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1、我國(guó)案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)與效力探討姓名:張文彬 學(xué)號(hào):20130301070695【摘要】:案例指導(dǎo)制度在我存在已久,但其在法律上沒有明確的規(guī)定,本 文作者試圖通過對(duì)案例指導(dǎo)制度理論基礎(chǔ)與其效力的研究,來明析我國(guó)的案例指 導(dǎo)制度,以求總結(jié)我國(guó)的案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)及其效力?!娟P(guān)鍵詞】:案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 效力遠(yuǎn)在古羅馬時(shí)期,在市民法之外尚有長(zhǎng)官法;甚至有學(xué)者認(rèn)為“羅馬法之所 以發(fā)展成為世界性的法,作為長(zhǎng)官之一的大法官曾起了功不可沒的作用” 1。其 后,即便是在典型的大陸法系國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)、意大利和日本等,在制定法之 外,判例也起著舉足輕重的作用。在我國(guó),最高人民法院早在1999年,
2、在人 民法院五年改革綱要中即決定自2000年起對(duì)典型案例定期予以公布;其后于 2005年,最高人民法院又在人民法院第二個(gè)五年改革綱要中明確提出要在 中國(guó)“建立和完善案例指導(dǎo)制度”,并且明確提出由“最高人民法院制定關(guān)于案 例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件”。2010年11月26日,最高人民法院依據(jù)中華人民 共和國(guó)人民法院組織法及上述規(guī)定制定了關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定(法發(fā) 201051號(hào),以下簡(jiǎn)稱規(guī)定。規(guī)定首次明確規(guī)定由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布對(duì)全國(guó)各級(jí)法院審 判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例。此外,規(guī)定還賦予了 “指導(dǎo)性案 例”以確定的內(nèi)涵:“指導(dǎo)性案例”或“指導(dǎo)案例”僅指最高人民法院依據(jù)規(guī) 定遵照
3、特定程序確定并統(tǒng)一發(fā)布的案例;各高級(jí)法院依然可以通過發(fā)布參考性 案例等形式,對(duì)轄區(qū)內(nèi)各級(jí)法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo),但是不得 使用“指導(dǎo)性案例”和“指導(dǎo)案例”兩個(gè)稱謂以免與指導(dǎo)性案例相混靖。因此, 規(guī)定雖然只有區(qū)區(qū)十條,但在一定程度上為我國(guó)最高人民法院案例指導(dǎo)制度 奠定了文本基礎(chǔ),為案例指導(dǎo)制度的進(jìn)一步健康發(fā)展和良好運(yùn)行提供了必要保 障。一、案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)正如前文所述,案例指導(dǎo)制度現(xiàn)象在大陸法系國(guó)家普遍存在。那么,為何會(huì) 有該現(xiàn)象產(chǎn)生并持久存在?即,案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)是什么?唯有厘清案例1查士丁尼.讓著,張企泰譯:法學(xué)階梯,北京:商務(wù)印書館1989年版。 指導(dǎo)制度的理論基
