試論我國判例法制度的建構(gòu)

1、第6頁 共6頁試論我國判例法制度的建構(gòu)摘要判例法具有彌補制定法缺乏、維護法律適用統(tǒng)一之價值。在我國，為完善法律體系、解決理論中的問題有建構(gòu)判例法制度的必要。而且我國有判例法傳統(tǒng)，目前已有大量典型案例匯編存在，判例制度也已有理論并獲得了良好的成效，因此，建構(gòu)判例法制度具有可行性。文章從應(yīng)堅持的原那么、有權(quán)創(chuàng)制判例法的法院、判例法的形成程序、判例法的拘謹(jǐn)力、判例法的清理等方面，詳細(xì)討論了我國判例法的建構(gòu)問題。【關(guān)鍵詞】：p 判例法；制定法；經(jīng)歷；建構(gòu)中圖分類號D901文獻標(biāo)識碼A文章編號10044434(2022)01015005判例法是英美法系國家的法律傳統(tǒng)之一，進人20世紀(jì)以來，在大陸法系國家

2、的法律體系中也逐漸占據(jù)一席之地。正如有學(xué)者所言：“在當(dāng)今世界各國，立法機關(guān)獨攬大權(quán)的場面已經(jīng)有所改觀。立法機關(guān)之立法性質(zhì)，已由過去的專屬立法權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閮?yōu)先立法權(quán)，而司法因此獲得對立法機關(guān)所制定法律之補充權(quán)，亦即在法律補充意義上的候補立法權(quán)。”在我國上個世紀(jì)80年代，學(xué)界已經(jīng)開場關(guān)注判例法問題，并就其對我國的可借鑒性作了探究。但至今，在我國，雖然有關(guān)判例法的理論已經(jīng)存在，但其仍沒有獲得合法地位。筆者擬就判例法在我國的建構(gòu)問題進展特別討論，希望對于完善我國法律體系有所裨益。一、判例法的界定、特點與價值(一)判例法的界定及其特點在法律淵意義上指稱的判例法(caselaw)，是與制定法(statutel

3、aw)相對稱的一種法律形式，是指“形成法理本體的判例匯編的集合，或者是作為證據(jù)的特定主題的法律，或者是由已決案件形成的法律，區(qū)別于制定法和其它法律淵”。與制定法相比，其特點主要表達在以下方面：1創(chuàng)制主體。判例法是由法官在審訊過程中創(chuàng)制的，是法官行使裁判權(quán)的重要結(jié)果，因此，在西方法學(xué)著作中，判例法也往往被稱為“法官創(chuàng)造的法律”(iudgemade law)，或簡稱“法官法”。而制定法是由法定的立法機關(guān)根據(jù)立法程序制定的。2內(nèi)容構(gòu)成。判例法是由判決中所包含的法律原那么或規(guī)那么組成的。而制定法是由一系列法律條文構(gòu)成的，這些法律條文抽象地對于行為形式，如可以這樣行為、應(yīng)該這樣行為、不應(yīng)該這樣行為，以及

4、法律后果，如肯定性法律后果或否認(rèn)性法律后果作出規(guī)定。3運用技術(shù)。判例法的運用技術(shù)是與“遵循先例”(Stare decisis)規(guī)那么有關(guān)的技術(shù)。所謂“遵循先例”，即拉丁語“stare deeisis et non quietamovere”，意即“遵守先例，不應(yīng)擾亂確立的要點”。詳細(xì)而言，是指“一旦法院在某個或某些案件中確立了一項原那么，那么在所有后來發(fā)生的所有本質(zhì)性一樣的案件中電應(yīng)當(dāng)遵守這項原那么。先例不應(yīng)該輕易被推翻，除非新確立的規(guī)那么明白易見，或者這種規(guī)那么的建立是為了糾正那些持續(xù)發(fā)生的不正義，假如根據(jù)社會利益非修正和推翻不可，法院即可在一定的限制下，根據(jù)案件的詳細(xì)情況決定是否遵循、修正

