中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)問題之思辨黎四奇 湖南大學(xué)法學(xué)院

1、PAGE PAGE 26中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)問題之思辨黎四奇 湖南大學(xué)法學(xué)院 教授上傳時間:2007-10-11 關(guān)鍵詞詞: 金融法法治/規(guī)則混混亂/對策 內(nèi)容提提要: “一事一法”、“先粗后細(xì)”及“應(yīng)急式”的規(guī)則供給給模式造成了了我國金融法法則體系的混混亂狀態(tài)，從從而使中國的的金融法則供供給機制違背背了規(guī)則供給給原理中的基基本哲學(xué)，使使我們的金融融法體系規(guī)范范產(chǎn)生了些上上位法不若下下位法、后法法不若前法及及同位法相互互排斥的奇怪怪現(xiàn)象。金融融法治化是我我們夢想的目目標(biāo)，但是金金融法則供給給的混亂正在在侵蝕我們的的理想家園。因因此，正視這這種現(xiàn)象，移移情于立法哲哲學(xué)及金融關(guān)關(guān)系之特

2、點是是匡正這種現(xiàn)現(xiàn)狀的關(guān)鍵所所在。 金融是是經(jīng)濟的核心心決定了金融融法治在一個個國家法律制制度建設(shè)中的的地位是舉足足輕重的。雖雖說在金融法法則供給的過過程中，我國國也經(jīng)歷了類類似于英、美美等國的金融融大爆炸，但但是若從規(guī)則則供給學(xué)的角角度來研討中中國目前的金金融法則體系系的規(guī)范性，我我們就不會表表現(xiàn)得那么輕輕松與釋懷。金金融法治進路路中，時代需需要我們向后后與向前看到到地來評判與與反思一下我我們的金融文文本法治。 一、中中國金融法律律規(guī)則供給機機制的混亂狀狀態(tài)之現(xiàn)狀 從學(xué)理理上考察，法法律規(guī)則的供供給應(yīng)具有連連貫性、一致致性、條理性性、穩(wěn)定性及及前瞻性。同同時，也必須須順應(yīng)規(guī)則之之間的邏輯性性

3、，如恪守上上位法優(yōu)于下下位法、后法法優(yōu)于前法及及同位法之間間相協(xié)調(diào)之原原理。然而，若若嚴(yán)格依據(jù)目目前的法學(xué)理理論來探討中中國目前的金金融法律規(guī)則則供給制度，我我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)目前我國的的金融法則實實質(zhì)上有許多多是與法理學(xué)學(xué)中的法則供供給哲學(xué)背道道而馳的，經(jīng)經(jīng)受不住法學(xué)學(xué)邏輯的敲打打，而表現(xiàn)為為一種魚龍混混雜之無嚴(yán)格格體系狀態(tài)。對對此，筆者擬擬從以下幾個個方面進行展展開印證。 自19995年以來來，我國已出出臺了許多調(diào)調(diào)整金融關(guān)系系的法律文件件，如中國國人民銀行法法、商業(yè)業(yè)銀行法、擔(dān)擔(dān)保法、票票據(jù)法、證證券法、保保險法、信信托法、及及銀行業(yè)監(jiān)監(jiān)督管理法等等?？梢哉f，該該時段內(nèi)的金金融法律大爆爆炸確

4、在一定定程度上解決決了我國金融融業(yè)發(fā)展中所所出現(xiàn)的“無法可依”之尷尬，在在金融法治中中起到了一定定的指引、評評價、預(yù)測之之功能，但是是若系統(tǒng)地來來梳理這些金金融基本法，我我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)這些基本法法的立法技術(shù)術(shù)與手段是比比較低的，規(guī)規(guī)則的包容性性太強而導(dǎo)致致空洞的法律律應(yīng)對不了現(xiàn)現(xiàn)實的金融問問題。由此而而衍生的第二二代層出不窮窮的部門規(guī)章章不僅滋生了了架空法律的的風(fēng)險，而且且也引發(fā)了法法律規(guī)則之間間的矛盾叢生生。 （一）中中國人民銀行行法角度的的分析 在一定定意義上而言言，中國人人民銀行法是是我國金融法法律體系中的的核心。從該該法的內(nèi)容，我我們也可以推推知這一結(jié)論論。若從規(guī)則則供給學(xué)上對對該法作