4、礎(chǔ),我們才可能對(duì)指導(dǎo)性案例的具體適用問題有正確的把握。 否則,很有可能偏離案例指導(dǎo)制度的初衷,甚至適得其反。因此,首先對(duì)案例指 導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)進(jìn)行簡(jiǎn)要的厘清,對(duì)于案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行與完善不僅必要而 且重要。(一)法律語(yǔ)言的模糊性在眾多原因之中,最顯而易見的是法律語(yǔ)言的模糊性。鑒于一般意義上的語(yǔ) 言本身由于語(yǔ)調(diào)、語(yǔ)氣和語(yǔ)境等因素之影響而具有更大的模糊性,故本文僅限于 分析法律語(yǔ)言的模糊性,即基于法律概念相對(duì)而言較為規(guī)范的書面語(yǔ)言。首先, 法律語(yǔ)言模糊具有必然性。作為制定法之基礎(chǔ)的法律概念本身即具有模糊性。無(wú) 論我們對(duì)于制定法的構(gòu)成要素存在多大分歧,但這一點(diǎn)有目共睹:沒有法律概念, 制定法就無(wú)以
5、為繼。事實(shí)上,羅馬法的興盛也與此密不可分:“依靠古希臘哲學(xué)提 供的概念工具,羅馬法建成了煌煌的蜂窩式法律概念體系的大廈,成為分析各種 生活現(xiàn)象的便利工具疽1然而,且不說將法律概念推到極致會(huì)鬧出怎樣的笑話; 單就法律概念本身來講,即有難以彌補(bǔ)的三點(diǎn)不足:一是詞與物的不對(duì)應(yīng)二是詞 窮物豐2;三是法律概念內(nèi)涵眾說紛紜。再者,語(yǔ)句歧義難以避免,即便是鞋于 相對(duì)規(guī)范的法律概念。以上兩點(diǎn)即使僅僅依掘常識(shí),也不難認(rèn)知,因篇幅所限, 此不贅言。而運(yùn)用判例在一定程度上可.以彌補(bǔ)制定法過于抽象、模糊等缺陷, 而判例中所蘊(yùn)含的規(guī)范是存在于一定的語(yǔ)境中,豐富而又形象。其次,初看之下似乎矛盾然而細(xì)想之下又知其不無(wú)道理的
6、是,法律語(yǔ)言模糊 具有必要性。法律所要面對(duì)的不僅僅是萬(wàn)千世界,更有世事變遷;換言之,法律 面對(duì)的世界不僅在空間維度上是無(wú)限的,而且還處于時(shí)間維度中的不斷變化中; 那么,調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律也應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)?shù)拈_放性以適應(yīng)這種無(wú)限和變遷。然 而,法律的基本功能之一是為人們提供穩(wěn)定的、可預(yù)測(cè)的行動(dòng)依據(jù),霍姆斯法官 甚至以“壞人”的視角來說明法律的這一功能。因此,穩(wěn)定性必須是法律的內(nèi)在 品格之一 3。而解決這一矛盾的方法,除了運(yùn)用法律原則、一般條款等方法外,法 律語(yǔ)言具有一定的模糊性無(wú)疑在某種意義上起著積極作用。哈特就對(duì)法律的這一 特性持一定的肯定態(tài)度,并稱之為“開放性結(jié)構(gòu)”(open texture)4
7、。1徐國(guó)棟:共和晚期對(duì)哲學(xué)對(duì)羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響,載于中國(guó)社會(huì)科學(xué)2003年5月刊, 第74-85頁(yè)。2參見法國(guó)米歇爾.??轮?,莫偉民譯:詞與物:人文科學(xué)考古學(xué),上海三聯(lián)書社2012年版。3富勒著,鄭戈譯:法律的道德性,商務(wù)印書館2005年版,第94-96頁(yè)。4哈特著,許家馨、李冠宜譯:法律的概念,法律出版社2006年版,第119頁(yè)。最后,必須指出,判例同樣具有一定的模糊性。既然判例同樣是用語(yǔ)言表達(dá), 自然具有語(yǔ)言本身即有的模糊性。關(guān)于法律與判決之間的關(guān)系,法國(guó)學(xué)者G . TIMSIT曾稱之為“拉昂定理”:“法律是文字和一般性;判決是語(yǔ)言和特殊性”。 此外,判例法的認(rèn)識(shí)與運(yùn)用,也受到諸多限
8、制。鑒于本文重點(diǎn)在于論證大陸法 系國(guó)家中判例對(duì)于制定法的補(bǔ)充功能;因此,一方面對(duì)于判例法的模糊性不再展 開論述,另一方面認(rèn)識(shí)到判例法的局限性對(duì)于避免將指導(dǎo)性案例絕對(duì)化或?yàn)E用也 具有重要意義??傊烧Z(yǔ)言的模糊性是客觀并且必要的,我們只能在力求明確性和確定 性的同時(shí),盡量以判例彌補(bǔ)制定法該不足。但是,由于判例同樣具有一定的模糊 性,因此應(yīng)當(dāng)避免將判例絕對(duì)化或?yàn)E用,即用之有“度”。(二)制定法的局限性及其彌補(bǔ)制定法在具有體系完整、邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)科學(xué)等優(yōu)點(diǎn)的同時(shí),也具有“一般 規(guī)則對(duì)個(gè)別案件之局限、有限規(guī)則對(duì)無(wú)限客體之局限、模糊規(guī)則對(duì)確定事項(xiàng)之局 限、穩(wěn)定規(guī)則對(duì)發(fā)展事物之局限、刻板規(guī)則對(duì)豐富內(nèi)涵之
