作品獨(dú)創(chuàng)性對(duì)著作權(quán)司法的影響29

1、作品獨(dú)創(chuàng)性對(duì)著作權(quán)司法的影響“在信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的推動(dòng)下，以著作權(quán)為核心內(nèi)容的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，把文化、技術(shù)、產(chǎn)品和市場(chǎng)有機(jī)結(jié)合起來(lái)，成為促進(jìn)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、增強(qiáng)國(guó)家軟實(shí)力的重要推動(dòng)力量。這其中，最為關(guān)鍵的就是著作權(quán)的保護(hù)。 ，甲文化產(chǎn)業(yè)健康有序快速的發(fā)展離不開(kāi)公正高效的著作權(quán)司法保護(hù)，作品權(quán)屬的界定是市場(chǎng)交易的基礎(chǔ)，作品享有著作權(quán)是獲得保護(hù)的前提。我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第二條對(duì)作品進(jìn)行界定的主要標(biāo)準(zhǔn)是獨(dú)創(chuàng)性 : “著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。 ”依此規(guī)定，獨(dú)創(chuàng)性是界定著作權(quán)法中的作品的前提條件，而且，它還是一個(gè)實(shí)質(zhì)性

2、要件，直接影響著作品的著作權(quán)法保護(hù)和侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)。但是，什么是獨(dú)創(chuàng)性 ?獨(dú)創(chuàng)性如何判斷 ?在我國(guó)著作權(quán)法中并沒(méi)有明確的規(guī)定，這導(dǎo)致在著作權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐中出現(xiàn)作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的隨意性。一、對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的理解作品獨(dú)創(chuàng)性判斷的前提是獨(dú)創(chuàng)性的界定，但是在現(xiàn)有的關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的討論中，各國(guó)法律所使用的獨(dú)創(chuàng)性的涵義各不相同，最關(guān)鍵的問(wèn)題就是獨(dú)創(chuàng)性是否包含創(chuàng)新性的內(nèi)容在其中。2002 年最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第巧條規(guī)定: 由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。這一條可以作為對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的解釋: 作品的獨(dú)創(chuàng)性是指

3、作品表達(dá)而非思想的獨(dú)創(chuàng)性，所謂獨(dú)創(chuàng)性是指獨(dú)立完成并且具有創(chuàng)作性。但這里仍然有一個(gè)問(wèn)題沒(méi)有厘清: 什么是創(chuàng)作性 ?世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織曾解釋: 獨(dú)創(chuàng)性是指作品是作者自己的創(chuàng)作，完全不是或者基本不是從另一作品抄襲來(lái)的。您據(jù)此，所謂獨(dú)創(chuàng)性是指作品是經(jīng)過(guò)作者獨(dú)立創(chuàng)作完成。由于創(chuàng)作本身的主觀性，一般獨(dú)立創(chuàng)作的作品不會(huì)出現(xiàn)完全的重復(fù)。在這個(gè)意義上，獨(dú)創(chuàng)性與復(fù)制抄襲就構(gòu)成一對(duì)矛盾。但是獨(dú)立創(chuàng)作不能夠排除公共表達(dá)。由于人類(lèi)知識(shí)表達(dá)的繼承性，有些表達(dá)特別是對(duì)于客觀現(xiàn)象和公理性知識(shí)的表達(dá)沒(méi)有太多語(yǔ)言選擇余地，因此可能出現(xiàn)即便是各自獨(dú)立創(chuàng)作，也仍然出現(xiàn)重復(fù)的情形，譬如具體新聞的表述、客觀現(xiàn)象的描述等等。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織

4、關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的界定從作者的獨(dú)立創(chuàng)作出發(fā)，而沒(méi)有對(duì)作品的創(chuàng)新性作出要求。英國(guó)早期的版權(quán)法沒(méi)有關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定，英國(guó)最初認(rèn)為 :“著作權(quán)無(wú)非是阻止復(fù)制有形物質(zhì)的權(quán)利，”因此早期的版權(quán)法關(guān)注的是復(fù)制專(zhuān)有權(quán)的保護(hù)，而非作者基于創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。 直到 1900 年 Walter v.Lane 一案中，法院首次在判決中提出獨(dú)創(chuàng)性并進(jìn)行討論。英國(guó)1911 年修改的版權(quán)法第一次確立了對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求，并為以后的版權(quán)法所繼承。對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性?xún)?nèi)涵的理解，Peterson 法官認(rèn)為，版權(quán)法并不要求作品必須是創(chuàng)造的或是新穎的， 而是要求作品必須不是從其他作品復(fù)制而來(lái)，也即作品必須是獨(dú)立完成創(chuàng)作的。在 University

