法理學(xué)難點(diǎn)解讀

1、法理學(xué)難點(diǎn)法理學(xué)重點(diǎn)問題解讀、總論一、法理學(xué)三難理論層次之難：法學(xué)王冠上的明珠理論體系之難：缺乏法條體系的關(guān)照實(shí)踐運(yùn)用之難：難以運(yùn)用自如二、法理學(xué)知識體系（一）本體論：著重分析法學(xué)中的基本概念（二）運(yùn)行論：關(guān)注法律的實(shí)際運(yùn)行的表現(xiàn)形式（立法、司法、執(zhí)法、守法與法律監(jiān)督）與 內(nèi)在機(jī)理（法律適用的基本原理、法律推理與法律解釋、內(nèi)部證成與外部證成）（三）演進(jìn)論：以歷史和比較的眼光考察中國法律的傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)與目標(biāo)（四）社會論：法律與相關(guān)現(xiàn)象的區(qū)別和聯(lián)系三、出題規(guī)律與復(fù)習(xí)準(zhǔn)備（一）出題規(guī)律：所占分值根據(jù)章節(jié)依次遞減，重點(diǎn)較為突出第二章的分量逐漸增加近些年的出題以法律實(shí)踐的說明為主，以基本概念的考查為輔（二

2、）復(fù)習(xí)準(zhǔn)備基礎(chǔ)準(zhǔn)備：基本概念和基本知識的準(zhǔn)確把握（例如：規(guī)范性條文與規(guī)范性法律文件）硬功夫：分析能力的培養(yǎng)真題的運(yùn)用：最好復(fù)習(xí)第二遍之后，再做真題。最少做兩遍。每年新增部分：知識難度低，則當(dāng)年考試難度高；反之，則試題難度低。四、四個關(guān)鍵：1、基本原理不因個別反例的存在而無效【所有與基本原理矛盾的表述即無效，即使該表述 與題干所給材料一致】2、注意尺度：理論有效的意義范圍【說的過于絕對可能有問題】3、不能望文生義【注意相似概念、廣義與狹義】4、嚴(yán)格禁止以部門法的知識來考量卷一的法理學(xué)選擇題二、知識要點(diǎn)（一）法概念的爭議法概念爭議的核心：法律與道德之間是否存在概念上的聯(lián)系。法律實(shí)證主義：不承認(rèn)存在

3、必然聯(lián)系的（1）定義要素：權(quán)威性制定與社會實(shí)效（2）權(quán)威性制定為主，社會實(shí)效為輔：分析法學(xué)（3）社會實(shí)效為主，權(quán)威性制定為輔：法社會學(xué)與法律現(xiàn)實(shí)主義非實(shí)證主義：承認(rèn)存在必然聯(lián)系的（1）古典自然法學(xué)：以內(nèi)容的正確性為定義要素（2）第三條道路：以權(quán)威性制定、社會實(shí)效與內(nèi)容的正確性為定義要素（二）法律作用的局限性1、法律是以社會為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會；22、法律是社會規(guī)范之一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約；3、法律調(diào)整社會關(guān)系的范圍和深度是有限的4、法律自身?xiàng)l件的制約：（1）語言表達(dá)力的局限；（2）運(yùn)行過程中的人為因素；（3）滯后 性；（4）法律為人造

4、物。（三）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別1在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共 性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”；法律原則的著眼點(diǎn)不僅限 于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個別性。2在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原 則適用范圍比法律規(guī)則寬廣。3在適用方法上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中；法律原則是具有 不同的“強(qiáng)度”的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。（四）法律原則的適用1、窮盡規(guī)則（原則用于補(bǔ)充規(guī)則的漏洞）2、個案正義（規(guī)則運(yùn)用引發(fā)個案的不正義