5、一個個公正性的評評價，筆者認(rèn)認(rèn)為原19995年中國國人民銀行法法作為我國國金融法治及及作為發(fā)揮我我國貨幣政策策功能的大法法，其是一大大敗筆。這不不僅表現(xiàn)于該該法立法理念念的宜粗不宜宜細(xì)，而且也也表現(xiàn)于該法法與其他法的的對接問題?？煽梢哉f這種立立法上的敗筆筆幾乎貫穿了了該法的全部部條文，如關(guān)關(guān)于市場退出出制度的規(guī)定定、金融監(jiān)督督管理職權(quán)方方面的協(xié)調(diào)、金金融機構(gòu)管理理人員任職資資格管理方面面規(guī)定、非法法金融取締問問題、及網(wǎng)絡(luò)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)問問題等。比如如，該法于第第31條規(guī)定定了“中國人民銀銀行按照規(guī)定定審批金融機機構(gòu)的設(shè)立、變變更、終止及及其他業(yè)務(wù)范范圍”，但是依什什么規(guī)定、什什么程序、對對這種權(quán)力

6、的的行使是否存存在監(jiān)督及可可能存在的申申訴權(quán)等問題題該法就沒有有下文了。因因此，最后為為了解決這一一難題我國出出臺了金融融機構(gòu)撤銷條條例及人民民銀行自己另另行出臺部門門規(guī)章，以解解燃眉之急。此此外，關(guān)于金金融機構(gòu)高級級管理人員任任職資格問題題的規(guī)定，該該法亦無規(guī)定定。商業(yè)銀銀行法也僅僅僅是在第224條規(guī)定：商業(yè)銀行更更換董事(行行長)、總經(jīng)經(jīng)理時，應(yīng)當(dāng)當(dāng)報送中國人人民銀行審查查其任職條件件。1 隨后出臺的的1999年年金融違法法行為處罰辦辦法及20000年金金融機構(gòu)高級級管理人員任任職資格管理理辦法等所所規(guī)定的任職職管理條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了中中國人民銀行行法與商商業(yè)銀行法的的規(guī)定。此種種法律規(guī)定的

7、的不明確無疑疑阻滯了金融融法治的發(fā)展展，因為它不不僅使當(dāng)事人人喪失了對其其行為應(yīng)有的的法律預(yù)期與與自我評價，而而且規(guī)則的修修修補補也極極大地削弱與與破壞了法律律的權(quán)威性，從從而催生了人人們對金融法法則的信仰危危機。 實質(zhì)意意義上，筆者者的感覺是中中國人民銀行行法造就的的是一座寬大大的房子，而而在房子的各各個房間里并并無實質(zhì)性的的擺設(shè)。因此此，為了增加加房間的可適適用性，使用用人就不得不不借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來對對各個房間進進行規(guī)則的充充實。盡管22003年該該法經(jīng)過了修修正，但是新新法并沒有與與舊法的抽象象性揮手告別別，其只是將將原對銀行機機構(gòu)等的金融融監(jiān)管權(quán)進行行了剝離，并

8、并相應(yīng)地進行行了詞語邏輯輯上的清理。如如新法第2條條規(guī)定：“中國人民銀銀行是中華人人民共和國的的中央銀行。中中國人民銀行行在國務(wù)院領(lǐng)領(lǐng)導(dǎo)下,制定定和執(zhí)行貨幣幣政策,防范范和化解金融融風(fēng)險,維護護金融穩(wěn)定?！北M管在隨后的第五章“金融監(jiān)督與管理”中的第30-41條對央行保有的監(jiān)管職能作出了一些規(guī)定，但是深究條文內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)在央行與中國銀監(jiān)會職責(zé)分工問題上，該法要么是語焉不詳，要么是由于條文的晦澀而給上述兩家機構(gòu)未來權(quán)力的紛爭埋下不應(yīng)有的伏筆。事實上，新法給人的印象是不僅承受了舊法立法理念上的劣性，而且?guī)砹诵碌膯栴}。 （二）證證券法、商商業(yè)銀行法、及及保險法與與部門規(guī)章對對混業(yè)的規(guī)定定 關(guān)于金金

