拋墜物致害責(zé)任的法律思考

1、拋墜物致害責(zé)任的法律思考田土城張喜超摘 要：拋擲物與墜落物致害是兩種不同的侵權(quán)責(zé)任。拋擲物致害是行為侵權(quán)， 為一般侵權(quán)責(zé)任；墜落物致害是物件侵權(quán)，為特殊侵權(quán)責(zé)任。二者不宜合并規(guī)定。 在拋墜物致害且侵權(quán)人不明的情況下，讓可能加害的建筑物使用人“連坐”，無 論從責(zé)任分配還是損害預(yù)防的角度講均不合理。必須充分衡平權(quán)利保護、自由保 障和公益維護三者的關(guān)系，才能進行合理的權(quán)益配置，真正實現(xiàn)立法正義。關(guān)鍵詞：拋擲物 墜落物 侵權(quán)責(zé)任 利益衡量現(xiàn)代社會，高樓林立，因高層建筑拋墜物品發(fā)生的致害事件時有發(fā)生。當(dāng)拋 擲物致害不能確定具體侵權(quán)人時，責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)？其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)何在？ 學(xué)界爭論以久。法律空白與理

2、論紛爭，必然導(dǎo)致司法實踐的混亂，類似案情多有 不同判決。在重慶“煙灰缸”案中，法院判由可能加害的20戶住戶共同分擔(dān)賠 償責(zé)任；在濟南“高空墜落菜板”案中，法院則判決無人承擔(dān)賠償責(zé)隹；在深 圳“好來居高空拋物”案中，法院又判由物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)30%的責(zé)任，賠償近 23萬元。正為如此，2009年12月26日通過的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法 （以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法）第87條對此作了專門規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或 者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自作者簡介：田土城（1957-），男，法學(xué)博士，鄭州大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究民商法學(xué)； 張喜超（1983-），男

3、，鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生。2000年5月11日凌晨1時許，郝某正與他人在公路邊上談話，被臨路樓上拋落的煙灰缸砸中頭部，當(dāng)即倒地，被送至急救中心搶救，被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語傷殘、顱骨缺損傷殘等。郝某將臨路 兩幢樓的22戶居民告上法庭。重慶市渝中區(qū)法院經(jīng)審理認為，因難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當(dāng)晚 無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯推定原則，由當(dāng)時有人居住 的王某等20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任，各賠償8101. 5元。王某等住戶不服，提起上訴,二審維持原判。案 件詳情見將I蒙：拋擲物致人損害典型案件一“重慶煙煙灰缸案”案情簡介，載中國民商法律

4、網(wǎng)： HYPERLINK /Article/default.aspfidw31418 /Article/default.aspfidw314182001年6月20日，家住濟南市的孟老太太在自家樓道入口前與鄰居說話時，被樓上墜落的一塊菜板砸 中頭部死亡。死者近親屬將該樓二層以上15家居民告上法庭。一審法院認為無法確定菜板所有人，裁定駁 回原告起訴。原告上訴，二審法院仍裁定駁回。經(jīng)申訴，山東省高級人民法院提審，再審后仍駁回上訴， 維持一審法院裁定。參見劉士國：樓上落下物致人損害加害人不明的法律救濟，載煙臺大學(xué)學(xué)報（哲 學(xué)社會科學(xué)版）第19卷第3期，第89頁。2006年5月31日17時40分左右，小

5、學(xué)四年級學(xué)生小宇（化名）放學(xué)回家，經(jīng)過位于南山區(qū)南山大道 與海德二道交叉口處的“好來居”物業(yè)人行路面時，被從樓上墜落的玻璃擊傷頭部，經(jīng)南山區(qū)人民醫(yī)院搶 救無效死亡。小宇的父母把“好來居”有可能高空拋物的73個業(yè)主和物業(yè)管理公司都告上了法庭，法院駁 回原告對73戶業(yè)主的賠償要求，認為物業(yè)管理公司未能盡職，判決其賠償近23萬元。案件詳情見深圳新 聞網(wǎng) HYPERLINK /content/2007-12/03/content_1913122.htm /content/2007-12/03/content_1913122.htm己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”。有人認為，該規(guī)定