9、局限”換言之,法律從 來不足萬(wàn)能的,也有著很大的局限1。除卻前述既是缺點(diǎn)同時(shí)也是優(yōu)點(diǎn)的法律語(yǔ)言之模糊性之外,制定法還具有明 顯的滯后性2?!凹夹g(shù)、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治不斷變化不可能不觸及現(xiàn)行的法 律。這里存在著一種制度上特有的相互影響:法律調(diào)整著所謂的變化過程;同時(shí), 這個(gè)變化過程也從各個(gè)方面影響著法律的內(nèi)容七也就是說,法律客觀上應(yīng)當(dāng)存 在變遷。此外,中國(guó)各地政治經(jīng)濟(jì)文化的不平衡、城鄉(xiāng)差別,加之中國(guó)社會(huì)正處 于轉(zhuǎn)型時(shí)期,一定程度上也加強(qiáng)了法律在轉(zhuǎn)型中國(guó)的局限性3。制定法還難免存在法律漏洞、法律沖突等情形4。法律雖然不必調(diào)整人類生 活的方方面面,僅需對(duì)關(guān)乎人類社會(huì)生活基本秩序的行為進(jìn)行調(diào)整。然
10、而,即便 是這“局部”也是“無(wú)限”的;更何況人類日常交往又難免發(fā)生沖突,糾紛的解 決又是司法機(jī)關(guān)所不能回避的。然而,人類的理性是有限的。因此,人類所制定 的成文法永遠(yuǎn)只能是立足過去,面向有限的未來,必定是有限的、不完美的。換 言之,當(dāng)制定法的“有限性”遭遇現(xiàn)實(shí)世界的“無(wú)限性”時(shí),法律漏洞、法律沖 突等情形的出現(xiàn)是自然而又正常的。1羅斯科龐德著,沈宗靈譯:通過法律的社會(huì)控制,商務(wù)出版社1984年版,第26頁(yè)。2參見劉作翔、徐景和:案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ),載于法學(xué)研究2006年3月刊,第16-29頁(yè)。3蘇力:道路通向城市-轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治,法律出版社2004年版,第35頁(yè)。4參見劉作翔、徐景和:案例
11、指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ),載于法學(xué)研究2006年3月刊,第16-29頁(yè)。然而,法律作為一種特殊的“制度事實(shí)”(institutional facts ),如前 所述,需要穩(wěn)定性和明確性,以幫助人們預(yù)測(cè)法律后果,進(jìn)而安排自己的行為和 生活。否則,一方面可能造成人們感到無(wú)所適從,另一方面也會(huì)增加人類的社會(huì) 交往成本。正是在這個(gè)意義上,卡多佐才說“保持法律的一致性、公正,是最基 本的社會(huì)利益之一”;富勒才認(rèn)為“官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間的一致性”是法 律的內(nèi)在道德性之一 1,也進(jìn)而是“法治”(“良法獲得普遍服從” 2)應(yīng)有之意。既具有時(shí)間諱度又具有空間煒度的“先例”,能夠在一定程度上彌補(bǔ)制定法 之該等不足3
12、。因此,“先例”可以通過填補(bǔ)法律漏洞或明確法律規(guī)范的具體涵義 等方式,具有“模板”示范效應(yīng),為待決案件提供一定的參照依據(jù),相對(duì)保證“相 似情形,相似處理”,盡量保證公平、正義。(三)規(guī)范法官的自由裁量權(quán)上述“法律語(yǔ)言的模糊性”和“制定法的局限性及其彌補(bǔ)”為“法官的自由 裁量權(quán)”提供了基本的正當(dāng)理由;因?yàn)榉ㄔ旱幕旧鐣?huì)功能便是裁判紛爭(zhēng),因此 有“禁止拒絕裁判”原則:“法院有義務(wù)在對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)情況沒有相應(yīng)的法律規(guī) 定的時(shí)候,對(duì)屬于其管轄范圍的待決法律案件作出判決”;4法國(guó)民法典甚至 明文規(guī)定了法院的裁判義務(wù)5。但是“法官的自由裁量權(quán)”又不盡然因之而生。 這個(gè)論題有著太多值得研究的面向,篇幅所限,本