5、 of London Press案中，法官認(rèn)為 : “版權(quán)法并不要求思想具有獨(dú)創(chuàng)性，而是要求思想的表達(dá)形式具有獨(dú)創(chuàng)性。版權(quán)法也不要求這種表達(dá)必須是原創(chuàng)的或是唯一的，但它不能是對(duì)另一作品的復(fù)制或者抄襲。美國(guó)最初也沿用了英國(guó)的做法，認(rèn)為只要作品是獨(dú)立完成，就應(yīng)該肯定其獨(dú)創(chuàng)性。但是隨著文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，一些資料的匯編具有不小的商業(yè)價(jià)值，但是這種匯編僅僅是信息傳播的環(huán)節(jié)，而非信息表達(dá)的創(chuàng)新 ; 而且隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，以往需要人們花費(fèi)大量勞動(dòng)技藝的匯編活動(dòng)可以依賴(lài)計(jì)算機(jī)程序等技術(shù)迅速完成，在這種情形下，對(duì)匯編作品的保護(hù)如果不考慮創(chuàng)新性，可能會(huì)導(dǎo)致匯編者對(duì)原屬于公共領(lǐng)域的知識(shí)信息壟斷。這樣的低標(biāo)準(zhǔn)到 19

6、91 年的 Feist 案被調(diào)整，在該案判決中，法院指出 : “作為版權(quán)中使用的術(shù)語(yǔ)，獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的 ( 以區(qū)別于從其他作品復(fù)制而來(lái) ) ，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性?！币簿褪钦f(shuō)，獨(dú)創(chuàng)性的界定不僅僅是針對(duì)創(chuàng)作行為的獨(dú)立性，還包括創(chuàng)作結(jié)果的獨(dú)特性。德國(guó)著作權(quán)法第 2 條規(guī)定 : “本法所稱(chēng)之著作，僅指人格的、精神的創(chuàng)作。 ”德國(guó)關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定有創(chuàng)造高度的要求。德國(guó)最高法院曾在一則判例中宣布，只有達(dá)到一定藝術(shù)水平的美術(shù)作品才能受著作權(quán)法保護(hù)，即創(chuàng)作必須是作者運(yùn)用創(chuàng)造力從事的智力創(chuàng)作活動(dòng)，而非單憑技巧的勞動(dòng)和一般的智力活動(dòng)。平均水準(zhǔn)之創(chuàng)作，單純的手工、機(jī)械

7、技術(shù)串連形成、材料組成、按一定模型而成者，則在著作權(quán)保護(hù)之外。逗但是社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展打破了德國(guó)著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)作高度的要求。在 1955 年 Inkasso 一 Prograrnme 一案中，因法官對(duì)電腦程序的保護(hù)也要求達(dá)到一定的創(chuàng)作高度，遭到德國(guó)學(xué)界的廣泛批評(píng)。最終在歐盟有關(guān)電腦程序準(zhǔn)則的影響下，德國(guó)于1993 年修正著作權(quán)法時(shí)增列第69 條之第 1 款規(guī)定 : “電腦程式是著作人之獨(dú)特智慧創(chuàng)作成果而表現(xiàn)個(gè)性之著作者，該電腦程式受保護(hù)。尤其保護(hù)能力之確定，不適用于其他準(zhǔn)則，特別不適用品質(zhì)或美學(xué)之準(zhǔn)則?！贝撕螅聡?guó)著作權(quán)法依著作權(quán)客體不同，有時(shí)不要求特別創(chuàng)作高度，而依小銅幣 (klenie mue

8、nze) 理論只要求適度的創(chuàng)作水準(zhǔn)，如針對(duì)電腦程式、商品說(shuō)明書(shū)、表格、目錄等的著作權(quán)保護(hù)。叫、銅幣理論的目的在于: 對(duì)于不同著作的創(chuàng)作高度采取不同程度的要求，對(duì)于一般的文學(xué)、科學(xué)作品，要求較平均水準(zhǔn)為高的創(chuàng)作高度，稱(chēng)之為“特別個(gè)性”，而對(duì)于電腦程式等則適用小銅幣理論，或稱(chēng) “單純的個(gè)性” ，“小銅幣” 即單純但剛好仍然具有保護(hù)能力之創(chuàng)作，應(yīng)視為著作權(quán)保護(hù)能力之最下限。從創(chuàng)作高度的要求到小銅幣理論的發(fā)展，體現(xiàn)了著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的界定對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的回應(yīng)。由于科技的發(fā)展，信息表達(dá)的方式逐漸技術(shù)化，信息的技術(shù)表達(dá)是否受著作權(quán)法保護(hù)成為法律必須回答的問(wèn)題。德國(guó)著作權(quán)法關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性界定的分類(lèi)