6、突出體現(xiàn)了三大特點：一是強調(diào)受害人損失的彌補，切實維護受害人的民事權(quán)益; 二是著眼損失分散，以補償方式解決損失填補問題；三是加大建筑物使用人 義務(wù)，從而維護公共安全。然而，我們認為其中諸多問題值得討論。比如，拋 擲物與墜落物致害是否同種情況？可否統(tǒng)一規(guī)定？讓建筑物使用人分擔(dān)損失是 否具有充分的法理依據(jù)？是否符合效率最優(yōu)原則？維護受害人權(quán)利能否建立在 損害無辜者利益的基礎(chǔ)之上？這種“寧可錯殺一千，不能漏網(wǎng)一人”的“連坐制 度”可否從根本上維護公共安全？本文擬通過對拋墜物致害責(zé)任的法理分析，力 求界定二者的責(zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任主體以及責(zé)任承擔(dān)的法理依據(jù)，進而在 行為自由和權(quán)利保護之間尋找合理的

7、平衡點，從根本上維護社會公共利益。一、拋墜物致害不宜統(tǒng)一規(guī)定我國侵權(quán)責(zé)任法第87條將拋擲物與墜落物致害視為同類情況進行規(guī)定， 對此學(xué)界始終存在爭議。有學(xué)者主張，從建筑物上墜落下來的物品，不管是投擲 的也好，傾注的也好，懸掛物墜落或者擱置物墜落也好，其實都是建筑物中物件 墜落所致?lián)p害，可以合并予以規(guī)定；也有學(xué)者認為，拋擲物顯然不屬于建筑物 上的懸掛物或擱置物，因而不能合并予以規(guī)定。我們認為，拋擲物與墜落物致 害明顯不同，因而不宜合并規(guī)定。首先，拋擲物與墜落物有別。拋擲物是人故意從高空拋擲、傾倒之物。沒有 人的拋擲、傾倒行為，不可能發(fā)生拋擲物和傾注物致害的后果。墜落物并非人的 故意行為所為，其通常

8、是因人們對物品管理不善，甚至因意外事件乃至不可抗力 等原因，導(dǎo)致建筑物上的擱置物、懸掛物等發(fā)生脫落和墜落。因此，拋擲物與墜 落物在本質(zhì)上應(yīng)有嚴(yán)格區(qū)分。應(yīng)當(dāng)說，在通常情況下，區(qū)分拋擲物與墜落物并不 困難。即使在比較復(fù)雜的情況下，只要根據(jù)拋墜物品的不同；拋墜物下落的角度 不同；拋墜物發(fā)生的時間不同；拋墜物致害的原因不同等，均可予以區(qū)分。比如， 拋擲物往往是建筑物、構(gòu)筑物中存放的物品，墜落物則是建筑物、構(gòu)筑物上的擱 置物和懸掛物等；拋擲物下落的角度往往要大于墜落物下落的角度；拋擲物致害 必然發(fā)生在有人在家的時候，墜落物致害則不一定是有人在家的時候；拋擲物致王利明：拋擲物致人損害的責(zé)任，載政法論壇20

9、06年第11期。楊立新：對建筑物拋擲物致人損害責(zé)任的幾點思考，載判解研究，2004年第2期。王利明：拋擲物致人損害的責(zé)任，載政法論壇，2006年第11期。 害必然是人為原因所致，墜落物致害除了管理不善以外，還可能是意外原因甚至 不可抗力所致。由此可見，無論是主觀上不愿區(qū)分拋擲物與墜落物，還是認為客 觀上不能區(qū)分拋擲物與墜落物的觀點，均不可取。其次，拋擲物與墜落物致害的責(zé)任性質(zhì)不同。拋擲物致人損害是指人主動的 拋擲行為導(dǎo)致物品致人損害的情況。在此情況下，致人損害的是人的積極行為， 因而拋擲物致害是一種積極侵權(quán)、直接侵權(quán)、行為侵權(quán)和一般侵權(quán)。墜落物致人 損害是指建筑物上墜落物品致人損害的情況。在此

