尋求法律平等的基礎(chǔ)

1、 HYPERLINK / 尋求法律平等的基礎(chǔ)（下）(三)以科學(xué)自居并以追求規(guī)律為己任的我國法學(xué)的弱點(diǎn)我把它歸結(jié)為如此幾點(diǎn)：1. 缺乏倫理思維中國的法學(xué)到現(xiàn)在沒有倫理維度，它的目標(biāo)是查找規(guī)律而不是查找正義，它的差不多理論框架是描述，而不是查找應(yīng)然理論規(guī)范，它不是一種規(guī)范學(xué)而是一種社會科學(xué)。2. 缺少實(shí)證精神和普適精神實(shí)證精神和普適精神是作為科學(xué)的兩個必備的支點(diǎn)，而我們中國沒有。造成了法學(xué)中缺乏一般的“人”的概念，一般的“人”被批判成是資產(chǎn)階級的唯心觀點(diǎn)。在那個理論框架里，人是階級的人，人是對立為你死我活的人。那個理論作為批判那些行尸走肉式的壞的法律是專門有意義的，然而把它作為建構(gòu)自己法律的基礎(chǔ)那

2、就有太大的問題了。我所講的平等問題確實(shí)是指出我們法學(xué)理論中的那個全然性的錯誤。3. 只見規(guī)律不見人因?yàn)榉▽W(xué)追求的是規(guī)律而不是規(guī)范的善，學(xué)者們的注意中心是在法律之外，即社會變遷及其緣故，法律對人的統(tǒng)治和壓迫，法律對人(部分人)的工具性價(jià)值就成為中國法學(xué)關(guān)注的核心。在如此的理論體系中關(guān)注的只是規(guī)范本身的作用而不是規(guī)范的良惡，人成為法律的對象。其結(jié)果確實(shí)是人成為歷史長河中的泡沫，盡管我們天天講人民群眾制造歷史，然而在法律理論中人卻成為法律進(jìn)展史的客體。三、法學(xué)如何追求良善(一)求確實(shí)法學(xué)方法存在的問題對現(xiàn)在的法學(xué)方法的解構(gòu)1. 混淆應(yīng)然與實(shí)然，將應(yīng)然等同于實(shí)然。在許多學(xué)者那兒，一個實(shí)然的描述是確實(shí)，

3、這意味著它所包含的應(yīng)然的成分也是對的，或者全然不管其對錯。2. 重實(shí)然輕應(yīng)然。真假只對實(shí)然的描述命題有意義，關(guān)于規(guī)范性的應(yīng)然命題而言，只有正當(dāng)與否的問題。因此法學(xué)研究“確實(shí)定位”必定導(dǎo)致忽略應(yīng)然的研究。例如，對不同歷史時(shí)期的法的歷史類型的描述，得出一個結(jié)論：社會主義法是最高的，而最高的確實(shí)是最善的、最好的，確實(shí)是一個由真到善的理論邏輯。3. 將人工具化。求確實(shí)法律理論是一個純粹工具合理性的理論，它最大的缺憾是將人工具化。法學(xué)的最終指向是如何統(tǒng)治人，或者講如何治理人。如何統(tǒng)治人? 那個地點(diǎn)有一個預(yù)設(shè)的前提是：有一部分人在上面，一部分人在下面， 在上的人統(tǒng)治在下的人。如何樣使如此的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)正當(dāng)化、

4、永恒化? 我們采取的方法確實(shí)是將在臺上的人的利益加以最大化、永恒化、永久化，我的利益確實(shí)是你的利益，我的利益就代表著社會的進(jìn)展方向，我確實(shí)是社會，將統(tǒng)治者的利益加以最大化、永恒化和永久化。據(jù)此，法學(xué)所查找的基地確實(shí)是利益，而這種利益又被預(yù)設(shè)為由兩個對立的集團(tuán)所掌控，因此法學(xué)的目的不在于合理的分配人間的利益，而在于以利益的對抗為緣故，來論證維護(hù)特權(quán)的法律的必定性和合理性。(二)規(guī)范學(xué)的差不多方法作為規(guī)范學(xué)， 它的目標(biāo)是追求善。那個“善”是建立在“真”的基礎(chǔ)之上的，“真”作為一種方法是必不可少的，一個虛假的東西專門少是善的東西。然而，確實(shí)東西也可能是專門可惡的，比如： 奴隸制、一夫多妻制在歷史上就