9、有利于解決信息表達(dá)技術(shù)化、客觀化的問(wèn)題，但是它終究只是一個(gè)應(yīng)對(duì)之策，沒(méi)有回答清楚一個(gè)問(wèn)題: 為什么要對(duì)獨(dú)創(chuàng)性弱的實(shí)用性、技術(shù)性、客觀性的作品 ( 如電腦程式、 商品說(shuō)明書(shū)、 表格、目錄、地圖等 ) 給予和獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)的文藝科學(xué)作品同樣的著作權(quán)保護(hù)?二、作品獨(dú)創(chuàng)性的司法判斷在對(duì)各國(guó)法律關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)著作權(quán)法律的規(guī)定及司法對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的實(shí)際認(rèn)定情況，筆者認(rèn)為，作品具有獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷: 一是作品須由作者獨(dú)立完成，而非復(fù)制他人作品， 二是作品具有最低限度的創(chuàng)新性。獨(dú)創(chuàng)性是獲得司法保護(hù)的基礎(chǔ)，創(chuàng)新性是司法保護(hù)強(qiáng)弱的基礎(chǔ)，也就是說(shuō)，沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性就沒(méi)有司法保護(hù)，而創(chuàng)新性越強(qiáng)獲得保

10、護(hù)的力度就越大。( 一 ) 作品須由作者獨(dú)立完成而非復(fù)制他人作品在關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的判斷中，首先要排除的是復(fù)制。不同于獨(dú)創(chuàng)性的含糊，各國(guó)對(duì)于復(fù)制都作出了明確規(guī)定。依據(jù)我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。日本著作權(quán)法第2 條第 1 款第巧項(xiàng)規(guī)定 : 復(fù)制指使用印刷、照相、復(fù)印、錄音、錄像或其他方法進(jìn)行有形的再制作，包括下列行為:(1) 腳本及其他同類(lèi)的戲劇著作物: 對(duì)著作物的演出、廣播或有線廣播進(jìn)行錄音或錄像。(2)建筑著作物 : 根據(jù)與建筑有關(guān)的圖紙建成建筑物。意大利版權(quán)法第13條規(guī)定 : 復(fù)制包括手抄、印刷、石印、版刻、攝影、錄

11、音、攝片，以及其他任何復(fù)制過(guò)程。美國(guó)版權(quán)法第101 條規(guī)定 : 復(fù)制件是除錄音制品外，作品以現(xiàn)在已知的或以后發(fā)展的方法固定于其中的物體，通過(guò)該物體可直接地或借助于機(jī)器或裝置感知、復(fù)制或用其他方式傳播該作品?！皬?fù)制件”一詞包括除錄音制品外，作品初次固定于其中的物體。德國(guó)著作權(quán)法第16 條規(guī)定 :(l)復(fù)制權(quán)指制作作品復(fù)制件的權(quán)利，不論是臨時(shí)的還是永久的，以何種方式以及復(fù)制多少數(shù)量的復(fù)制行為，都在此限。(2) 將作品以重復(fù)再現(xiàn)為目的而錄制到音像制品上的行為也是復(fù)制，不論是將作品錄制到音像制品上還是將作品從一種載體轉(zhuǎn)錄到其他載體上的行為，都在此限。簡(jiǎn)單從復(fù)制的內(nèi)涵而言，復(fù)制就是對(duì)已有作品的重復(fù)制作。

12、要構(gòu)成版權(quán)法意義上的復(fù)制，必須具備以下基本特征 : 第一，作品內(nèi)容的再現(xiàn)性。至于這種再現(xiàn)是作品內(nèi)容的部分再現(xiàn)還是全部再現(xiàn)，是相同再現(xiàn)還是相近再現(xiàn)，則在非所問(wèn)。第二，作品表達(dá)形式的重復(fù)性。這種重復(fù)是作品表達(dá)形式在物質(zhì)載體間進(jìn)行的，同時(shí)，這種重復(fù)會(huì)導(dǎo)致有形載體增加。第三，作品復(fù)制行為的非創(chuàng)造性。在關(guān)于復(fù)制概念的討論中，異種復(fù)制問(wèn)題越來(lái)越受到關(guān)注。所謂異種復(fù)制，是指以不同于作品的原來(lái)形式再現(xiàn)作品的廣義上的復(fù)制，比如將工程設(shè)計(jì)或產(chǎn)品設(shè)計(jì)等平面圖形作品制作成立體方式的工程或產(chǎn)品。我國(guó)著作權(quán)法沒(méi)有明確關(guān)于異種復(fù)制的規(guī)定，那么在實(shí)踐中重復(fù)制作僅僅是同類(lèi)形式的重復(fù)，還是可以通過(guò)不同形式進(jìn)行重復(fù) ?從各國(guó)現(xiàn)有法

