風(fēng)險(xiǎn)投資中關(guān)注的法律問題課件

1、1概 覽1風(fēng)險(xiǎn)投資中關(guān)注的法律問題21.1發(fā)行人應(yīng)具備適當(dāng)?shù)慕?jīng)營規(guī)模(1)根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法(“首發(fā)管理辦法”)的規(guī)定，發(fā)行人最近3個(gè)會計(jì)年度凈利潤均為正數(shù)且累計(jì)超過人民幣3,000萬元，凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后較低者為計(jì)算依據(jù)。 (2)根據(jù)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)版上市管理暫行辦法（“創(chuàng)業(yè)版管理辦法”)規(guī)定，發(fā)行人最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計(jì)不少于1,000萬元，且持續(xù)增長，或者最近一年盈利，且凈利潤不少于500萬元，最近一年?duì)I業(yè)收入不少于5,000萬元，最近兩年?duì)I業(yè)收入增長率均不低于30%。凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計(jì)算依據(jù)。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格3

2、1.2關(guān)于同一實(shí)際控制下的企業(yè)合并 (1)根據(jù)中國證監(jiān)會于2008年5月19日公告的首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見證券期貨法律適用意見第3號。根據(jù)該適用意見，發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組的，若被重組方重組前一個(gè)會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運(yùn)營情況，發(fā)行人重組后運(yùn)行一個(gè)會計(jì)年度后方可申請發(fā)行。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格4 (2)當(dāng)認(rèn)定相同多方作為實(shí)際控制人時(shí)，不認(rèn)可委托持股或代持股份等解釋非常嚴(yán)格，不能通融

3、。實(shí)際執(zhí)行時(shí)，符合同一控制下合并條件要求最終控制的相同多方持股至少51%。 (3)參與合并的企業(yè)在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制并且該控制并非暫時(shí)性的。“同一方”、“相同的多方”的界定“控制并非暫時(shí)性的”：在合并前后較長的時(shí)間內(nèi)，“較長的時(shí)間”通常指一年以上。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格5 (4)合并日的確定，按照會計(jì)準(zhǔn)則要求的五個(gè)方面: (A)協(xié)議已獲股東大會通過；(b)如需有權(quán)部門批準(zhǔn)需已獲得批準(zhǔn)；(c)辦理必要的財(cái)務(wù)轉(zhuǎn)移手續(xù)；(d)支付了合并價(jià)款的大部分；(e)已經(jīng)控制了合并方或被購買方的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策，并享有相應(yīng)的利益，承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。 (5)同一實(shí)際控制下的企業(yè)合并，需要特別關(guān)注

4、是否導(dǎo)致發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員發(fā)生重大變化。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格7(a)超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目100%的，發(fā)行人重組后須運(yùn)行36個(gè)月以上方可申請發(fā)行；(b)超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目50%但不超過100%的，發(fā)行人重組后須運(yùn)行24個(gè)月以上方可申請發(fā)行；(c)超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%但不超過50%的，發(fā)行人重組后須運(yùn)行1個(gè)完整的會計(jì)年度，方可申請發(fā)行。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格8創(chuàng)業(yè)板：(a)被合并方合并前一個(gè)會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額不超過合并前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%的，申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表中必須包含合并完成后的最近一期的資產(chǎn)負(fù)債表；(b)被合并方合并前一個(gè)會

5、計(jì)年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過合并前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%，但不超過50%，發(fā)行人合并后需運(yùn)行一個(gè)會計(jì)年度才能申報(bào)；(c)被合并方合并前一個(gè)會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額超過合并前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目50%以上，發(fā)行人合并后最少運(yùn)行24個(gè)月才能申報(bào)。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格101.4關(guān)于“紅籌”架構(gòu)、返程投資企業(yè)上市問題 已完成外資化重組架構(gòu)、準(zhǔn)備境外“紅籌”模式上市的境內(nèi)公司或返程投資公司，實(shí)際控制人若為境內(nèi)居民的必須轉(zhuǎn)回境內(nèi)控股；海外的“紅籌”架構(gòu)必須拆除。上述境內(nèi)公司若已享受外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇且自變更為外商投資企業(yè)后的實(shí)際經(jīng)營期限不滿十年的，涉及補(bǔ)稅的問題，在不影響