13、文僅分析與本文論題密切相關(guān) 的“司法規(guī)律。法官裁判首先需要面對(duì)的難題是對(duì)事實(shí)進(jìn)行“裁剪”。由于受到證據(jù)和程序 等方面限制,法律事實(shí)主要由證據(jù)所構(gòu)建,因而未必與客觀事實(shí)相同,往往不完 全相同,甚至可能相反。例如,指導(dǎo)案例1號(hào)中一審與二審認(rèn)定的事實(shí)即由于二 審對(duì)新證據(jù)的采納而大相徑庭。此外,哪些情節(jié)值得納入考慮,哪些情節(jié)與判決 結(jié)果具有相關(guān)性,不同法官可能有不同意見。試想美國(guó)種族隔離史上著名的“布 朗案”,“隔離”本身需要不需要納入考慮,直接決定了判決結(jié)果。而指導(dǎo)性案例 能夠?yàn)榉ü偬峁┫鄬?duì)而言更為語(yǔ)境化的參照,從而在一定程度上減少“相似案件, 不同處理”的現(xiàn)象。法官繼而面對(duì)的難題是對(duì)法律進(jìn)行詮釋。
14、即便拋開前述“法律語(yǔ)言的模糊性”1富勒著,鄭戈譯:法律的道德性,商務(wù)出版社2005年版,第96-107頁(yè)。2亞里士多德著,吳壽彭譯:政治學(xué),商務(wù)出版社1981年版,第199頁(yè)。3張騏:再論指導(dǎo)性案例的性質(zhì)與保證,載于法制與社會(huì)發(fā)展2013年1月刊,第91-105頁(yè)。4伯恩.魏德士著,丁小春、兄越譯:法理學(xué),法律出版社2003年版,第358頁(yè)。5法國(guó)民法典第4條:法官借口法律無(wú)現(xiàn)定、不明確成或不完備而拒絕裁判判者,得以招絕審判罪 追訴之。參見羅結(jié)珍譯:法國(guó)民法典,法律出版社2005年版,第29-30頁(yè)。不談,不同法官對(duì)于相同法律也可能存在不同解讀;這是由于不同法官具有不同 的閱歷、教育背景和價(jià)值
15、偏好等而擁有不同的“前見”,基于不同的“前見1”, 不同法官對(duì)于相同法律文本甚至相同法律事實(shí)會(huì)有不同“解釋”和“判斷”。正 如作品完成后,作者就“死” 了;法律公布后,立法者也“死” 了;只不過我 們?yōu)榱俗非笞畲笙薅鹊亍敖y(tǒng)一”適用法律,而試閣通過“立法目的”條款、“草 案說明”等立法背景材料去“認(rèn)定”立法原旨。但是,具體到個(gè)案中,往往還是 需要“具體問題具體分析”。舉例說明,正如費(fèi)孝通先生在鄉(xiāng)土中國(guó)中所分 析的那樣,中國(guó)社會(huì)是“差序格局”:“以己為中心,象石子一般投入水中, 和別人所聯(lián)系成的社會(huì)關(guān)系,不象團(tuán)體中的分子一般大家立在一個(gè)平面上的,而 是象水的波紋一般,一圈圈推出去,愈推愈遠(yuǎn),也愈推
16、愈薄”2;因此,楊仁壽 先生認(rèn)為在“排韓案”的法律適用上,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“目的性限縮”3。而指導(dǎo)性案 例通過參照適用具體案例,使制定法原本抽象的含義在語(yǔ)境中得到了體現(xiàn),雖然 這種語(yǔ)境由于數(shù)量有限可能也相應(yīng)限制了制定法原本可能具有的含義;或者以“先例”彌補(bǔ)了法律漏洞,續(xù)造或發(fā)展了法律。第三,法官最終要解決的是從事實(shí)到法律的難題。法律推理作為一種“雜貨 箱”般的“實(shí)踐理性”,蘊(yùn)含很多“無(wú)言之知”4。具體到指導(dǎo)性案例適用時(shí)最基 本的類比推理,波斯納法官將之簡(jiǎn)約界定為:“以一切可能得到的信息,包括先 前判決中的信息為基礎(chǔ)做出決定。5”艮L先前判決中的信息只是決定做出的基 礎(chǔ)之一。換言之,指導(dǎo)性案例在事實(shí)比對(duì)
17、和法律詮釋方面的積極功能并不說明它 就能夠解決所有難題,因?yàn)檎纭笆郎蠜]有兩片完全相同的樹葉”,世上也沒有 兩件完全相同的案件。最后,最重要的是法官并非機(jī)械地適用法律,更非法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”, 而是在形式推理的背后暗含了實(shí)質(zhì)推理或價(jià)值判斷。這是因?yàn)榉梢?guī)范同時(shí)兼 有描述維度和價(jià)值維度。正如在“許霆案”中所展現(xiàn)的那樣,如果單純考慮法律 規(guī)定,而不顧及價(jià)值判斷,很可能會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重偏離正義的后果。也正因?yàn)槿绱耍?許多學(xué)者批判“法條主義” 6?;裟匪勾蠓ü偕踔琳f“法律的生命不是邏輯,而 是經(jīng)驗(yàn)” 7;雖然該論斷基于其普通法的背景,但對(duì)于成文法而言也不無(wú)道理。1漢斯-格奧爾格.伽達(dá)默爾著,洪漢鼎譯:真理