13、律可以看出，一般認(rèn)為這種重復(fù)制作可以是以原有的載體形式重復(fù)，比如將紙件另外做一張 ; 也可以是更改作品載體形式的重復(fù)制作，譬如將平面作品立體化。 英國(guó)版權(quán)法明確規(guī)定: 關(guān)系到文學(xué)、戲劇、音樂(lè)或藝術(shù)作品，復(fù)制系指以任何物質(zhì)形式再現(xiàn)作品 ; 關(guān)系到藝術(shù)作品，復(fù)制包括對(duì)平面作品所進(jìn)行的立體復(fù)制以及對(duì)立體作品所進(jìn)行的平面復(fù)制 ; 對(duì)任何作品的復(fù)制都包括制作暫時(shí)性的或附屬于作品其他用途的復(fù)制件。據(jù)此，將平面人物立體化也屬于復(fù)制，數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的臨時(shí)復(fù)制存儲(chǔ)也屬于此處所謂復(fù)制。德國(guó)著作權(quán)法、法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也有類(lèi)似規(guī)定。異種復(fù)制通過(guò)改變作品的空間表現(xiàn)形式及存在之載體以重現(xiàn)原作，包括平面作品與立體作品之間的復(fù)

14、制轉(zhuǎn)換、無(wú)形載體與有形載體之間的復(fù)制轉(zhuǎn)換、經(jīng)過(guò)一重或多重媒介后的復(fù)制以及其他特殊形式的改變載體的復(fù)制。筆者以為，復(fù)制的界定應(yīng)當(dāng)僅僅強(qiáng)調(diào)行為的重復(fù)性、非創(chuàng)作性，并不考慮該行為最終附著的載體，也不考慮該行為在技術(shù)上是否必須。異種復(fù)制并非改變了原作品的思想或者內(nèi)容，而僅僅是憑藉技藝或者機(jī)械工具使得作品能夠附著于原有載體之外的其他載體，或者以其他的形式表現(xiàn)出來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)作品為更多社會(huì)公眾所知曉，甚至進(jìn)一步影響社會(huì)公眾的目的。因此，不能僅僅因?yàn)樽髌份d體形式的改變而認(rèn)為具備了獨(dú)創(chuàng)性。否則，隨著科學(xué)技術(shù)和文化產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，復(fù)制方式不斷創(chuàng)新，關(guān)于是否復(fù)制的討論將會(huì)不勝其煩。( 二 ) 作品具有最低限度的創(chuàng)新

15、性在關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的界定中，美國(guó)法院用了“最低限度的創(chuàng)造性” ，法國(guó)采用了“個(gè)性”這個(gè)詞匯，德國(guó)則有創(chuàng)作高度的要求。筆者以為，用“創(chuàng)新性”能夠更貼切地體現(xiàn)創(chuàng)作的本質(zhì)。所謂創(chuàng)新性，是指在思想的表達(dá)上，具有不同于已有表達(dá)的新穎性 ; 而這種新穎性的出現(xiàn)是由于作者智力勞動(dòng)的結(jié)果，而非對(duì)現(xiàn)有技術(shù)一般利用的結(jié)果。作品創(chuàng)新性相對(duì)于創(chuàng)造性而言，主要強(qiáng)調(diào)表達(dá)的新穎性，即與現(xiàn)有的其他作者的表達(dá)不相同，也不同于相關(guān)思想觀點(diǎn)的一般公眾的表達(dá)。創(chuàng)造性一般含有內(nèi)容的進(jìn)步性判斷，而作品是否獲得著作權(quán)保護(hù)與作品思想觀點(diǎn)的進(jìn)步與否無(wú)關(guān)。而“個(gè)性”是一個(gè)主觀性較強(qiáng)的表述，強(qiáng)調(diào)作品的風(fēng)格，但在實(shí)用性作品中 ( 例如計(jì)算機(jī)軟件 ) ，