6、實(shí)際控制人轉(zhuǎn)回境內(nèi)控股的前提下，境內(nèi)居民可以適當(dāng)保留透過境外公司持股的比例或直接持有外資股比例。境外公司應(yīng)盡可能簡單、層次不能太多，如可透過在香港注冊的有限公司間接持有境內(nèi)公司股份。 若由外商投資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)，補(bǔ)交企業(yè)所得稅，應(yīng)計(jì)入當(dāng)期企業(yè)所得稅費(fèi)用，而不能以信息可比性為借口，追溯調(diào)整以前期間企業(yè)所得稅費(fèi)用。 有些企業(yè)因在境外引進(jìn)了戰(zhàn)略投資者或財(cái)務(wù)投資者，其恢復(fù)內(nèi)資狀態(tài)或內(nèi)資控股的狀態(tài)可能存在一定的困難。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格111.5關(guān)注國家產(chǎn)業(yè)政策的影響 首發(fā)管理辦法第十一條規(guī)定：發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策。(1)列入國家發(fā)改委公布的產(chǎn)業(yè)結(jié)

7、構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄(2007年本)(征求意見稿)的淘汰類產(chǎn)業(yè)，不能申請上市。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格12(3)屬于“兩高一資”企業(yè)(高耗能、高污染、消耗資源性企業(yè))，不宜申請上市。(4) 國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委等部門的通知(國發(fā)200938號)所列產(chǎn)能過剩和重復(fù)建設(shè)行業(yè)(主要包括鋼鐵、水泥、平板玻璃、煤化工、多晶硅、風(fēng)電設(shè)備、電解鋁、造船、大豆壓榨等行業(yè))也不宜申請上市。(5)擬申請上市企業(yè)的募集資金投資項(xiàng)目也不應(yīng)涉及上述行業(yè)，否則在中國證監(jiān)會征求國家發(fā)改委意見時(shí)，極可能無法獲得國家發(fā)改委的批準(zhǔn)。一、關(guān)于發(fā)行人的主體資格142.1關(guān)于股東200人的問題 公司法第七十九條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由

8、2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。 根據(jù)證券法第十條規(guī)定，向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的，為公開發(fā)行證券，須依法報(bào)經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)。把握基本原則：直接股東+間接股東合并計(jì)算不得超過200人。二. 關(guān)于發(fā)行人股東的問題15把握基本原則：直接股東+間接股東合并計(jì)算不得超過200人。 若注冊數(shù)個(gè)股份有限公司作為發(fā)行人股東，每個(gè)股份公司股東包括200個(gè)以下的股東，雖然發(fā)行人的直接股東不超過200人，但這屬于故意規(guī)避200人規(guī)定，中國證監(jiān)會將不會接受。 兩個(gè)例外情況：(1)2006年1月1日新公司法實(shí)施前的定向募集股份有限公司公司；(2)城市商業(yè)銀行股東超過2

9、00人，如果形成過程不涉及違法、違規(guī)并經(jīng)過監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，不構(gòu)成障礙。上市公司作為發(fā)行人股東，不合并計(jì)算該上市公司的股東。 對于2006年1月1日新公司法實(shí)施前與實(shí)施后形成的股東超過200人的股份有限公司，思路是區(qū)別對待，中國證監(jiān)會正在研究相關(guān)意見。二. 關(guān)于發(fā)行人股東的問題172.2關(guān)于合伙企業(yè)是否可以成為股份公司股東的問題 根據(jù)中國證監(jiān)會于2009年11月20日修改的證券登記結(jié)算管理辦法第十九條規(guī)定，可以向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請開立證券賬戶的投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者。因此，中國合伙企業(yè)(包括普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)等)可以作為股份有限公司的股東，算1個(gè)股東；但明顯為了規(guī)避不超過200人要求的除外。是否規(guī)避法律要求，應(yīng)根據(jù)合伙企業(yè)法、合伙企業(yè)章程以及合伙企業(yè)的實(shí)際運(yùn)作情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。二. 關(guān)于發(fā)行人股東的問題182.3關(guān)于職工持股會或工會持股根據(jù)中國證監(jiān)會法律部2000年12月11日關(guān)于職工持股會及工會能否作 為上市公司股東的復(fù)函(法律部200024號)及2002年11月5日關(guān)于職工持股會及工會持股有關(guān)問題的法律意見(法協(xié)字2002第115號)，職工持股