足過去，面向有限的未來，必定是有限的、不完美的。換 言之，當制定法的“有限性”遭遇現(xiàn)實世界的“無限性”時，法律漏洞、法律沖 突等情形的出現(xiàn)是自然而又正常的。1羅斯科龐德著，沈宗靈譯：通過法律的社會控制，商務(wù)出版社1984年版，第26頁。2參見劉作翔、徐景和：案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)，載于法學(xué)研究2006年3月刊，第16-29頁。3蘇力：道路通向城市-轉(zhuǎn)型中國的法治，法律出版社2004年版，第35頁。4參見劉作翔、徐景和：案例

11、指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)，載于法學(xué)研究2006年3月刊，第16-29頁。然而，法律作為一種特殊的“制度事實”（institutional facts ），如前 所述，需要穩(wěn)定性和明確性，以幫助人們預(yù)測法律后果，進而安排自己的行為和 生活。否則，一方面可能造成人們感到無所適從，另一方面也會增加人類的社會 交往成本。正是在這個意義上，卡多佐才說“保持法律的一致性、公正，是最基 本的社會利益之一”；富勒才認為“官方行動與公布的規(guī)則之間的一致性”是法 律的內(nèi)在道德性之一 1，也進而是“法治”（“良法獲得普遍服從” 2）應(yīng)有之意。既具有時間諱度又具有空間煒度的“先例”，能夠在一定程度上彌補制定法 之該等不足3

12、。因此，“先例”可以通過填補法律漏洞或明確法律規(guī)范的具體涵義 等方式，具有“模板”示范效應(yīng)，為待決案件提供一定的參照依據(jù)，相對保證“相 似情形，相似處理”，盡量保證公平、正義。（三）規(guī)范法官的自由裁量權(quán)上述“法律語言的模糊性”和“制定法的局限性及其彌補”為“法官的自由 裁量權(quán)”提供了基本的正當理由；因為法院的基本社會功能便是裁判紛爭，因此 有“禁止拒絕裁判”原則：“法院有義務(wù)在對爭議的事實情況沒有相應(yīng)的法律規(guī) 定的時候，對屬于其管轄范圍的待決法律案件作出判決”；4法國民法典甚至 明文規(guī)定了法院的裁判義務(wù)5。但是“法官的自由裁量權(quán)”又不盡然因之而生。 這個論題有著太多值得研究的面向，篇幅所限，本

13、文僅分析與本文論題密切相關(guān) 的“司法規(guī)律。法官裁判首先需要面對的難題是對事實進行“裁剪”。由于受到證據(jù)和程序 等方面限制，法律事實主要由證據(jù)所構(gòu)建，因而未必與客觀事實相同，往往不完 全相同，甚至可能相反。例如，指導(dǎo)案例1號中一審與二審認定的事實即由于二 審對新證據(jù)的采納而大相徑庭。此外，哪些情節(jié)值得納入考慮，哪些情節(jié)與判決 結(jié)果具有相關(guān)性，不同法官可能有不同意見。試想美國種族隔離史上著名的“布 朗案”，“隔離”本身需要不需要納入考慮，直接決定了判決結(jié)果。而指導(dǎo)性案例 能夠為法官提供相對而言更為語境化的參照，從而在一定程度上減少“相似案件， 不同處理”的現(xiàn)象。法官繼而面對的難題是對法律進行詮釋。

14、即便拋開前述“法律語言的模糊性”1富勒著，鄭戈譯：法律的道德性，商務(wù)出版社2005年版，第96-107頁。2亞里士多德著，吳壽彭譯：政治學(xué)，商務(wù)出版社1981年版，第199頁。3張騏：再論指導(dǎo)性案例的性質(zhì)與保證，載于法制與社會發(fā)展2013年1月刊，第91-105頁。4伯恩.魏德士著，丁小春、兄越譯：法理學(xué)，法律出版社2003年版，第358頁。5法國民法典第4條:法官借口法律無現(xiàn)定、不明確成或不完備而拒絕裁判判者，得以招絕審判罪 追訴之。參見羅結(jié)珍譯：法國民法典，法律出版社2005年版，第29-30頁。不談，不同法官對于相同法律也可能存在不同解讀；這是由于不同法官具有不同 的閱歷、教育背景和價值