16、“個(gè)性”并非合適的判斷依據(jù)，將其用于法律規(guī)范中作為權(quán)利取得的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)增加法律的不確定性。創(chuàng)作高度的要求則不具有可行性，因?yàn)楦鞣N作品由于其不同的性質(zhì)和功能，其創(chuàng)作高度要求是不一樣的， 也正是因?yàn)榇耍?德國(guó)著作權(quán)法才發(fā)展出小銅幣理論?？梢?jiàn)， 用“創(chuàng)新性” 概念取代 “創(chuàng)造性”、“個(gè)性”以及“創(chuàng)作高度”等概念體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性對(duì)創(chuàng)作行為的要求更為合理。創(chuàng)新性是對(duì)思想的表達(dá)而非思想本身的要求。作品是思想觀點(diǎn)的外化，是作者思想情感的表達(dá)?！耙话銇?lái)說(shuō)，思想觀念是指概念、術(shù)語(yǔ)、原則、客觀事實(shí)、創(chuàng)意、發(fā)現(xiàn)等等，而表達(dá)常常是指上述觀念的各種形式或方式的表述，如文字、音符、數(shù)字線條、色彩的、造型的、形體動(dòng)作的表述或傳達(dá)等等

17、。作品始終是思想觀念的外在表達(dá)。作者通過(guò)語(yǔ)言、文字、圖畫(huà)、動(dòng)作等媒介將思想情感表達(dá)出來(lái)，就成為作品。因?yàn)楸磉_(dá)是思想的外化，不同的思想肯定會(huì)通過(guò)不同的表達(dá)體現(xiàn)出來(lái)。因此，在作品創(chuàng)新性的判斷中，作品所表達(dá)思想的創(chuàng)新顯然會(huì)成為作品具有創(chuàng)新性的充分理由。但是該思想仍然可以被他人以不同的表達(dá)重復(fù)而不構(gòu)成復(fù)制侵權(quán)。依據(jù)“思想與表達(dá)二分法”原則，就相同的思想，不同的作者有不同的表達(dá)，只要各個(gè)作者的表達(dá)具有創(chuàng)新性，則作品具有獨(dú)創(chuàng)性。“思想與表達(dá)二分法”是著作權(quán)保護(hù)的重要原則，該原則認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)的是思想的表達(dá)，而不保護(hù)思想本身?！八枷肱c表達(dá)二分法”是已經(jīng)在世界范圍內(nèi)普遍被采納的原則。 與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

18、協(xié)議（TRIPS 協(xié)議 ) 第 9 條第 2 款規(guī)定 : “著作權(quán)之保護(hù)范圍僅及于表達(dá)，不及于觀念、程序、操作方法或梳理概念等”。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WTC）規(guī)定 : “版權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，而不延及思想、過(guò)程、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！北Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南指出 : “思想本身不受著作權(quán)保護(hù)。這一思想一旦被闡釋或表達(dá)出來(lái)，就存在對(duì)籍以表現(xiàn)這一思想的文字、符號(hào)、線條等的著作權(quán)保護(hù)。換句話說(shuō)，能受到保護(hù)的是表現(xiàn)形式而不是思想本身。”“思想與表達(dá)二分法”在美國(guó)等各國(guó)的著作權(quán)法立法與司法實(shí)踐中也得以體現(xiàn)。我國(guó)從立法上看，2001 年的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例規(guī)定了這一原則，但2001年修訂的著

19、作權(quán)法卻沒(méi)有規(guī)定這一原則。而在實(shí)踐中，這一原則已經(jīng)被援用。表達(dá)的創(chuàng)新性是作者智力勞動(dòng)的結(jié)果，而非現(xiàn)有技術(shù)操作的結(jié)果。然而，思想與表達(dá)的區(qū)分并非顯而易見(jiàn)，如異形復(fù)制不視為是表達(dá)的創(chuàng)新，因?yàn)樗皇抢貌煌膹?fù)制技術(shù)對(duì)現(xiàn)有表達(dá)的重復(fù)。將工程設(shè)計(jì)或產(chǎn)品設(shè)計(jì)等平面圖形作品制作成立體方式的工程或產(chǎn)品，雖然是一種表達(dá)形式的改變，但是這種形式改變本身并不具有創(chuàng)新性， 而是在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上的異質(zhì)復(fù)制。亦即表達(dá)形式的改變不等于表達(dá)具有創(chuàng)新性。在關(guān)于表達(dá)創(chuàng)新性的判斷中，要區(qū)分表達(dá)形式改變的技術(shù)性因素影響與智力因素影響。如果表達(dá)形式的改變僅僅是在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上的結(jié)果，即任何人都可以在同樣的公知技術(shù)條件下實(shí)現(xiàn)這種改變，