5、甚至推翻先例的規(guī)定”。判例法的運用技術(shù)主要是區(qū)別技術(shù)，在普通法系國家，對含有前例的判決中的事實或法律問題和如今審理案件中的事實和法律問題必須加以比擬，理解它們之間有什么異同，這種異同已到達什么程度，等等，這種比擬的過程和方法，稱為區(qū)別技術(shù)。通過區(qū)別技術(shù)的運用，往往有以下幾種結(jié)果：遵從有約束力的先例；推翻前例；拒不適用某一前例。運用制定法的技術(shù)通常是與“三段論”推理有關(guān)的技術(shù)。三段論是以兩個直言命題作前提推出一個直言命題作結(jié)論的一種推理，是演繹推理的主要形式。在一個三段論中，大前提通常表示一般原那么，小前提表示特殊情況，根據(jù)一般原那么推定特殊情況，從而對這一特殊情況作出結(jié)論?！?大陸法系)整個審

6、訊過程被框于學(xué)究式的形式邏輯的三段論式之中。制定，法規(guī)是大前提，案件事實是小前提，案件的判決那么是推論出的必然結(jié)果。”這種三段論推理的根本方法表現(xiàn)為：“(1)識別一個權(quán)威性的大前提；(2)明確表述一個真實的小前提；(3)推出一個可靠的結(jié)論?！?哲學(xué)根據(jù)。判例法是以經(jīng)歷為其哲學(xué)根據(jù)的。經(jīng)歷認(rèn)為：“一切知識都發(fā)于感官知覺或經(jīng)歷，因此，所謂必然的命題根本不是必然或絕對確實的，只能給人以或然的知識?！备鶕?jù)經(jīng)歷思想，“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)歷”。所以“在普通法法律家們富有特色的學(xué)說、思想和技術(shù)背后，有一種重要的心態(tài)。這種心態(tài)是：習(xí)慣于詳細(xì)而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)歷而不是抽象概念；寧可在經(jīng)歷的根

7、底上按照每個案件中的正義從一個一個案件到下一個案件慎重地進展，而不是遇事回頭求助于假想的一般概念；不指望從概括性的命題中演繹出面前案件的判決”因為“科學(xué)僅僅是對事實的整理和分類，詳細(xì)案件的實際判決就是事實。它們只有在進入存在后才能被觀察和分類，例如在判決作出后這樣做。因此要求法律科學(xué)為將來制定法律規(guī)那么，在邏輯上是不可能的，換言之，法學(xué)家或法典編纂者不能對未知世界的人類行為進展分類并繼而就它們制定法律，正如生物學(xué)家不能對未知世界的動植物進展分類一樣”。判例是法官對個案的判斷，而判例法實際上就是法官裁判案件經(jīng)歷的制度化、標(biāo)準(zhǔn)化。制定法是以唯理為其哲學(xué)根據(jù)的。唯理認(rèn)為：“真正的知識不能來自感官知覺

8、或經(jīng)歷，而必然在思想或理性中有其根底。真正的知識由全稱和必然的判斷所組成，思維的目的是制定真理的體系，其中各種命題在邏輯上互相有聯(lián)絡(luò)?！痹谶@種思想指引下的法律觀順理成章地認(rèn)為：“人們可以根據(jù)理性獲得一部完美的法典，并使那些具有較弱理性的人臣服于法典的內(nèi)容?！辈⑶?，“一條法規(guī)，既可通過它所包含的結(jié)果來創(chuàng)立，也可通過預(yù)設(shè)可能涵蓋這種結(jié)果的更為廣泛的原那么來實現(xiàn)兩種方法中更重要的是后者。通過既定的法律條文，我們可以知道法律預(yù)先要求的是什么因此，這些法律條文通過純粹的科學(xué)方法得到豐富和開展”。(二)判例法的價值判例法的價值主要表達在以下兩個方面：1.彌補制定法之缺乏。立法者制定法律，期望其可以解決將來發(fā)生的案件，其實是對理性作用的夸張。因為：其一，制定法是抽象的，而現(xiàn)實中的案件是詳細(xì)的，抽象的法律規(guī)那么很難一一應(yīng)對活生生的案件。其二，法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會是不斷開展的，社會一旦開展變化了，法律規(guī)那么的滯后性就暴露了，它無法及時應(yīng)付新出現(xiàn)的情況。而判例法那么具有詳細(xì)性與靈敏性特點，是處在司法理論最前沿的法官根據(jù)理論中的案例所創(chuàng)