18、與方法,商務(wù)印書館2010年版。2費(fèi)孝通:鄉(xiāng)土中國(guó),三聯(lián)書店1985年版,第25頁(yè)。2楊仁壽:法學(xué)方法論,中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版,第3頁(yè)。4理查德. A .波斯納著,蘇力譯:法理學(xué)問題,中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版,第137頁(yè)。5理查德. A .波斯納著,蘇力譯:法理學(xué)問題,中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版,第100頁(yè)。6蘇力:法條主義、民意與難辦案件,載于中外法學(xué)2009年1月刊,第93-111頁(yè)。7小奧利弗溫德爾霍姆斯著,冉昊、姚中秋譯:普通法,中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版。 而判例的語(yǔ)境可以幫助法官更好地把握實(shí)質(zhì)推理或價(jià)值判斷,也能夠幫助當(dāng)事人 和其他民眾更為直觀地理解和接受待
19、決案件的判決或裁定。簡(jiǎn)而言之,司法過程中,法官面臨著事實(shí)認(rèn)定、尋找法律、法律解釋、法律 適用以及價(jià)值判斷等諸多難題,而這些難題的解決又非單純依賴制定法所能夠解 決或很好解決的;判例因其特有的語(yǔ)境而對(duì)法官把握和解決以上難題具有獨(dú)特和 重要的價(jià)值,從而能夠有效地規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。(四)官方觀點(diǎn)存在的偏差在簡(jiǎn)要梳理案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)之后,我們反觀最高人民法院的實(shí)踐。 雖然最高人民法院認(rèn)為指導(dǎo)性案例對(duì)于統(tǒng)一法律適用具有重要意義,“并且最高 人民法院相關(guān)工作人員曾認(rèn)為指導(dǎo)性規(guī)則適用的具體情形是裁判文書而非規(guī)范 性的條文” 1,然而,最高人民法院在規(guī)定出臺(tái)之后的具體實(shí)踐,卻與之相 去甚遠(yuǎn)。具體而言
20、,最高人民法院在具體實(shí)踐中主要存在如下兩個(gè)問題:一是把 “裁判要點(diǎn)”作為具有約束力的組成部分,認(rèn)為“指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點(diǎn), 對(duì)人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)作用,即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解 釋做出裁判的同時(shí),各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照,并可以作為裁判 文書的說理依據(jù)加以引用”;二是對(duì)案件事實(shí)和裁判理由加以“裁剪”和“補(bǔ)充” 等。由此可見,最高人民法院的實(shí)踐仍舊是以“裁判要點(diǎn)”為核心,將指導(dǎo)性案 例異化為逐條的“司法解釋” 2。換言之,最高人民法院以“裁判要點(diǎn)”的抽象 悄然替代指導(dǎo)性案例的具象,而裁判要點(diǎn)“抽象的、一般的規(guī)則形式,幾與成文 法國(guó)家的制定法規(guī)則無(wú)異” 3。最高