15、偏好等而擁有不同的“前見”，基于不同的“前見1”， 不同法官對于相同法律文本甚至相同法律事實會有不同“解釋”和“判斷”。正 如作品完成后，作者就“死” 了；法律公布后，立法者也“死” 了；只不過我 們?yōu)榱俗非笞畲笙薅鹊亍敖y(tǒng)一”適用法律，而試閣通過“立法目的”條款、“草 案說明”等立法背景材料去“認定”立法原旨。但是，具體到個案中，往往還是 需要“具體問題具體分析”。舉例說明，正如費孝通先生在鄉(xiāng)土中國中所分 析的那樣，中國社會是“差序格局”：“以己為中心，象石子一般投入水中， 和別人所聯(lián)系成的社會關(guān)系，不象團體中的分子一般大家立在一個平面上的，而 是象水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推

16、愈薄”2；因此，楊仁壽 先生認為在“排韓案”的法律適用上，應(yīng)當進行“目的性限縮”3。而指導(dǎo)性案 例通過參照適用具體案例，使制定法原本抽象的含義在語境中得到了體現(xiàn)，雖然 這種語境由于數(shù)量有限可能也相應(yīng)限制了制定法原本可能具有的含義；或者以“先例”彌補了法律漏洞，續(xù)造或發(fā)展了法律。第三，法官最終要解決的是從事實到法律的難題。法律推理作為一種“雜貨 箱”般的“實踐理性”，蘊含很多“無言之知”4。具體到指導(dǎo)性案例適用時最基 本的類比推理，波斯納法官將之簡約界定為：“以一切可能得到的信息，包括先 前判決中的信息為基礎(chǔ)做出決定。5”艮L先前判決中的信息只是決定做出的基 礎(chǔ)之一。換言之，指導(dǎo)性案例在事實比對

17、和法律詮釋方面的積極功能并不說明它 就能夠解決所有難題，因為正如“世上沒有兩片完全相同的樹葉”，世上也沒有 兩件完全相同的案件。最后，最重要的是法官并非機械地適用法律，更非法律的“自動售貨機”， 而是在形式推理的背后暗含了實質(zhì)推理或價值判斷。這是因為法律規(guī)范同時兼 有描述維度和價值維度。正如在“許霆案”中所展現(xiàn)的那樣，如果單純考慮法律 規(guī)定，而不顧及價值判斷，很可能會產(chǎn)生嚴重偏離正義的后果。也正因為如此， 許多學(xué)者批判“法條主義” 6?；裟匪勾蠓ü偕踔琳f“法律的生命不是邏輯，而 是經(jīng)驗” 7；雖然該論斷基于其普通法的背景，但對于成文法而言也不無道理。1漢斯-格奧爾格.伽達默爾著，洪漢鼎譯：真理

18、與方法，商務(wù)印書館2010年版。2費孝通：鄉(xiāng)土中國，三聯(lián)書店1985年版，第25頁。2楊仁壽：法學(xué)方法論，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第3頁。4理查德. A .波斯納著，蘇力譯：法理學(xué)問題，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第137頁。5理查德. A .波斯納著，蘇力譯：法理學(xué)問題，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第100頁。6蘇力：法條主義、民意與難辦案件，載于中外法學(xué)2009年1月刊，第93-111頁。7小奧利弗溫德爾霍姆斯著，冉昊、姚中秋譯：普通法，中國政法大學(xué)出版社2006年版。 而判例的語境可以幫助法官更好地把握實質(zhì)推理或價值判斷，也能夠幫助當事人 和其他民眾更為直觀地理解和接受待