20、則該改變是異形復(fù)制，而不具有創(chuàng)新性。如果作者運(yùn)用獨(dú)特的技術(shù)實(shí)現(xiàn)了作品表達(dá)形式的改變，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該表達(dá)形式變化的創(chuàng)新性。創(chuàng)新性是指表達(dá)的新穎性，而不考慮表達(dá)的美學(xué)價(jià)值。在關(guān)于創(chuàng)新性的判斷中，我們需要考慮的是表達(dá)本身的新穎性，而不需要考慮表達(dá)相對(duì)于現(xiàn)有的表達(dá)而言是否更具有美學(xué)價(jià)值。亦即: 作品本身的質(zhì)量和品質(zhì)并不影響作品著作權(quán)的取得。無(wú)論作品所表達(dá)的內(nèi)容是否合法，也不論作品的表達(dá)方式是否妥當(dāng)，只要思想的表達(dá)具有新穎性，且這種新穎性是基于作者的智力勞動(dòng)取得，則該作品符合我們所說(shuō)的創(chuàng)新性的條件，是一個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。作品內(nèi)容的合法性雖然不影響作品著作權(quán)的取得，但可能影響著作權(quán)的行使。作品合法性的判斷

21、是基于是否有違社會(huì)公共道德。權(quán)利的行使不得違背公共道德或者說(shuō)公序良俗是民法的基本原則之一，在著作權(quán)的行使中理當(dāng)遵循這一原則。因此，基于對(duì)公序良俗原則的維護(hù)，違背公共道德的作品可以被要求禁止或者限制傳播，其著作權(quán)行使因此而受到限制是具有正當(dāng)性的。以創(chuàng)新性作為獲得司法保護(hù)強(qiáng)弱的依據(jù)。獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的作品無(wú)法獲得著作權(quán)， 就不能夠成為受著作權(quán)法保護(hù)的作品。獨(dú)創(chuàng)性包括作者的獨(dú)立創(chuàng)作和作品的創(chuàng)新性，它是把作者作品以及著作權(quán)連接在一起的關(guān)鍵。獨(dú)創(chuàng)性所要求的是最低限度的創(chuàng)新性，只要具備最低限度的創(chuàng)新性，就可以獲得著作權(quán)。但是在著作權(quán)保護(hù)活動(dòng)中，作品的創(chuàng)新性程度高低與著作權(quán)

22、保護(hù)的強(qiáng)度具有關(guān)聯(lián)性。依據(jù)作品的創(chuàng)新性程度調(diào)整著作權(quán)保護(hù)的程度是符合著作權(quán)法的立法宗旨和目標(biāo)的。我國(guó)著作權(quán)法立法目的是保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。憲法的規(guī)定對(duì)版權(quán)法具有指導(dǎo)意義，根據(jù)美國(guó)憲法的規(guī)定，版權(quán)法保護(hù)的最終目的是促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技術(shù)的進(jìn)步，為了實(shí)現(xiàn)這一目的必須保護(hù)作者在一定期限內(nèi)享有專(zhuān)有權(quán)利。根據(jù)日本著作權(quán)法第1 條的規(guī)定，文化的繁榮、科學(xué)的進(jìn)步是著作權(quán)立法的最終目標(biāo)。一般而言，創(chuàng)新性越強(qiáng)的作品對(duì)社會(huì)文化繁榮和科學(xué)進(jìn)步的貢獻(xiàn)會(huì)越大，因此，區(qū)分創(chuàng)新性的程度，

23、給予作品不同的著作權(quán)保護(hù)，是符合著作權(quán)立法的宗旨和目標(biāo)的。依據(jù)作品的創(chuàng)新性程度調(diào)整著作權(quán)保護(hù)的程度也與著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)相契合。依據(jù)洛克的勞動(dòng)理論，創(chuàng)新性越強(qiáng)的作品，作者付出的智力勞動(dòng)越多，相應(yīng)的，該作品獲得著作權(quán)保護(hù)的程度也應(yīng)當(dāng)越高。依照功利主義的權(quán)利觀，創(chuàng)新性越強(qiáng)的作品對(duì)社會(huì)文化發(fā)展的推動(dòng)越大，因此作者獲得的著作權(quán)保護(hù)程度應(yīng)當(dāng)更高。依照著作權(quán)保護(hù)的人格理論，創(chuàng)新性越強(qiáng)的作品對(duì)作者人格的體現(xiàn)越明顯，因此獲得著作權(quán)保護(hù)的程度應(yīng)當(dāng)越高。從現(xiàn)有的作品著作權(quán)保護(hù)狀況來(lái)看，美國(guó)有對(duì)創(chuàng)新性程度的判斷用于著作權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐。在美國(guó)關(guān)于合理使用的判斷中，其中有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是被使用作品的性質(zhì): 美國(guó)把創(chuàng)作分為事