21、人民法院的具體實(shí)踐暴露出其理論基礎(chǔ)依然 是基于成文法從抽象到具體的三段論式邏輯思維,而非指導(dǎo)性案例的“語(yǔ)境性”。 然而,如前所述,案例指導(dǎo)制度的功能發(fā)揮正是基于指導(dǎo)性案例的“語(yǔ)境性”,才 得以彌補(bǔ)成文法的種種不足,并統(tǒng)一法律適用和規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。二、指導(dǎo)性案例的效力“指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)問題,是說指導(dǎo)性案例對(duì)地方各級(jí)人民法院以及最1朗貴梅:中國(guó)案例指導(dǎo)制度若干理論基本理論問題研究,載于上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)2009年2月 刊,第24-31頁(yè)。2張騏:再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證,載于法制與社會(huì)發(fā)展2013年1月刊,第91-105 頁(yè)。3宋曉:裁判摘要的性質(zhì)追問,載于法學(xué)2010年2月刊,第8
22、7-96頁(yè)。 高法院自己在今后審理類似案件時(shí)具有怎樣的影響力1?!币簿褪钦f,指導(dǎo)性案例 的效力關(guān)系到指導(dǎo)性案例具有怎樣的影響力和拘束力,進(jìn)而決定了指導(dǎo)性案例應(yīng) 當(dāng)如何適用以及進(jìn)一步的法律救濟(jì)問題。因此,“指導(dǎo)性案例的效力如何,是案 例指導(dǎo)制度的核心問題。”(一)規(guī)范層面規(guī)定第7條規(guī)定:“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,各級(jí)人民法院在 審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?!逼浜螅罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)負(fù)責(zé)人在解讀規(guī)定時(shí) 指出:“指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的拘束力,法官在處理同類或類似案件時(shí),應(yīng)當(dāng) 充分注意、參照指導(dǎo)性案例。”然而,我國(guó)作為成文法國(guó)家,中華人民共和國(guó)立 法法明確規(guī)定了各種法律淵源的效力及其位階;其中,沒有對(duì)
23、于指導(dǎo)性案例的 規(guī)定。而規(guī)定作為最高人民法院發(fā)布的文件,無(wú)權(quán)修改全國(guó)人民代表大會(huì)制 定的法律一一中華人民共和國(guó)立法法。因此,從規(guī)范層面分析,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定規(guī) 定中的“應(yīng)當(dāng)參照”之“應(yīng)當(dāng)”不應(yīng)解讀為指導(dǎo)性案例屬于有效的法律淵源; 即指導(dǎo)性案例不應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中作為“法律依據(jù)”進(jìn)行援引,僅可以在說理部分進(jìn) 行援引,同時(shí)做出支持、區(qū)分甚至反對(duì)的正當(dāng)性論證。(二)學(xué)界觀點(diǎn)關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力,理論界和實(shí)務(wù)界提出了不少有建設(shè)性的意見,其中 比較有代表性的有以下幾種:事實(shí)拘束力說。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,指導(dǎo)性案例是處于制定法之下的, 不能作為法律淵源,不具有法律上的拘束力,只有事實(shí)約束力,即法律雖然沒有 規(guī)定其效力,
24、但是實(shí)際上是有拘束力的,若法官未按此裁判,其將承擔(dān)行政上的 處分,并要做好案件將會(huì)改判的準(zhǔn)備。此派學(xué)者認(rèn)為,把案例指導(dǎo)制度定位于正 確解釋和適用法律,彌補(bǔ)法律漏洞更為準(zhǔn)確,它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動(dòng) 和制度,是以制定法為主,案例指導(dǎo)為輔,在不影響制定法作為主要法律淵源的 前提下,借鑒了判例法的一些具體做法2。向判例過渡說。以武樹臣、樊崇義為代表,認(rèn)為“指導(dǎo)性案例”回避了 “判例”的概念,避免了較為強(qiáng)硬的改動(dòng),在改革的初期容易為決策者接受,所 謂的“案例”就是建立判例制度的過渡階段,最終還是要建立起有中國(guó)特色的判1張騏:再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證,載于法制與社會(huì)發(fā)展2013年1月刊,第9