9、融業(yè)的分與與合問題，我我國的金融基基本法有明確確的規(guī)定，如如1995年年商業(yè)銀行行法43條條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在在中國境內(nèi)不不得從事信托托投資和股票票業(yè)務(wù)，不得得投資于非自自用不動產(chǎn)。”修正后的商業(yè)銀行法也只是在該條增加了但書部分，即國務(wù)院另有規(guī)定的除外。原證券法第6條規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機構(gòu)分別設(shè)立?！保ㄐ抻喓蟮淖C券法增加了但書“國家另有規(guī)定的除外”）原保險法第104條規(guī)定：保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式?！保ㄐ路▽⒃摋l改為第105條第3款修改為“保險公司的資金不得

10、用于設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)，不得用于設(shè)立保險業(yè)以外的企業(yè)”）這就說明，在原則上我國實行的是大分而小合的金融業(yè)經(jīng)營模式，但是在2003年商業(yè)銀行法修訂前，嚴(yán)格的金融業(yè)分野已受到了下位規(guī)則的挑戰(zhàn)，如中國人民銀行在1999年8月頒布了證券公司進入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定和基金管理公司進行銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定，允許符合條件的券商和基金管理公司進入銀行間同業(yè)拆借市場，從事同業(yè)拆借和證券回購業(yè)務(wù)；中國證監(jiān)會和保監(jiān)會在1999年10月又一致同意保險基金進入股票市場；央行和證監(jiān)會2000年2月聯(lián)合發(fā)布了證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金資作為質(zhì)押，向商業(yè)銀行貸款；開放式證

11、券投資基金試點辦法也規(guī)定，商業(yè)銀行可以買賣開放式基金，開放式基金管理公司也可以向商業(yè)銀行申請短期貸款。這些表明國內(nèi)分業(yè)經(jīng)營體制已受到挑戰(zhàn)。 對于上上述現(xiàn)狀，若若單從法律規(guī)規(guī)則學(xué)供給的的原理考察是是有悖于邏輯輯的，因為證證券會、央行行、及保監(jiān)會會所發(fā)布的關(guān)關(guān)于金融合業(yè)業(yè)的文件為部部門規(guī)章，屬屬于下位法的的范疇，當(dāng)其其與上位法，即即商業(yè)銀行行法及保保險法等發(fā)發(fā)生碰撞時，無無疑上位法優(yōu)優(yōu)先。然而，銀銀行法與證券券法等修訂前前的法律規(guī)則則運行實踐表表明，下位法法已凌駕于上上位法之上。毋毋庸置疑，這這是對我國法法律制度構(gòu)建建中的系統(tǒng)性性的嚴(yán)重挑戰(zhàn)戰(zhàn)。即使后來來我們可以憑憑借修正后的的商業(yè)銀行行法等的但但

12、書部分來對對部門規(guī)章的的效力進行確確認(rèn)，但是這這也不能輕易易抹去一個長長達數(shù)年的“違法經(jīng)營”時期，且商商業(yè)銀行法第第43條但書書部分規(guī)定的的是“國務(wù)院另有有規(guī)定的除外外”，而并非是是“中國人民銀銀行、證監(jiān)會會及保監(jiān)會另另有規(guī)定的除除外”。另外，法法律之間的對對接性差，如如新商業(yè)銀銀行法在第第43條但書書中規(guī)定的是是“國務(wù)院另有有規(guī)定的除外外”，而證券券法第6條條但書部規(guī)定定的卻是“國家另有規(guī)規(guī)定的除外”，那么筆者者就想問一個個這樣的問題題，即國務(wù)院院與國家是否否是同等的概概念？這幾乎乎是一個孩童童都可不假思思索回答的問問題。這種規(guī)規(guī)則供給的邏邏輯確實讓人人匪夷所思。 （三）票票據(jù)法與擔(dān)擔(dān)保法的

13、沖沖突問題 關(guān)于背背書，票據(jù)據(jù)法要求票票據(jù)質(zhì)押必須須作出背書，否否則質(zhì)押不成成立。與此相相反，擔(dān)保保法對票據(jù)據(jù)質(zhì)押是否需需要背書并無無規(guī)定，只要要求當(dāng)事人簽簽訂合約并及及時交付作為為質(zhì)押物的票票據(jù)即可。另另外，最高高人民法院關(guān)關(guān)于適用若干干問題的司法法解釋第998條規(guī)定，未未制作質(zhì)押背背書的，不得得以票據(jù)出質(zhì)質(zhì)對抗善意的的第三人。因因此，不僅兩兩基本法之間間存有沖突，而而且最高院在在此問題上的的定性亦不同同。2 （四）國國內(nèi)金融法則則與國際金融融法則的接軌軌問題 伴隨著著金融的國際際化與自由化化，及在以WWTO及巴塞塞爾銀行監(jiān)管管委員會的影影響與壓力下下，一國金融融法律制度構(gòu)構(gòu)建的定位不不僅應(yīng)