19、決案件的判決或裁定。簡而言之，司法過程中，法官面臨著事實認定、尋找法律、法律解釋、法律 適用以及價值判斷等諸多難題，而這些難題的解決又非單純依賴制定法所能夠解 決或很好解決的；判例因其特有的語境而對法官把握和解決以上難題具有獨特和 重要的價值，從而能夠有效地規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。（四）官方觀點存在的偏差在簡要梳理案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)之后，我們反觀最高人民法院的實踐。 雖然最高人民法院認為指導(dǎo)性案例對于統(tǒng)一法律適用具有重要意義，“并且最高 人民法院相關(guān)工作人員曾認為指導(dǎo)性規(guī)則適用的具體情形是裁判文書而非規(guī)范 性的條文” 1，然而，最高人民法院在規(guī)定出臺之后的具體實踐，卻與之相 去甚遠。具體而言

20、，最高人民法院在具體實踐中主要存在如下兩個問題：一是把 “裁判要點”作為具有約束力的組成部分，認為“指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點， 對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解 釋做出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當參照，并可以作為裁判 文書的說理依據(jù)加以引用”；二是對案件事實和裁判理由加以“裁剪”和“補充” 等。由此可見，最高人民法院的實踐仍舊是以“裁判要點”為核心，將指導(dǎo)性案 例異化為逐條的“司法解釋” 2。換言之，最高人民法院以“裁判要點”的抽象 悄然替代指導(dǎo)性案例的具象，而裁判要點“抽象的、一般的規(guī)則形式，幾與成文 法國家的制定法規(guī)則無異” 3。最高

21、人民法院的具體實踐暴露出其理論基礎(chǔ)依然 是基于成文法從抽象到具體的三段論式邏輯思維，而非指導(dǎo)性案例的“語境性”。 然而，如前所述,案例指導(dǎo)制度的功能發(fā)揮正是基于指導(dǎo)性案例的“語境性”，才 得以彌補成文法的種種不足，并統(tǒng)一法律適用和規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。二、指導(dǎo)性案例的效力“指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)問題，是說指導(dǎo)性案例對地方各級人民法院以及最1朗貴梅：中國案例指導(dǎo)制度若干理論基本理論問題研究，載于上海交通大學(xué)學(xué)報2009年2月 刊，第24-31頁。2張騏：再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證，載于法制與社會發(fā)展2013年1月刊，第91-105 頁。3宋曉：裁判摘要的性質(zhì)追問，載于法學(xué)2010年2月刊，第8

22、7-96頁。 高法院自己在今后審理類似案件時具有怎樣的影響力1?！币簿褪钦f，指導(dǎo)性案例 的效力關(guān)系到指導(dǎo)性案例具有怎樣的影響力和拘束力，進而決定了指導(dǎo)性案例應(yīng) 當如何適用以及進一步的法律救濟問題。因此，“指導(dǎo)性案例的效力如何，是案 例指導(dǎo)制度的核心問題?！保ㄒ唬┮?guī)范層面規(guī)定第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在 審判類似案件時應(yīng)當參照?！逼浜螅罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)負責(zé)人在解讀規(guī)定時 指出：“指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力，法官在處理同類或類似案件時，應(yīng)當 充分注意、參照指導(dǎo)性案例。”然而，我國作為成文法國家，中華人民共和國立 法法明確規(guī)定了各種法律淵源的效力及其位階；其中，沒有對

23、于指導(dǎo)性案例的 規(guī)定。而規(guī)定作為最高人民法院發(fā)布的文件，無權(quán)修改全國人民代表大會制 定的法律一一中華人民共和國立法法。因此，從規(guī)范層面分析，應(yīng)當認定規(guī) 定中的“應(yīng)當參照”之“應(yīng)當”不應(yīng)解讀為指導(dǎo)性案例屬于有效的法律淵源； 即指導(dǎo)性案例不應(yīng)當在個案中作為“法律依據(jù)”進行援引，僅可以在說理部分進 行援引，同時做出支持、區(qū)分甚至反對的正當性論證。（二）學(xué)界觀點關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力，理論界和實務(wù)界提出了不少有建設(shè)性的意見，其中 比較有代表性的有以下幾種：事實拘束力說。持該觀點的學(xué)者認為，指導(dǎo)性案例是處于制定法之下的， 不能作為法律淵源，不具有法律上的拘束力，只有事實約束力，即法律雖然沒有 規(guī)定其效力，