5、）3、更強(qiáng)理由（原則同時壓倒規(guī)則背后的形式原則與實(shí)質(zhì)原則）當(dāng)原則和規(guī)則在個案中沖突時，必須同時滿足后兩個條件，原則才能取代規(guī)則成為裁判的 基礎(chǔ)。（五）非正式淵源使用的條件1、正式的法的淵源完全不能為法律決定提供大前提2、適用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強(qiáng)制性要求和占支配地位的要求發(fā) 生沖突3、一項(xiàng)正式的法的淵源可能會產(chǎn)生出兩種解釋的模棱兩可性和不確定性（六）法的溯及力1、從新：有溯及力；從舊：無溯及力2、有利追溯（七）法律關(guān)系的性質(zhì)和特征1 法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，具有合法性。（1）法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。（2）法律關(guān)系不同于法律規(guī)范調(diào)整或保護(hù)的社會關(guān)系本

6、身。（3）法律關(guān)系是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)形式。2法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會關(guān)系。所有法律關(guān)系均體現(xiàn)國家意志，有的法律關(guān)系除了體現(xiàn)國家意志外，還體現(xiàn)參加者的個人意 志。3 法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。（八）法適用的目標(biāo)A目標(biāo)：合理的法律決定B “合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：可預(yù)測性（1）這是形式法治的要求（2）實(shí)現(xiàn)途徑：應(yīng)該盡量避免武斷和恣意，將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的 基礎(chǔ)上，并按照一定的方法適用法律規(guī)范，正當(dāng)性這是實(shí)質(zhì)法治的要求3正當(dāng)性是指按照實(shí)質(zhì)價(jià)值或某些道德考量，法律決定是正當(dāng)?shù)幕蛘_的。法律人保障正當(dāng)性的特殊要求：通過運(yùn)用特定法律人共同體所普遍承認(rèn)的法學(xué)方法保 證

7、其法律決定與實(shí)質(zhì)價(jià)值或道德的一致性。C可預(yù)測性與可接受性之間的沖突沖突的實(shí)質(zhì)：法律決定的可預(yù)測性的程度越高，人們有效地安排和計(jì)劃自己的生活的可 能性越大。法律決定的正當(dāng)性程度越高，人們安排和計(jì)劃自己滿意的生活的可能性越大。一般解決方法：法律決定的可預(yù)測性具有通常的優(yōu)先性。法適用的步驟A形式過程：司法三段論首先要查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律 規(guī)范，作為大前提；最后以整個法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個前提中推導(dǎo)出法律決定或法 律裁決。B實(shí)質(zhì)過程這三個步驟“絕不是各自獨(dú)立且嚴(yán)格區(qū)分的單個行為。它們之間界限模糊并且可以相互 轉(zhuǎn)換。法律人在查明和確認(rèn)案件事實(shí)的

8、過程就不是一個純粹的事實(shí)歸結(jié)過程，而是一個在法律規(guī) 范與事實(shí)之間的循環(huán)過程，即目光在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭。當(dāng)法律人在選擇法律規(guī)范時，他必須以該國的整個法律體系為基礎(chǔ)。他不僅要理解和掌握 法律的字面含義，他還要了解和掌握法律背后的意義。還必須要說明或論證這個具體的案件為什么要適用這個法律規(guī)范所規(guī)定的法律后果或者 說從該法律規(guī)范中推導(dǎo)出的法律決定或裁決為什么是合適的。(十)內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分A “證成”的含義：給一個決定提供充足理由的活動或過程。在這個意義上，法律適用過程也是一個法律證成的 過程。B內(nèi)部證成與外部證成內(nèi)部證成：法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出來(不質(zhì)疑

9、前提)關(guān)涉的只是從前提到結(jié)論之間推論是否是有效的，而推論的有效性或真值依賴于是否 符合推理規(guī)則或規(guī)律。外部證成：對法律決定所依賴的前提的證成關(guān)涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性C內(nèi)部證成內(nèi)部證成保證了結(jié)論是從前提中邏輯地推導(dǎo)出來，它對前提是否是正當(dāng)?shù)暮侠淼臎]有任 何的保障。提高了識別錯誤和批判錯誤的可能性。在內(nèi)部證成中越是多地展開邏輯推導(dǎo)步驟越是能夠盡可能地將法律決定中的問題清楚地凸顯出來，越是能夠更加逼近問題之核心。相反，如果在內(nèi)部證成中展開的推導(dǎo)步驟越少， 而且因此推導(dǎo)的跨度非常大；那么，這些步驟的規(guī)范性內(nèi)涵就不會清晰地顯現(xiàn)出來。D外部證成外部證成的過程中也必然地涉及到內(nèi)部證成，也