14、是內(nèi)向向性的，同時時也是外向性性的。即其不不僅要考慮到到該國國內(nèi)金金融關(guān)系、歷歷史文化傳統(tǒng)統(tǒng)、法律意識識與修養(yǎng)等的的特殊性與民民族性，同時時也必須從該該國所承載的的國際法上的的義務(wù)及國內(nèi)內(nèi)金融安全與與國際金融安安全的關(guān)聯(lián)性性出發(fā)來整合合與修正本國國的金融法律律制度。若從從這一思維出出發(fā)，我國在在外資銀行的的監(jiān)管法則的的供給上還存存有明顯的缺缺陷，所存在在的問題有以以下幾個方面面： WTOO法律體系中中直接關(guān)聯(lián)到到銀行領(lǐng)域的的法律文件主主要有服務(wù)務(wù)貿(mào)易總協(xié)定定及其附件件、金融服服務(wù)協(xié)議及及有關(guān)金融融服務(wù)承諾的的諒解協(xié)議。這這些文件通過過以下幾個方方面來影響著著成員國銀行行法律制度的的構(gòu)建：一是是

15、以法律原則則的形式對銀銀行法律的基基本原則、創(chuàng)創(chuàng)制及執(zhí)行的的要求及具體體的內(nèi)容產(chǎn)生生影響；二是是以一般性的的紀(jì)律或規(guī)則則形式來影響響著銀行法制制的發(fā)展與執(zhí)執(zhí)行；1（P85）三三是以具體的的制度或規(guī)則則形式出現(xiàn)，要要求成員國對對其現(xiàn)行的銀銀行法進行相相應(yīng)的矯正或或革新。我國國是WTO成成員國之一，上上述的法律文文件必然會對對我國國內(nèi)銀銀行法的構(gòu)建建產(chǎn)生影響。就就目前來看，我我國銀行法律律與WTO中中的相關(guān)銀行行的規(guī)則還有有一些不相協(xié)協(xié)調(diào)之處。這這主要表現(xiàn)在在以下幾個方方面： 銀行立立法價值取向向上?？v觀我我國的銀行監(jiān)監(jiān)管法律體系系，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)其價值取向向立足于兩個個方面：即強強調(diào)金融市場場的安全

16、性及及其秩序性，而而相反在一定定層面上淡化化銀行作為一一種經(jīng)營金融融產(chǎn)品的特殊殊企業(yè)所本應(yīng)應(yīng)具有的效益益追求性。此此種立法價值值的定位顯然然與WTO的的規(guī)則不協(xié)調(diào)調(diào)，筆者認(rèn)為為WTO法律律體系本身就就是經(jīng)濟全球球化與自由化化的產(chǎn)物，因因而其在很大大程度上便反反映出私權(quán)與與放松管制的的法治理念。雖雖然我國已對對以前的銀行行法律制度進進行了相應(yīng)的的廢棄與修正正，但是其并并沒有進行一一些實質(zhì)性的的修改，相反反只是更多地地增加添補了了一些彈性的的措辭。 中外資銀行法律律適用上的差差異性。國民民待遇是WTTO法律體系系中的一項重重要原則，然然而我國銀行行法的實踐卻卻可能與此相相背，因為我我國在具體的的法

17、律適用上上采用的是內(nèi)內(nèi)外資銀行分分流的做法，對對于這一點我我們可以從商商業(yè)銀行法第第92條得到到考證，該條條規(guī)定，外資資商業(yè)銀行、中中外合資商業(yè)業(yè)銀行、外國國商業(yè)銀行分分行適用本法法規(guī)定，法律律行政法規(guī)另另有規(guī)定的，適適用其規(guī)定。這這樣，在實踐踐中，根據(jù)特特別法優(yōu)于一一般法的原則則，對于外資資銀行大多適適用的是外外資銀行監(jiān)管管條例及實實施細(xì)則、及及外國金融融機構(gòu)駐華代代表機構(gòu)管理理辦法等。盡盡管我國立法法的初衷并非非在于營造一一種內(nèi)外有別別的效果，但但是這種立法法模式卻給人人一種嫌疑之之感。 透明度度問題。透明明原則為WTTO法律體系系中為各成員員國的貿(mào)易法法律、規(guī)章、政政策、決定與與裁決規(guī)定