5、差不多上“真”的，然而這些制度專門好嗎? 因此，對確實(shí)追求要服從對善的追求，這決定了作為規(guī)范學(xué)科的方法當(dāng)兼容實(shí)證與價(jià)值評判方法。同時(shí)，在法學(xué)當(dāng)中，價(jià)值評價(jià)具有終極意義。比如講：人的尊嚴(yán)具有不可侵犯性，然而這專門難講出什么道理，確實(shí)是如此的。我講的是在倫理意義上的方法，追求何者為善的方法。在法學(xué)方法中，還有一個如何實(shí)現(xiàn)善的規(guī)范的方法問題，價(jià)值評價(jià)的方法，一個兼具工具合理性和倫理合理性的方法。1. 價(jià)值評價(jià)方法價(jià)值評價(jià)是法學(xué)的首要方法，古羅馬人把法律定義為公平善良的意志，那個定義是特不適當(dāng)?shù)?。關(guān)于法學(xué)、法律我們首先要問的不是科學(xué)與否、不是真理與否、不是合規(guī)律與否，而是正當(dāng)與否，善依舊惡、公平依舊不

6、公平。法學(xué)的價(jià)值評價(jià)與一般的倫理學(xué)評價(jià)是有所不同的，法學(xué)的價(jià)值評價(jià)除了一般的倫理學(xué)的價(jià)值評價(jià)方法以外，還包括規(guī)范的評價(jià)，也確實(shí)是講法學(xué)的評價(jià)方法有兩個層面：一個是一般倫理層面的評價(jià)，另一個是規(guī)范以內(nèi)的評價(jià)。這是建立在規(guī)范等級意義上的評價(jià)方法，也確實(shí)是講法律的價(jià)值評價(jià)能夠分為兩個層面：實(shí)證規(guī)范的層面和超越實(shí)證規(guī)范的層面。人需要對實(shí)證的規(guī)范表示尊重，這是社會本身的表現(xiàn)形態(tài)。什么是社會? 規(guī)范是社會的神經(jīng)系統(tǒng)，沒有規(guī)范的地點(diǎn)就沒有社會。然而現(xiàn)實(shí)規(guī)范又未必差不多上善的，因此人需要不斷的超越實(shí)證的規(guī)范，對實(shí)證的規(guī)范進(jìn)行評價(jià)，在思維與實(shí)踐當(dāng)中追求更高的善，這是一個永恒的追求，人的永恒追求確實(shí)是善。2. 實(shí)

7、證的方法價(jià)值評價(jià)本身需要遵守實(shí)證的一些差不多的方法，同時(shí)，法學(xué)也具有科學(xué)的某些層面，法學(xué)的方法具有實(shí)證的精神。因此，法學(xué)的方法也具有社會科學(xué)意義上的一種科學(xué)的成分。法學(xué)的科學(xué)方面包括如此幾個：第一，法學(xué)中有關(guān)史的內(nèi)容以及有關(guān)法律的信息知識的成分與真理有關(guān)，要求的是真，要緊使用的是實(shí)證的方法，用實(shí)證的方法尋求法律存在與進(jìn)展的真實(shí)面貌及常態(tài);第二，應(yīng)然的建構(gòu)中的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)部分，以及法律實(shí)踐的描述與總結(jié)部分，這一部分要求真誠的敘述人類的經(jīng)驗(yàn)，以作為建構(gòu)善良規(guī)范的基礎(chǔ);第三，規(guī)范的建構(gòu)與評價(jià)部分的內(nèi)容要求適度的價(jià)值中立，貫徹的是一種實(shí)證的科學(xué)精神。所謂適度中立，是指作為價(jià)值的研究的一種要求，完全的價(jià)值中

8、立是不可能的，而完全以自己的價(jià)值代替一般的價(jià)值又是不同意的，因此法律規(guī)范的建構(gòu)與評價(jià)必須在體認(rèn)人的差不多價(jià)值的基礎(chǔ)上進(jìn)行社會的建構(gòu)，同時(shí)在價(jià)值寬容的基礎(chǔ)上進(jìn)行合理的價(jià)值批判。這些法學(xué)的科學(xué)部分所使用的方法確實(shí)是實(shí)證的方法。實(shí)證的方法有專門多，能夠分為：社會實(shí)證、經(jīng)濟(jì)實(shí)證、邏輯實(shí)證等等。實(shí)證分析的對象有專門多，其對象也能夠是價(jià)值問題。上述兩種方法中，價(jià)值評價(jià)的方法是最高的，因?yàn)閷?shí)證的經(jīng)驗(yàn)主義的東西它本身可能有問題。四、法學(xué)的邏輯起點(diǎn)(一)歷史上的各種法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)及其缺陷在法學(xué)史上，有專門多人查找法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，歸納起來有如下四種方法：1. 在規(guī)范體系內(nèi)論證，如凱爾森的純粹法學(xué)的方法。2.