24、但是實際上是有拘束力的，若法官未按此裁判，其將承擔(dān)行政上的 處分，并要做好案件將會改判的準備。此派學(xué)者認為，把案例指導(dǎo)制度定位于正 確解釋和適用法律，彌補法律漏洞更為準確，它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動 和制度，是以制定法為主，案例指導(dǎo)為輔，在不影響制定法作為主要法律淵源的 前提下，借鑒了判例法的一些具體做法2。向判例過渡說。以武樹臣、樊崇義為代表，認為“指導(dǎo)性案例”回避了 “判例”的概念，避免了較為強硬的改動，在改革的初期容易為決策者接受，所 謂的“案例”就是建立判例制度的過渡階段，最終還是要建立起有中國特色的判1張騏：再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證，載于法制與社會發(fā)展2013年1月刊，第9

25、1-105 頁。2劉作翔、徐景和：案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)，載于法學(xué)研究2006年第3期。例制度。案例指導(dǎo)制度和判例制度不同，案例指導(dǎo)制度是建立判例制度的前提， 后者是前者被法律界乃至社會廣泛接受后產(chǎn)生水到渠成的結(jié)果1。司法解釋說以張衛(wèi)平李軒為代表，該派學(xué)者認為案例指導(dǎo)屬于司法解 釋的范疇。立法法規(guī)定最高人民法院擁有司法解釋權(quán)，由最高人民法院發(fā)布 指導(dǎo)性案例，有其法律依據(jù)，并且對于司法統(tǒng)一，促進司法公正有重要的作用 全 少在相當長的時間內(nèi)，把判例的效力等級定位于現(xiàn)在的司法解釋這一層次比較合 適，判例的效力低于制定法，不得與憲法和制定法相違背2?？偟膩碚f，按我國學(xué)者的觀點，指導(dǎo)性案例的效力無非三種

26、情況：判例效力 事實上的拘束力等同于司法解釋。筆者認為在我國當前的國情之下，應(yīng)當是屬 于第二種情況但是最高院并未給出清晰明確的定位，最高人民法院研究室主任胡 云騰在提到案例指導(dǎo)的效力時表示：“應(yīng)當就是必須”。當法官在審理類似案件 時，應(yīng)當參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不 參照指導(dǎo)性案例又不說明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正 的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權(quán)利提出上訴、申訴3。雖然這種論 斷不具有法律效力，但是作為學(xué)理上的參照是完全可以的，這就表明我國的案例 指導(dǎo)制度既不同于英美法系的判例法，也不同于大陸法系判例制度，而是效力位 階位于制定

27、法和司法解釋之下的，對法官的審判活動具有事實上的拘束力的一種 法律適用活動。三合理確定我國指導(dǎo)性案例的效力定位所謂事實上的拘束力，可以理解為法律雖無明文規(guī)定，但現(xiàn)實中有約束力來 看，我國案例指導(dǎo)制度借鑒大陸法系的模式比較可行的，即先例的約束力沒有被 法律制度化，但是有著事實上的約束力，下級法院審理案件可以不遵照上級法院 的先例判決，這種情況是被允許的，也是可能出現(xiàn)的。但是必須確立這樣一條規(guī) 則：若法院要做出與先例不同的判決，就必須充分說明做出如此判決的理由，并 應(yīng)當就此向上級法院報告。當然，如果將指導(dǎo)性案例的效力定位到英美法系的判例效力確實可以有效地 保障指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性和應(yīng)當參照性。但是不容忽視的是，我國是成文法國家，1樊崇義，陳驚天：邁向公平正義的新思路一一評中國案例指導(dǎo)，載法制日報2005年12月22 日第11版。2吳美來，眭歐麗：我國“有限判例制度”的構(gòu)建，載法律適用2004年第5期。3安杰，胡云騰：解讀關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定，載于東方法眼，http： / HYPERLINK /fazhixinwen/lifa/20