10、情況下，致人損害的并不是人 的積極行為，因而墜落物致害實際上是一種消極侵權(quán)、間接侵權(quán)、物件侵權(quán)和特 殊侵權(quán)。由于一般侵權(quán)責(zé)任是指行為人直接侵權(quán)所產(chǎn)生的民事責(zé)任；特殊侵權(quán)責(zé) 任是指責(zé)任人對其應(yīng)負責(zé)的人和物致人損害所產(chǎn)生的民事責(zé)任。二者在責(zé)任性質(zhì) 上明顯有別。所以，將拋擲物致人損害與墜落物致人損害作為同一種情況進行規(guī) 定，顯然混淆了一般侵權(quán)責(zé)任與特殊侵權(quán)責(zé)任的基本區(qū)別。第三，由于拋擲物致害與墜落物致害在性質(zhì)上具有明顯區(qū)別，所以二者的歸 責(zé)原則亦不相同。在拋擲物致人損害中，行為人的主觀過錯極為明顯，因此應(yīng)實 行嚴(yán)格責(zé)任原則。行為人必須證明其沒有實施該行為，或者其行為與損害后果不 存在因果關(guān)系，否則均

11、應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。墜落物致人損害，可能是責(zé)任人對 其物品管理不善，也可能是意外事件乃至不可抗力原因所致。因此，其情況比較 復(fù)雜。從權(quán)利保護和行為自由的關(guān)系上講，墜落物致害責(zé)任只能實行過錯推定原 則。責(zé)任人只要能夠證明自己不具有主觀過錯，即可不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國侵 權(quán)責(zé)任法雖然在第85條對墜落物致害明確規(guī)定了過錯推定責(zé)任原則，但其第 87條的規(guī)定則均為嚴(yán)格責(zé)任原則。這種規(guī)定雖然達到了權(quán)利保護的目的，但卻 無端限制了人們的行為自由。第四，拋擲物與墜落物致害的責(zé)任主體不同。依據(jù)羅馬法的規(guī)定，建筑物中 的投擲物（固體）或傾注物（流體）造成他人損害，應(yīng)由建筑物的居住人承擔(dān)責(zé)任。 這種規(guī)定旨在促使房屋的

12、居住人提高注意程度。但是，由于現(xiàn)時的建筑狀況早 已與羅馬時期不同，所以在近代大陸法系國家的民法典中，古羅馬法意義上的我國侵權(quán)責(zé)任法第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落 造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。周相：羅馬法原論，北京，商務(wù)印書館1994年版，第804頁。古羅馬時期的建筑多為個人所有的獨體、低層建筑，現(xiàn)時的建筑則多為多人所有或者使用的群居組合的 高層建筑。由此決定，拋墜物致害的情況極為復(fù)雜，不宜再適用羅馬法中的傳統(tǒng)規(guī)則。“流出物投下物訴權(quán)”已經(jīng)被近現(xiàn)代民法典所淘汰由于拋擲物與墜落物致害 是兩種性質(zhì)完全不

13、同的侵權(quán)責(zé)任，所以其責(zé)任主體亦明顯區(qū)別。在侵權(quán)人明確的 情況下，拋擲物致害應(yīng)由行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；墜落物致害應(yīng)由管理人承擔(dān)侵權(quán) 責(zé)任。在前一種情況下，拋擲物品的行為人可能是建筑物的所有人、使用人，也 可能是除此之外的其他人（比如到某人家里作客的人）。由于這是一種行為責(zé)任， 所以誰是拋擲的行為人，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在后一種情況下，墜落物的管 理人只能是建筑物的所有人、使用人或者管理人。由于這是一種對物品管理不善 所導(dǎo)致的責(zé)任，所以誰對此負有管理義務(wù)，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果墜落 物致害并非管理不善，而是意外事件或者不可抗力所致（比如因地震導(dǎo)致物品墜 落等），依法則不能讓任何人承擔(dān)責(zé)任，只