9、各種中立的、對所有人都有用的東西，如康德的絕對命令、近代的程序方法。3. 外在于人的主宰，是一種外在的意志或下達(dá)的命令。比如： 各路神仙、天子、主權(quán)者等等。4. 將終極的規(guī)范客觀化，比如：自然法、狄驥的社會連帶關(guān)系、我們常講的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、客觀規(guī)律，等等。關(guān)于上述四種方法，我要進(jìn)行一個簡單的評價(jià)：第一種方法，我稱之為“半拉子工程”，最后的基礎(chǔ)也是一個規(guī)范，它什么緣故是對的呢?它沒有方法解決。第二種方法，我稱其為“不完全的方法”，因?yàn)榉僧?dāng)中所涉及到的問題有專門多，康德回避了一個問題，確實(shí)是關(guān)于內(nèi)容問題，他認(rèn)為內(nèi)容是具有主觀性的東西，然而康德的思想最后依舊有一個東西的，確實(shí)是“權(quán)利”，我在那個地點(diǎn)不

10、作詳細(xì)論述。程序問題也一樣，因?yàn)樵S多問題不是程序問題。第三種方法古已有之，現(xiàn)在仍在存在。但它有一個致命的弱點(diǎn)確實(shí)是：多具有獨(dú)斷性。例如，基督教、印度教、伊斯蘭教等等，各有各的講法，多具有獨(dú)斷性。因此，剩下來的唯一可行的是第四種方法。從上述分析中我們能夠看到：查找一個作為法律正當(dāng)性演繹的大前提，幾乎是一個悖論性的難題。假如那個前提是在人的選擇以內(nèi)，就會遇到論證不完全的問題，也確實(shí)是講人的選擇本身有一個正當(dāng)性論證的義務(wù)，這是個不行解決的難題。假如講那個前提是一個純客觀的外在事物，在那個事物與價(jià)值之間會出現(xiàn)邏輯論證的斷裂，確實(shí)是事實(shí)與價(jià)值之間的斷裂，這確實(shí)是一個休謨問題。因此，如何找到如此一個兼具選

11、擇與客觀的雙重屬性的事物，作為法律正當(dāng)性的前提， 是解決如此一個問題的可能的出路。(二)“人格人”法律正當(dāng)性研究的邏輯起點(diǎn)德國當(dāng)代法理學(xué)家考夫曼的視角是特不獨(dú)特的，他認(rèn)為：法律實(shí)體存有的基礎(chǔ)是人格人之間的關(guān)系。這一推斷的核心詞是“人格人”，“人格人”是什么東西? 他認(rèn)為，“人格人”不是一個純經(jīng)驗(yàn)的人，因?yàn)榧偃缡羌兘?jīng)驗(yàn)的人就會導(dǎo)致價(jià)值相對主義，這確實(shí)是現(xiàn)在年輕的學(xué)者和學(xué)生中間特不流行的“地點(diǎn)性知識”的觀念。“地點(diǎn)性知識”是一個文化上的概念，拿到法學(xué)中來是專門成問題的，它會導(dǎo)致價(jià)值相對主義。然而那個“人”又不是純粹理性人，純粹理性人會導(dǎo)致價(jià)值獨(dú)斷主義。每一個嚴(yán)肅理性的人都認(rèn)為自己是理性人，因此會導(dǎo)

12、致獨(dú)斷?？挤蚵摹叭烁袢恕奔炔皇羌兇饫硇缘模植皇羌兇饨?jīng)驗(yàn)的，然而它又是理性的又是經(jīng)驗(yàn)的。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是十分智慧的。然而，關(guān)于什么是“人格人”，考夫曼沒有進(jìn)一步論證。在我看來，“人格人”應(yīng)該具有如下三個特點(diǎn)：第一，他是抽象的。也確實(shí)是講，“人格人”是沒有任何社會特性的，“人格人”之間是沒有可區(qū)分的標(biāo)志的，大伙兒差不多上一樣的，他只是一個符號。因?yàn)樗菑纳鐣谐橄蟪鰜淼?，個體的社會特征差不多被抽象凈盡，這就能夠幸免以特定社會中的部分人的特性為依據(jù)，追求部分人的特權(quán)。第二，他是獨(dú)立自主的。因?yàn)榉墒峭庠诘?、自在的人與他在的人的關(guān)系，法律不是自己與自己的關(guān)系，自己與自己的關(guān)系是一種宗教上的關(guān)系，而