18、的的一項基本準(zhǔn)準(zhǔn)則。依此原原則，各締約約國應(yīng)將其有有效實施的與與貿(mào)易相關(guān)的的法律、規(guī)章章、決定、司司法判決和行行政裁決，以以及對外締結(jié)結(jié)的影響國際際貿(mào)易政策的的現(xiàn)行協(xié)定和和條約，予以以對外迅速公公布；各締約約國采取的任任何新的、更更嚴(yán)格的規(guī)定定或普遍適用用的限制性或或禁止性措施施，非經(jīng)正式式公布，不得得實施。22（P6555）雖然我我國銀行法律律的透明性已已有了一定提提高，但是仍仍缺乏嚴(yán)格的的執(zhí)行與監(jiān)督督程序。再者者，專門用來來查詢銀行法法律法規(guī)的機機構(gòu)也未得到到法律的明確確認(rèn)可。此外外，由于我國國粗線條式的的立法，在實實踐中銀行監(jiān)監(jiān)管當(dāng)局發(fā)布布了大量的解解釋性文件，毫毫無疑問，這這在一定層面

19、面上使法律法法規(guī)的透明性性難以落到實實處。 （五）金金融機構(gòu)行政政職能問題置置疑 金融機機構(gòu)應(yīng)面向市市場，成為實實質(zhì)性的民事事主體，從而而實現(xiàn)政策性性金融機構(gòu)與與商業(yè)性金融融機構(gòu)的脫離離。然而，目目前仍存有某某些金融法則則定位不當(dāng)?shù)牡默F(xiàn)象，如央央行發(fā)布的11994年的的違反銀行行結(jié)算制度處處罰的規(guī)定即即賦予了銀行行一定的行政政職能，該規(guī)規(guī)章規(guī)定辦理理結(jié)算業(yè)務(wù)的的銀行有權(quán)依依照本規(guī)定，對對違反銀行結(jié)結(jié)算制度的單單位和個人進進行處罰。同同時，其規(guī)定定銀行未按照照規(guī)定對違反反結(jié)算制度的的單位、個人人進行經(jīng)濟處處罰的，人民民銀行或上級級管理部門對對其應(yīng)作同額額的處罰。具具體的處罰措措施有計扣賠賠償金或

20、賠款款、罰息、罰罰款、沒收非非法所得、警警告、通報批批評、停止辦辦理部分直到到全部業(yè)務(wù)等等。 實際上上，央行所發(fā)發(fā)布的這些規(guī)規(guī)章是經(jīng)不起起法理上的推推敲及我國行行政處罰法的的檢查的。從從法理上而言言，商業(yè)銀行行與其客戶是是平等的民事事主體。在民民事活動中兩兩者具有平等等的法律地位位，而平等者者之間是無管管轄權(quán)的，所所以也就無從從解讀我國商商業(yè)銀行對其其客戶所采取取的行政處罰罰性措施合理理與合法性了了。另外，我我國19966年的行政政處罰法規(guī)規(guī)定：“行政處罰由由具有行政處處罰權(quán)的行政政機關(guān)在法定定職權(quán)范圍內(nèi)內(nèi)實施?！睂τ谛姓幪幜P權(quán)之授權(quán)權(quán)則規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)授權(quán)的具有有管理公共事事務(wù)職能的組

21、組織可以在法法定授權(quán)內(nèi)實實施行政處罰罰?！焙苊黠@，我我國的商業(yè)銀銀行是屬于民民事法律主體體，不具有管管理公共事務(wù)務(wù)的職能。即即使我們認(rèn)定定其為公共事事業(yè)組織，央央行以行政規(guī)規(guī)章的授權(quán)方方式也是與我我國行政處處罰法的規(guī)規(guī)定不相符。在在以授權(quán)方式式理解我國商商業(yè)銀行所具具有的管理職職能不能自圓圓其說時，能能否借用委托托說呢？即認(rèn)認(rèn)為商業(yè)銀行行的此項權(quán)能能來自央行的的委托。這種種思路亦不是是暢通的，因因為行政處處罰法明文文規(guī)定：“行政機關(guān)依依照法律、法法規(guī)或者規(guī)章章的規(guī)定，可可以在其法定定權(quán)限內(nèi)委托托符合本法第第19條規(guī)定定條件的組織織實施行政處處罰?！倍?9條條的規(guī)定受委委托的組織必必須符合以下