24、實(shí)作品 (factual works)和藝術(shù)作品 (artistic works)。事實(shí)作品也稱(chēng)紀(jì)實(shí)作品，是指諸如地圖、示意圖等圖形作品、寫(xiě)生畫(huà)、美術(shù)作品、歷史作品、傳記作品等一些反映事實(shí)和客觀對(duì)象的作品。藝術(shù)作品也稱(chēng)虛構(gòu)作品，是指諸如非寫(xiě)生美術(shù)作品、純文學(xué)作品等一些具有虛構(gòu)成分和藝術(shù)塑造特點(diǎn)的作品。基于事實(shí)選擇安排而獲得版權(quán)的事實(shí)作品受保護(hù)的程度比較弱，而具有高度創(chuàng)造性的藝術(shù)作品受版權(quán)保護(hù)的程度比較高。美國(guó)版權(quán)法關(guān)于合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定直接體現(xiàn)了創(chuàng)新性程度對(duì)版權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的影響。三、獨(dú)創(chuàng)性在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用( 一 ) 獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定是作品是否獲得著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，獨(dú)創(chuàng)性是

25、作品享有著作權(quán)的前提和基礎(chǔ)。沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的作品不享有著作權(quán); 作品獲得著作權(quán)保護(hù)的部分正是其具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的作品部分也不享有著作權(quán)。在司法實(shí)踐中，獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定可以根據(jù)前文所述獨(dú)創(chuàng)性的構(gòu)成要件逐一判斷。首先判斷作品是否作者獨(dú)立完成，其次要判斷作品是否具備最低限度的創(chuàng)新性。在關(guān)于創(chuàng)新性的判斷中，美國(guó)司法實(shí)踐在判斷是否存在版權(quán)侵權(quán)時(shí)所使用的“三段論侵權(quán)認(rèn)定法”具有一定的借鑒意義。如果作品的表達(dá)體現(xiàn)出思想上的創(chuàng)新性，則作品是具有創(chuàng)新性的擁有著作權(quán)的作品;如果作品在思想上不具有創(chuàng)新性，則看作品表達(dá)本身是否具有創(chuàng)新性: 表達(dá)的創(chuàng)新性要排除與他人作品相同的表達(dá)以及惟一表達(dá)這兩種情形。惟一表達(dá)即有

26、限表達(dá)，又稱(chēng)為“思想與表達(dá)的合并”(mergerof ideaand expression)，是指對(duì)于某種思想只有一種或者有限的幾種表達(dá)方式。惟一表達(dá)情況下，作者就思想的創(chuàng)作空間是相當(dāng)狹窄的，創(chuàng)作很難具有獨(dú)創(chuàng)性，并且其他人如果要表達(dá)同樣的思想，也只能使用與作者相同或者基本相同的表達(dá)形式。在思想和表達(dá)這樣密不可分的狀態(tài)下，如果著作權(quán)保護(hù)了思想的表達(dá)，實(shí)質(zhì)上也就是保護(hù)了思想本身，這與著作權(quán)不保護(hù)思想的原則是相悖的。因此，對(duì)于惟一表達(dá)的創(chuàng)作成果，著作權(quán)法在通行實(shí)踐上是不給予保護(hù)的，既不保護(hù)思想，也不保護(hù)表達(dá)。( 二 ) 作品的創(chuàng)新性對(duì)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的影響作品的創(chuàng)新性程度對(duì)侵權(quán)認(rèn)定的影響。不同種類(lèi)的作

27、品的創(chuàng)新性程度會(huì)影響侵權(quán)的認(rèn)定。事實(shí)作品的創(chuàng)新性程度低，因此在判斷侵權(quán)時(shí)對(duì)被控作品的創(chuàng)新性要求也低。在事實(shí)作品的創(chuàng)新性判斷中，要排除惟一表達(dá)的內(nèi)容。藝術(shù)作品的創(chuàng)新性程度一般比較高，因此在侵權(quán)判斷中對(duì)被控侵權(quán)的作品的創(chuàng)新性要求更高。學(xué)術(shù)型作品、消費(fèi)型作品和商業(yè)型作品的創(chuàng)新性程度對(duì)作品侵權(quán)認(rèn)定的影響很不相同。消費(fèi)型作品的創(chuàng)新性越強(qiáng)，被控侵權(quán)的可能性越小。在消費(fèi)型作品的侵權(quán)判斷中，作品的創(chuàng)新性需要排除思想相同的影響，而主要關(guān)注其表達(dá)的創(chuàng)新性。學(xué)術(shù)型作品的創(chuàng)新性主要體現(xiàn)在思想的創(chuàng)新，因此思想的相同與否對(duì)作品侵權(quán)的判斷具有重要意義。但是學(xué)術(shù)型作品由于其所表達(dá)內(nèi)容的客觀性，以及思想對(duì)社會(huì)總體發(fā)展的重要作用