25、1-105 頁(yè)。2劉作翔、徐景和:案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ),載于法學(xué)研究2006年第3期。例制度。案例指導(dǎo)制度和判例制度不同,案例指導(dǎo)制度是建立判例制度的前提, 后者是前者被法律界乃至社會(huì)廣泛接受后產(chǎn)生水到渠成的結(jié)果1。司法解釋說以張衛(wèi)平李軒為代表,該派學(xué)者認(rèn)為案例指導(dǎo)屬于司法解 釋的范疇。立法法規(guī)定最高人民法院擁有司法解釋權(quán),由最高人民法院發(fā)布 指導(dǎo)性案例,有其法律依據(jù),并且對(duì)于司法統(tǒng)一,促進(jìn)司法公正有重要的作用 全 少在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi),把判例的效力等級(jí)定位于現(xiàn)在的司法解釋這一層次比較合 適,判例的效力低于制定法,不得與憲法和制定法相違背2??偟膩碚f,按我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn),指導(dǎo)性案例的效力無(wú)非三種
26、情況:判例效力 事實(shí)上的拘束力等同于司法解釋。筆者認(rèn)為在我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情之下,應(yīng)當(dāng)是屬 于第二種情況但是最高院并未給出清晰明確的定位,最高人民法院研究室主任胡 云騰在提到案例指導(dǎo)的效力時(shí)表示:“應(yīng)當(dāng)就是必須”。當(dāng)法官在審理類似案件 時(shí),應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的,必須有能夠令人信服的理由;否則,既不 參照指導(dǎo)性案例又不說明理由,導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭,顯失司法公正 的,就可能是一個(gè)不公正的判決,當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴3。雖然這種論 斷不具有法律效力,但是作為學(xué)理上的參照是完全可以的,這就表明我國(guó)的案例 指導(dǎo)制度既不同于英美法系的判例法,也不同于大陸法系判例制度,而是效力位 階位于制定
27、法和司法解釋之下的,對(duì)法官的審判活動(dòng)具有事實(shí)上的拘束力的一種 法律適用活動(dòng)。三合理確定我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力定位所謂事實(shí)上的拘束力,可以理解為法律雖無(wú)明文規(guī)定,但現(xiàn)實(shí)中有約束力來 看,我國(guó)案例指導(dǎo)制度借鑒大陸法系的模式比較可行的,即先例的約束力沒有被 法律制度化,但是有著事實(shí)上的約束力,下級(jí)法院審理案件可以不遵照上級(jí)法院 的先例判決,這種情況是被允許的,也是可能出現(xiàn)的。但是必須確立這樣一條規(guī) 則:若法院要做出與先例不同的判決,就必須充分說明做出如此判決的理由,并 應(yīng)當(dāng)就此向上級(jí)法院報(bào)告。當(dāng)然,如果將指導(dǎo)性案例的效力定位到英美法系的判例效力確實(shí)可以有效地 保障指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性和應(yīng)當(dāng)參照性。但是不容忽視的是,我國(guó)是成文法國(guó)家,1樊崇義,陳驚天:邁向公平正義的新思路一一評(píng)中國(guó)案例指導(dǎo),載法制日?qǐng)?bào)2005年12月22 日第11版。2吳美來,眭歐麗:我國(guó)“有限判例制度”的構(gòu)建,載法律適用2004年第5期。3安杰,胡云騰:解讀關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定,載于東方法眼,http: / HYPERLINK /fazhixinwen/lifa/20
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