10、就是說對法律決定所依賴的前提的證成本身 也是一個推理過程，亦有一個內(nèi)部證成的問題。（十一）法律推理41、只有演繹為必然性推理，其他均為或然性推理2、演繹推理就是司法三段論3、歸納推理的三要素：數(shù)量、范圍與差別；主要為了補(bǔ)足大前提4、類比推理的核心為相關(guān)性，只是在刑事裁判中被禁止5、設(shè)證推理的說服力受制于經(jīng)驗(yàn)，必修保持結(jié)論的可修正行，說服力最低（十二）法律解釋的方法與位階1、方法（1）文義解釋：只考慮法律用語的字義，不考慮其他任何問題（2）立法者的目的解釋（主觀目的解釋）：追尋立法者的立法原意（3）歷史解釋：歷史上的同類做法（4）比較解釋：外國（5）體系解釋：a，借助法律結(jié)構(gòu)說明其意義；b，結(jié)合

11、相關(guān)法律規(guī)范說明意義（6）客觀目的解釋：法律在當(dāng)下社會中扮演的角色2、位階A解釋方法的功能（1）語義學(xué)解釋和立法者意圖或目的解釋實(shí)質(zhì)上使法律適用者在做法律決定時嚴(yán)格地受制 于制定法，使法律適用的確定性和可預(yù)測性得到最大可能的保證。（2）歷史解釋和比較解釋容許了法律適用者在做法律決定時可以參酌歷史的法律經(jīng)驗(yàn)和其 他國家或社會的法律經(jīng)驗(yàn)。（3）體系解釋有助于特定國家的法秩序免于矛盾，從而保障法律適用的一致性。（4）客觀目的解釋可以使法律決定與特定社會的倫理與道德要求相一致，從而使法律決定 具有最大可能的正當(dāng)性。B位階：（1）語義學(xué)解釋一（2）體系解釋一（3）立法者意圖或目的解釋一（4）歷史解釋一（

12、5）比較解釋一（6）客觀目的解釋（十三）兩大法系的區(qū)別1、在法律思維方式的特點(diǎn)方面，民法法系屬于演繹型思維，而普通法系屬于歸納型思維， 注重類比推理。2、在法的淵源方面，民法法系中法的正式淵源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法 都是法的正式淵源。3、在法律的分類方面，民法法系國家一般都將公法與私法作為法律分類的基礎(chǔ)，而普通法 系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。4、在訴訟程序方面，民法法系與教會法程序接近，屬于糾問制訴訟，普通法系則采用對抗 制程序。5、在法典編纂方面，民法法系的主要發(fā)展階段都有代表性的法典，特別是近代以來，進(jìn)行 了大規(guī)模的法典編纂活動。普通法系制定法的數(shù)量也在增加，但從

13、總體上看，不傾向進(jìn)行系 統(tǒng)的法典編纂。（十四）中國法制進(jìn)程的綜合評價(jià)1、法律意識使得法律傳統(tǒng)成為法律文化的組成部分2、法律意識具備實(shí)踐功能3、中國法制現(xiàn)代化的特點(diǎn)：【法律意識阻礙了外來法律制度的本土化】（1）由被動接受到主動選擇。（2）由模仿民法法系到建立有中國特色的社會主義法律制度。（3）法的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導(dǎo)型。5（4）法律制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭激烈。4、中國法律現(xiàn)代化的核心是法律意識的更替【社會主義法治理念與法治的思想條件】（十五）法律與道德的聯(lián)系1、法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系：（1）古代：重合程度高，有時渾然一體，盡可能把道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)（2）近現(xiàn)代法：注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)， 注意明確與道德的調(diào)整界限。2、關(guān)于法與道德在功能上的聯(lián)系：（1）無論何人均認(rèn)同法律與道德共同治理社會（2）古代法學(xué)家更多強(qiáng)調(diào)道德在社會調(diào)控中的首要或主要地位，對法的強(qiáng)調(diào)也更多在其懲 治功能上（3）近現(xiàn)代后，法學(xué)