14、能通過其他方式解決。綜上所述，由于拋擲物與墜落物致害是兩種完全不同的情況，所以其責(zé)任性 質(zhì)、歸責(zé)原則，乃至責(zé)任主體均不相同。特別是在侵權(quán)人明確的情況下，拋擲物 致害與墜落物致害是兩種完全不同的責(zé)任制度。因此，必須分別予以規(guī)定。我國 侵權(quán)責(zé)任法沿襲民法通則第126條的規(guī)定，僅在其第85條專門規(guī)定了 墜落物致害責(zé)任，但卻未專門規(guī)定拋擲物致害責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第87條雖然 規(guī)定了難以確定具體侵權(quán)人時拋墜物致害的責(zé)任，但其將拋擲物與墜落物致害合 并規(guī)定卻值得商榷。二、加害人連坐的不合理性根據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法 第87條規(guī)定，從建筑物中拋擲物 品或者從建 筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除

15、能夠證明自 己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用 人給予補償。盡管該規(guī)定適用 的基本前提有三：一是難以確定具體侵權(quán)人；二是可能加害的建筑物使用人不能 證明自己不是侵權(quán)人；三是由可能加害的使用人給予補償而不是承擔(dān)賠償責(zé)任。 但是，這種與羅馬法“流出物投下物訴權(quán)”基本相同的規(guī)定，實質(zhì)上是讓同一建 筑物、甚至相近建筑物的使用人對由此造成受害人的損失買單。因為，在到處高 樓林立的現(xiàn)代社會，高空拋墜物致人損害不能確定具體侵權(quán)人的情況極為常見； 建筑物的使用人幾乎不可能證明自己不是侵權(quán)人；更無法證明誰是侵權(quán)人。在此 情況下，只要發(fā)生拋墜物侵權(quán)，眾多的建筑物使用人很難逃脫這種所謂的“補償?shù)隆狂T巴爾著：歐

16、洲侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，北京，法律出版社2001年出版，第8頁。 責(zé)任”。所以我們認為，侵權(quán)責(zé)任法第87條的規(guī)定無論從責(zé)任分配還是損害 預(yù)防的角度講，均不合理。首先，從責(zé)任分配的角度講，讓可能加害的建筑物使用人承擔(dān)補償責(zé)任，并 無任何法理依據(jù)。按照“責(zé)任自負”的基本原則，行為人只能對自己行為的后果 承擔(dān)責(zé)任，不能對與其毫無關(guān)系的損害后果承擔(dān)責(zé)任。盡管除了自然原因以外， 拋墜物致人損害必然有侵權(quán)人存在；一旦侵權(quán)人明確，其他人不會因此承擔(dān)責(zé)任。 但是，當(dāng)侵權(quán)人不明時，讓與此無關(guān)的可能加害人承擔(dān)補償責(zé)任卻無任何法理根 據(jù)。從法條中關(guān)于“可能加害的建筑物使用人”的表述分析，立法者似乎是根據(jù) 共

17、同危險行為理論讓建筑物使用人共同承擔(dān)責(zé)任。但是，根據(jù)共同危險行為理論， 承擔(dān)共同危險責(zé)任的行為人必須均實施了侵權(quán)行為。只有在此前提下，當(dāng)無法確 認具體侵權(quán)行為人時，才能讓共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。在拋墜物和墜落物 致人損害的情況下，由于可能加害的建筑物使用人很難證明自己不是侵權(quán)行為 人，所以就認定其實施了侵權(quán)行為，并認定其構(gòu)成了共同危險責(zé)任。這種推理過 程，并不像“煙灰缸案”判決中所說，乃根據(jù)“過錯推定原則”。其實質(zhì)上并不 是過錯推定，而是一種行為和因果關(guān)系推定。這無異于刑法中早已被普遍廢棄的 “有罪推定”制度，顯然極不文明、極不合理。因為，從實際情況而言，在拋擲 物和墜落物致人損害的情況下