13、能夠與他在的主體發(fā)生外在關(guān)系的人必須是獨(dú)立的。第三，不同的“人格人”之間是平等的， 既然他是抽象出來的，差不多上獨(dú)立自主的，因此也必定是平等的。這確實(shí)是我今天的論證所要查找的差不多的東西。(三)“主體際關(guān)系”是最高價(jià)值規(guī)范的根基具有這種特征的“人格人”之間的關(guān)系是一種什么關(guān)系呢? 只能是“主體際關(guān)系”。因?yàn)槊恳粋€“人格人”都具有主體性，他們之間的關(guān)系就只能是一種相互平等的人格人之間的關(guān)系，是一種互為主體的關(guān)系，而不是主客體的關(guān)系。在這一問題上，我們的法學(xué)犯了一個全然性的錯誤，我們的法學(xué)是一種主客體法學(xué)，把法律看作是一種主體(人)與客體(人)之間的關(guān)系，是一種作為主體的人統(tǒng)治作為客體的人的關(guān)系。

14、那個論證的前提就把人分化為作為主體的人和作為客體的人，這種預(yù)設(shè)的前提本身確實(shí)是不平等的，這確實(shí)是我們現(xiàn)在導(dǎo)致種種不平等的法律的理論上的失誤?！爸黧w際關(guān)系”是建立在人的主體性的基礎(chǔ)上的，人的主體性指：第一，任何人不能把他人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)目的的工具，每一個人差不多上主體，任何人都不能被他人客體化;第二，在人與社會的關(guān)系上，人是目的，社會是工具，因此人有義務(wù)遵守社會規(guī)范，這正是一種主體際關(guān)系的要求，遵守規(guī)范的最終目的是為了生活在社會中的每一個人。社會建構(gòu)當(dāng)以單個的主體的目的為目的。因此那個地點(diǎn)的人是指所有的人，而不是某一個人或某一類人。所有的人的目的差不多上社會的目的，而不是任何單一人。假如哪一個單一的人

15、成為目的，其他人就會成為手段。應(yīng)當(dāng)注意的是，我那個地點(diǎn)講的所有的人也不是盧梭的“大我”，盧梭的“大我”是容易形成多數(shù)人暴政的東西。而我那個地點(diǎn)所講的“主體際關(guān)系”是將具有主體資格的人與人之間的關(guān)系上升為一種規(guī)范和法律。那個法律是以所有的人為目的的。建立主體際關(guān)系的前提是任何個體對他者同樣的主體地位的承認(rèn)，承認(rèn)他者與自己一樣是具有自主選擇能力的主體，任何家長制的態(tài)度都與主體際的關(guān)系不相容。這種主體際的關(guān)系的建立是以維持哈貝馬斯的交往理性為前提條件的。交往理性不告訴人們在實(shí)踐中去作什么，而是告訴人們在人際交往中應(yīng)該注意什么，交往理性只提供人際交往的向?qū)?。那個理論的核心能夠歸結(jié)為兩點(diǎn)：一個是它對“主

16、體際關(guān)系”的承認(rèn)，另一個是建立在主體際關(guān)系基礎(chǔ)上的協(xié)商、商談。那個規(guī)范本身就包含人與人平等的意蘊(yùn)在內(nèi)，每一個人在法律上差不多上平等的，并不是講建立一種法律，我們在法律的適用上人人平等。法律面前人人平等，確實(shí)是權(quán)利的平等!五、結(jié)論平等是人類的共同追求，這一追求深藏于人類的基因當(dāng)中，作為人際關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)有起碼的平等追求，然而我國法律中不平等的規(guī)定隨處可見，而我們的法學(xué)卻視而不見，甚至為之作正當(dāng)性論證，那個問題源自統(tǒng)治我們多年的科學(xué)帝國主義思潮，在科學(xué)帝國主義思潮的左右下，我們將法學(xué)視為科學(xué)，法學(xué)追求的目標(biāo)成了真理和規(guī)律而不是善、公平和正義等等。在理性的科學(xué)觀下，法學(xué)知識是規(guī)范學(xué)而不是科學(xué)，它追求的是“善”而不是“真”，不是規(guī)律，“