22、下條件：依法法成立的管理理公共事務(wù)的的事業(yè)組織；具有熟悉有有關(guān)法律、法法規(guī)、規(guī)章和和業(yè)務(wù)的工作作人員；對違違法行為需要要進行技術(shù)檢檢查或者技術(shù)術(shù)鑒定的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)有條件組組織進行相應(yīng)應(yīng)的技術(shù)檢查查或者技術(shù)鑒鑒定。依這些些條件來考核核，我們不難難發(fā)現(xiàn)我國商商業(yè)銀行不符符合受委托的的條件，因為為商業(yè)銀行為為企業(yè)法人，不不具有公共事事務(wù)管理的職職能。 （六）政政策性銀行立立法的缺位 客觀而而言，政策性性金融是一個個國家金融體體系中不可缺缺少的組成部部分。因此，調(diào)調(diào)整政策性金金融關(guān)系的法法律規(guī)則毫無無疑問也應(yīng)在在一國的金融融法律體系中中占有一席之之地。遺憾的的是，雖然我我國于19994年成立了了國家開發(fā)銀

23、銀行、中國進進出銀行及中中國農(nóng)業(yè)發(fā)展展銀行，均為為企業(yè)法人，直直屬國務(wù)院領(lǐng)領(lǐng)導(dǎo)，在業(yè)務(wù)務(wù)上接受中國國人民銀行的的指導(dǎo)與監(jiān)督督（這一職能能現(xiàn)已轉(zhuǎn)讓給給銀監(jiān)會），但但是對政策性性銀行的調(diào)整整目前仍處于于一種無法可可依的狀態(tài)。 實際上上，在金融發(fā)發(fā)達國家都存存在調(diào)整政策策性金融的法法律規(guī)范，如如日本的開開發(fā)銀行法及及輸出入銀銀行法就與與其普通銀銀行法相對對應(yīng)。筆者認(rèn)認(rèn)為，既然政政策性金融作作為國家金融融體系中不可可或缺的組成成部分，那么么就有必要將將其納入金融融法治化的范范圍之中。如如此，則不僅僅可以明確政政策金融機構(gòu)構(gòu)的功能、法法律地位及業(yè)業(yè)務(wù)范圍，同同時也可以增增加其運行的的透明性、規(guī)規(guī)范性與程

24、序序性。 （七）商商業(yè)銀行破產(chǎn)產(chǎn)法律問題 我國的的商業(yè)銀行破破產(chǎn)法律制度度主要由商商業(yè)銀行法、企企業(yè)破產(chǎn)法、民民事訴訟法及及相關(guān)的行政政法規(guī)、部門門規(guī)章及司法法解釋組成?？v縱觀我國商業(yè)業(yè)銀行破產(chǎn)的的法律體系，我我們不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)除了商業(yè)業(yè)銀行法第第71條規(guī)定定，商業(yè)銀行行破產(chǎn)清算時時，在支付清清算費用、所所欠職工工資資和勞動保險險費用后，應(yīng)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付付個人儲蓄存存款的本金和和利息外，我我國商業(yè)銀行行在破產(chǎn)的法法律規(guī)則處理理上與一般企企業(yè)的破產(chǎn)并并無實質(zhì)上的的差異。這意意味著，在商商業(yè)銀行破產(chǎn)產(chǎn)時，除適用用上述第711條外，一般般均適用企企業(yè)破產(chǎn)法與與民事訴訟訟法第199章“破產(chǎn)還債程程序”的規(guī)定