18、，并不是所有可能加害的建筑物使用人均實施了侵 權(quán)行為。相反，只是其中某個人實施了拋擲行為或者沒有履行好善管義務(wù)。其他 人實際上均屬無辜。既然其他建筑物使用人并沒有實施積極的拋擲和傾倒行為， 也沒有違反善管義務(wù)，讓其依照共同危險行為理論承擔(dān)責(zé)任顯屬不當(dāng)。其次，從損害預(yù)防的角度的分析，讓可能加害的建筑物使用人承擔(dān)補償義務(wù)， 根本無助于損害的預(yù)防。因為，無論從法定義務(wù)還是現(xiàn)實情況來講，與侵權(quán)人相 鄰的建筑物使用人雖然均有善管義務(wù)，但其并沒有監(jiān)督其他人的監(jiān)管義務(wù)和監(jiān)管 權(quán)利?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌酥荒鼙ＷC自己不實施侵權(quán)行為，保證履行好自己 的善管義務(wù)，確保不因自己的原因?qū)е聯(lián)p害事實的發(fā)生。但是，其即沒

19、有權(quán)利也 沒有義務(wù)去監(jiān)督、管理他人實施侵權(quán)行為或者履行善管義務(wù)。如果立法者是想通 過該立法強加給其他建筑物使用人這種監(jiān)管的權(quán)利和義務(wù)，但這種權(quán)益配置從成 本效益上講亦極不合理。因為，法律要求所有建筑物使用人證明自己不是侵權(quán)人 已極為不當(dāng)，如果再要求建筑物使用人還要進一步證明誰是侵權(quán)行為人，事實上 根本就不可能。依照我國侵權(quán)責(zé)任法第87條的規(guī)定，所有建筑物使用人不 僅均要安裝防護設(shè)施以保證并證明自己家里不可能發(fā)生拋墜物品的情況，而且每 家都要安裝攝錄設(shè)施，以求進一步證明他人隨時可能發(fā)生的侵權(quán)行為。試想，這 樣的風(fēng)險防范成本將會有多大！事實上，將這種監(jiān)管義務(wù)和權(quán)利交給建筑物使用 人，不如交給物業(yè)管

20、理公司。因為，依據(jù)中華人民共和國物業(yè)管理條例第 36條和第47條的規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)管理合同的約定，提供相應(yīng) 的服務(wù)；應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作?？梢?，物業(yè)管理企業(yè)對 其管理區(qū)域內(nèi)的安全問題依法負有監(jiān)管義務(wù)，法律令其承擔(dān)此項義務(wù)，不僅具有 合法依據(jù)（因為其收取了必要的監(jiān)管費用），而且具有理論依據(jù)（因為讓其承擔(dān)此 等義務(wù)無論從經(jīng)濟成本還是損害預(yù)防的角度講均比較合理）。所以，在拋墜物致 害且侵權(quán)人不明的情況下，讓可能加害的建筑物使用人買單，不如讓物業(yè)管理企 業(yè)承擔(dān)責(zé)任更為妥當(dāng)。此外，有人認為公平責(zé)任原則和公共安全理論是拋墜物致害且侵權(quán)人不明時 讓可能加害的建筑物使用人承擔(dān)

21、補償責(zé)任的理論根據(jù)。我們認為亦不妥當(dāng)。首先， 從公平責(zé)任的角度講，其是否可以成為一項侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，目前理論界尚 有爭議。根據(jù)多數(shù)學(xué)者的觀點，我國侵權(quán)責(zé)任法并未將公平責(zé)任作為一項歸 責(zé)原則。其只是在“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”一章的最后規(guī)定：“受害人和行為人 對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失”?？梢?，這 只是一種損失分擔(dān)方式，并不是一種歸責(zé)原則。所以，侵權(quán)責(zé)任法第87條關(guān) 于，“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落物品造成他人損害，難以確定具 體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予 補償”的規(guī)定，根本無法用公平責(zé)任原則來解釋。其次，公共安