28、，因此在作品的合理使用制度中主要涉及的就是這部分作品，亦即著作權(quán)權(quán)利限制的主要作品就是學(xué)術(shù)型作品。因此在針對(duì)學(xué)術(shù)型作品的侵權(quán)判斷中，要注意被控作品是否屬于合理使用的范圍。商業(yè)型作品的創(chuàng)新性與其侵權(quán)認(rèn)定之間的關(guān)系更為復(fù)雜，因?yàn)樯虡I(yè)信息對(duì)市場(chǎng)行為的重要性， 而商業(yè)型作品的首要功能是傳遞商業(yè)信息， 因此對(duì)于創(chuàng)新性很強(qiáng)的商業(yè)型作品而言，被控作品對(duì)其的復(fù)制或者模仿可能不僅僅導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)，還可能導(dǎo)致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)責(zé)任。作品的創(chuàng)新性程度對(duì)損害賠償?shù)挠绊?。由于作品的?chuàng)新性程度與作者的智力勞動(dòng)投人基本成正比，與作品對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)成正比，而且與作者的人格體現(xiàn)成正比，因此作品的創(chuàng)新性程度應(yīng)當(dāng)與作品的侵權(quán)損害賠償相聯(lián)系，

29、以體現(xiàn)作品的真正價(jià)值。目前我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)作品價(jià)值的計(jì)算主要考慮作品的市場(chǎng)價(jià)值，但是作品的市場(chǎng)價(jià)值并不一定能夠完全反映出作品的真正價(jià)值。因?yàn)樽髌返氖袌?chǎng)價(jià)值主要受當(dāng)時(shí)作品的市場(chǎng)需求的影響，這種市場(chǎng)需求可能是社會(huì)文化發(fā)展的體現(xiàn)，也可能僅僅是市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)推廣的結(jié)果，它不能夠全面體現(xiàn)作品的價(jià)值。消費(fèi)型作品的價(jià)值通過(guò)市場(chǎng)價(jià)值可以較為客觀地體現(xiàn)，但學(xué)術(shù)作品的價(jià)值很難通過(guò)市場(chǎng)體現(xiàn)出來(lái)。而商業(yè)作品的市場(chǎng)價(jià)值在很大程度上不是由作品的創(chuàng)新性來(lái)確定，而是由其所體現(xiàn)的商業(yè)信息價(jià)值來(lái)決定。因此，在作品市場(chǎng)價(jià)值的基礎(chǔ)上，考慮不同種類(lèi)作品的創(chuàng)新性，可以更為科學(xué)地評(píng)估作品的實(shí)際價(jià)值。具體而言，事實(shí)作品的價(jià)值低于藝術(shù)作品的價(jià)值，因

30、為事實(shí)作品創(chuàng)新性較低，產(chǎn)生作品價(jià)值的智力勞動(dòng)投人較少，對(duì)社會(huì)的智力貢獻(xiàn)較少，因此給予其著作權(quán)保護(hù)應(yīng)適宜。復(fù)合作品的價(jià)值一般高于單一作品，因?yàn)閺?fù)合作品的創(chuàng)新性更強(qiáng)，智力勞動(dòng)含量更高，給予社會(huì)的文化貢獻(xiàn)更大，所以對(duì)復(fù)合作品的損害賠償一般應(yīng)當(dāng)高于單一作品。消費(fèi)型作品的損害賠償基本可以依據(jù)市場(chǎng)狀況決定，畢竟消費(fèi)型作品是為了滿足文化市場(chǎng)的需求而創(chuàng)作，而且由于作品的主觀性很強(qiáng)，難以判斷作品的創(chuàng)新性高低及其對(duì)社會(huì)的影響，并非創(chuàng)新性越強(qiáng)的消費(fèi)型作品對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)越大。但是學(xué)術(shù)型作品的損害賠償應(yīng)當(dāng)考慮作品的創(chuàng)新性高低，因?yàn)榇罅繉W(xué)術(shù)型作品很難通過(guò)市場(chǎng)來(lái)衡量其價(jià)值。而作為科研學(xué)術(shù)交流的信息載體，學(xué)術(shù)型作品的價(jià)值基本體現(xiàn)在其思想的創(chuàng)新上。商業(yè)性作品的創(chuàng)新性與其著作權(quán)侵權(quán)損害賠償之間的關(guān)系最為復(fù)雜。以廣告語(yǔ)的版權(quán)保護(hù)為例。對(duì)于著作權(quán)法保護(hù)目的的追問(wèn)是我們判斷廣告語(yǔ)著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。由于著作權(quán)法對(duì)于作品的認(rèn)定只設(shè)定了獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，并沒(méi)有作品字?jǐn)?shù)、內(nèi)容、表現(xiàn)形式等的禁止，因此具有獨(dú)創(chuàng)性的廣告語(yǔ)也可以