22、全理論也無法解 釋侵權(quán)責(zé)任法第87條的規(guī)定。因為，盡管為了保障公共安全，大家均負有 安全保障義務(wù)，但是，無論是公共安全理論還是安全保障義務(wù)，絕不意味著法律 對人們的行為可以動輒得咎，更不意味著可以讓無辜者承擔(dān)其不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 為了保障公共安全，法律應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的權(quán)義配置，以盡可能少的資源投入，發(fā)揮 盡可能大的公共安全作用。如果將公共安全理論理解為讓可能加害的建筑物使用 人承擔(dān)補償責(zé)任，那么如果發(fā)生一起交通事故，法律是不是需要讓某個時段從此 經(jīng)過的所有車主都給予受害人補償？甚至說只要這些車主不能證明自己不是侵 權(quán)人，都有可能被判處交通肇事罪呢？結(jié)論顯然不應(yīng)如此。因此，在侵權(quán)人不明 的情況下，讓可

23、能加害的建筑物使用人承擔(dān)補償責(zé)任，非但不能顯現(xiàn)法律的以人 為本，反而會使法律帶有專制色彩。從以上分析不難看出，在拋墜物致害責(zé)任中，讓可能加害的建筑物使用人對 受害人給予補償，缺乏應(yīng)有的理論根據(jù)。這種規(guī)定可能旨在彌補無辜的受害人， 但其卻使更多的人成了無辜者。閉門家中坐，禍從天上來，甚至不在家中坐，禍 亦天上來。這種已經(jīng)消滅了一百多年的連坐制度重新出現(xiàn)在現(xiàn)代文明國度中，顯 然極不合理。三、侵權(quán)法中利益衡量的因素法律規(guī)范的制定，除了應(yīng)遵循基本的法理基礎(chǔ)外，其最終無不體現(xiàn)為一種法 律上的利益衡量。任何法律的制定無不如此，侵權(quán)責(zé)任法也概莫能外?？v觀整個 侵權(quán)立法，無論制度設(shè)計還是權(quán)益配置，無論責(zé)任追究

24、還是損失分擔(dān)，無不是立 法者對各種利益衡量的結(jié)果。但問題的關(guān)鍵在于，立法者在進行利益衡量時所考 慮的因素不同。我們認為，侵權(quán)責(zé)任法第87條的規(guī)定只所以不盡合理，直接 與利益衡量的因素有關(guān)?！袄婧饬俊弊鳛橐环N法學(xué)方法，主要以價值相對主義為基礎(chǔ)，注重甲、乙雙 方具體利益的比較。因此，在多數(shù)學(xué)者眼中，侵權(quán)法中的利益衡量主要考慮行 為自由與權(quán)利保護兩個方面。比如，有學(xué)者認為，侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整涉及兩種基 本利益:一是受害人民事權(quán)益的救濟,二是他人行為自由的維護。我們認為，如 果在個人本位立法的情況下，將權(quán)利救濟和自由保障作為侵權(quán)法的最基本問題， 確實無可厚非。但是，在社會本位立法的情況下，侵權(quán)法中的利

25、益衡量必須考慮 三方面因素：一是切實保護公民的民事權(quán)利；二是盡量確保人們的行為自由；三 是從根本上維護社會公共利益。首先，侵權(quán)責(zé)任法是一部權(quán)利保障法。因此，在構(gòu)建我國侵權(quán)責(zé)任法時，應(yīng) 以救濟法為基點進行探討和思考，將侵權(quán)責(zé)任法定位為救濟法，讓該法通盤體現(xiàn) 救濟損害的基本特征和核心。應(yīng)當(dāng)說，從權(quán)利保護的角度講，這種觀點無可厚 非。因為，侵權(quán)責(zé)任法的終極目的是對受害人的權(quán)利進行保護和救濟。當(dāng)公民的梁上上：利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開一一兼評加藤一郎的利益衡量論，載法學(xué)研究，2002 年第1期。張新寶：侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量，載中國法學(xué)，2009年第4期。王利明：我國侵權(quán)責(zé)任法的體系建構(gòu)一一以救

26、濟法為中心的思考，載中國法學(xué)，2008年第4期。 民事權(quán)利遭到侵害時，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)且必須為受害人提供充分的救濟措施。在 侵權(quán)行為人故意或過失使他人損害的案件中，判以恰當(dāng)補償是法官和陪審團的義 務(wù)。但是，對受害人權(quán)利的保護必然受制于許多方面的因素。比如，根據(jù)一個 國家政治、經(jīng)濟、文化、科技等發(fā)展的水平，各國對權(quán)利保護的范圍、水平、方 式和方法等均不盡相同。因此，對權(quán)利的保護并不是絕對的，并非任何權(quán)利遭受 侵害均可同樣得到保護。因為，對權(quán)利的保護至少涉及三個方面的問題。一是 權(quán)利之間的沖突問題。即保護了這種權(quán)利，是否損害了另一種權(quán)利。二是權(quán)利保 護的能力問題。即根據(jù)現(xiàn)有發(fā)展水平，能否對所有的權(quán)利

27、予以保護。三是權(quán)利與 自由的關(guān)系問題。即絕對的權(quán)利保護是否會形成對人們正常行為自由的限制。正 為如此，在各國的法律中，無論是對權(quán)利的保護，還是對責(zé)任的追究，均是有原 則、有條件、有限制的。因此，絕不能認為侵權(quán)責(zé)任法可以是萬能法，可以解決 一切損害填補問題。因此，在拋墜物致人損害且侵權(quán)人不明確的情況下，讓可能 加害的建筑物使用人承擔(dān)補償責(zé)任，至少存在四大問題。一是在保護一種權(quán)利的 同時，損害了另一種權(quán)利；二是未妥善處理權(quán)利保護與行為自由的關(guān)系；三是責(zé) 任主體的錯位，即放縱了真正的責(zé)任人；四是當(dāng)損害是由于不可抗力所致時，違 反了權(quán)利保護的基本規(guī)則。其次，侵權(quán)責(zé)任法也是一部行為自由的保障法。侵權(quán)法在

28、根據(jù)一定原則和條 件對權(quán)利進行保護和救濟的同時，實際上也同時為人們設(shè)定了行為自由的空間和 模式。所以，過分單純強調(diào)權(quán)利救濟，勢必會極大限制人們的行為自由。追求 自由不僅是人類根深蒂固的一種欲望，而且也是人們最基本的一項民事權(quán)利。 賦予人們應(yīng)有的行為自由，不僅可以最大限度地滿足個體利益需求，而且有助于 實現(xiàn)整體社會利益的最大化。但是，正如權(quán)利保護不能絕對化一樣，行為自由也 不能毫無限制。法律對行為自由的保護至少有兩個基本限制。一是自由止于權(quán)利。 即任何行為自由均應(yīng)止于他人的權(quán)利邊界。這是對人們積極行為自由的限制。即 任何人們的行為自由均不得以損害他人權(quán)利為目的，法律禁止任何侵害他人權(quán)利【美】博登

29、海默著：法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，北京，中國政法大學(xué)出版社1999年版， 第298頁。盡管我國侵權(quán)責(zé)任法在很大程度上擴大了對權(quán)利保護的范圍，但根據(jù)本法第二條的規(guī)定，也不是所 有的權(quán)利均予保護。張新寶：民事權(quán)益救濟與行為自由保護，載光明日報，2009年2月12日第9版?！久馈坎┑呛Ｄ悍ɡ韺W(xué)：法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，北京，中國政法大學(xué)出版社1999年版， 第298頁。的積極行為。如果行為人違反了此項義務(wù)，就應(yīng)該對自己的行為負責(zé)。二是安全 保障義務(wù)。這是對人們消極行為自由的限制。這就是說，人們不但要對其積極行 為負責(zé)，在特定情況理還要對其消極行為負責(zé)。法律為了某種特定目的的實現(xiàn)

30、， 在特定情況下需要預(yù)先給特定主體設(shè)定特定的義務(wù)。如果當(dāng)事人沒有盡到此項安 全保障義務(wù)，就需要對其損害后果負責(zé)。根據(jù)以上分析，在拋墜物致害且侵權(quán)人 不明的情況下，讓可能加害的建筑物使用人承擔(dān)補償責(zé)任，顯然是對人們行為自 由的不當(dāng)限制。因為，無論從積極行為自由還是消極行為自由的限制來看，建筑 物使用人均未違反任何法定義務(wù)，所以如此規(guī)定的后果，必然使建筑物使用人無 所適從。如果該規(guī)定的唯一意義僅在于損失分擔(dān)，根本不具有任何損害預(yù)防功能 的話，其立法的合理性勢必受到質(zhì)疑。最為重要的是，在社會本位立法的情況下，侵權(quán)責(zé)任法還應(yīng)從根本上維護社 會公共利益。這就是說，在衡平權(quán)利保護和自由保障的關(guān)系時，必須充

31、分考慮社 會公共利益的保護。絕不能因為權(quán)利保護或者自由保障，損害到整個社會公共利 益。在拋墜物致害案件的利益衡量中，立法者首先應(yīng)當(dāng)考慮的肯定是權(quán)利保護問 題。但是，在注重權(quán)利保護的同時，法律顯然不能因此而毫無根據(jù)地限制人們的 行為自由。在考量和權(quán)衡權(quán)利保護和行為自由的關(guān)系時，社會公共利益因素具有 十分重要的意義。因為，這是立法的根本目的所在。片面強調(diào)權(quán)利保護或者行為 自由的保障，均無法真正實現(xiàn)社會公共利益保護的根本目的。由此觀之，我國侵 權(quán)責(zé)任法第87條的規(guī)定，顯然不盡合理。因為，在拋墜物致害且侵權(quán)人不是 的情況下，讓可能加害的建筑物使用人承擔(dān)補償責(zé)任，根本無法達到維護社會公 共利益的目的。只

32、有讓物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)此等責(zé)任，才能真正實現(xiàn)社會公共利益 的維護。四、侵權(quán)責(zé)任法的健全完善基于以上分析，我們認為侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于拋墜物致害責(zé)任的規(guī)定確實存 在健全完善的必要。最好能夠通過司法解釋的方法，對有關(guān)拋墜物致害責(zé)任的規(guī) 定進行如下補充完善。首先，應(yīng)將拋擲物致害責(zé)任與墜落物致害責(zé)任分別預(yù)以規(guī)定。其中，有兩點 應(yīng)予注意。第一，對侵權(quán)責(zé)任法第85條的規(guī)定必須做出明確解釋。因為， 該條雖然明確規(guī)定墜落物致害應(yīng)實行過錯推定原則，但其并沒有十分明確的適用 對象。相反，該條規(guī)定“所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的， 有權(quán)向其他責(zé)任人追償”。這樣就使第85條的規(guī)定與第87條的規(guī)定很難區(qū)分。 當(dāng)類似情況發(fā)生時，是適用第85條還是首先適用第87條？必然成為問題。其實， 第85條顯然是針對侵權(quán)人明確的情況所作的規(guī)定；對侵權(quán)人不明的情況，則應(yīng) 適用第87條的規(guī)定。因此，在第85條中根本不可能存在有其他責(zé)任人的情況， 其第二句規(guī)定顯然應(yīng)當(dāng)刪去。其二，鑒于侵權(quán)責(zé)任法并未明確規(guī)定拋擲物致 害的責(zé)任問題，所以應(yīng)通過司法解釋明確規(guī)定：“從建筑物、構(gòu)筑物等高空拋擲、 傾倒物品致人損害的，應(yīng)當(dāng)依法