25、。 筆者認(rèn)認(rèn)為，這樣的的一種定位是是值得我們深深思的。從商商業(yè)銀行法第第71條的內(nèi)內(nèi)容及已有的的破產(chǎn)案件的的實踐看，商商業(yè)銀行破產(chǎn)產(chǎn)的風(fēng)險最終終全部由國家家承擔(dān)。實質(zhì)質(zhì)上，在商業(yè)業(yè)銀行破產(chǎn)時時，存款人的的法律地位與與破產(chǎn)銀行的的其他債權(quán)人人并無差別，在在無優(yōu)先受償償權(quán)的情況下下，其只能就就所余的破產(chǎn)產(chǎn)財產(chǎn)依其所所持有的債權(quán)權(quán)比例進行平平等的受償。在在國人金融風(fēng)風(fēng)險意識本就就低下的情況況下，目前的的法律規(guī)則無無疑不利于我我國民眾應(yīng)有有的金融風(fēng)險險意識的培育育及強化市場場行為對商業(yè)業(yè)銀行的監(jiān)督督作用。實際際上，我國的的商業(yè)銀行破破產(chǎn)法律制度度已遠(yuǎn)滯后于于銀行破產(chǎn)法法律理念的演演變，這種理理念已歷經(jīng)

26、了了兩次創(chuàng)新性性的發(fā)展：第第一次規(guī)則創(chuàng)創(chuàng)新的價值理理念表現(xiàn)為從從一般破產(chǎn)到到對存款人特特殊保護；第第二次規(guī)則創(chuàng)創(chuàng)新的理念表表現(xiàn)為從對存存款人的特殊殊規(guī)則保護到到破產(chǎn)預(yù)防。 二、對對我國金融法法則現(xiàn)狀的總總體評價與分分析 （一）實實用主義的評評價：對我國國金融法則供供給機制的客客觀認(rèn)知 我國金金融法則供給給體位不高。在在目前的法律律體系下其體體現(xiàn)為“部門規(guī)章為為主、法律規(guī)規(guī)則為輔”之格局?？煽梢哉f，這也也是作者寫作作該論題時一一直避免使用用金融立法的的表述，而使使用法則供給給之根本原因因。我國立立法法第77條對立法權(quán)權(quán)限作出了明明確的規(guī)定，該該條規(guī)定：“全國人民代代表大會和全全國人民代表表大會常

27、務(wù)委委員會行使國國家立法權(quán)。全全國人民代表表大會制定和和修改刑事、民民事、國家機機構(gòu)的和其他他的基本法律律。全國人民民代表大會常常務(wù)委員會制制定和修改除除應(yīng)當(dāng)由全國國人民代表大大會制定的法法律以外的其其他法律；在在全國人民代代表大會閉會會期間，對全全國人民代表表大會制定的的法律進行部部分補充和修修改，但是不不得同該法律律的基本原則則相抵觸?！币虼耍瑥哪磕壳拔覈鹑谌诜w系來看看，稱得上法法律的只有商商業(yè)銀行法、中中國人民銀行行法、證證券法、保保險法及銀銀行業(yè)監(jiān)督管管理法等。 對于此此種規(guī)則供給給模式的效應(yīng)應(yīng)，筆者認(rèn)為為應(yīng)該從兩個個方面進行評評價：一是積積極方面的效效應(yīng)。若對于于我國金融法法則的

28、創(chuàng)新啟啟動嚴(yán)格的“法律”之立法程序序，則一方面面不僅會人為為地增加規(guī)則則供給的成本本，在另一方方面由于我國國正處于一個個經(jīng)濟法律制制度整合、創(chuàng)創(chuàng)新與轉(zhuǎn)型的的時期，經(jīng)濟濟社會關(guān)系的的發(fā)展較快，規(guī)規(guī)則的供給明明顯存有滯后后性，所以若若采用嚴(yán)格意意義的立法程程序，則不能能快速適應(yīng)我我國經(jīng)濟關(guān)系系發(fā)展的內(nèi)在在需求。盡管管有的學(xué)者對對于我國的這這種規(guī)則供給給模式提出了了質(zhì)疑，因為為從立法原則則上分析，立立法應(yīng)具有統(tǒng)統(tǒng)一性，即法法律體系內(nèi)部部要堅守和諧諧統(tǒng)一的原則則。它要求法法律體系內(nèi)部部各法律部門門之間、各項項法律、法規(guī)規(guī)之間以及法法律規(guī)范之間間要相互銜接接、相互協(xié)調(diào)調(diào)。這是一國國法律體系充充分發(fā)揮作用

29、用的內(nèi)在因素素，3（PP301）但但是客觀而言言對于一個經(jīng)經(jīng)濟快速發(fā)展展而又急需與與之相配備的的法律平臺作作為支撐的國國家而言，這這種“應(yīng)急式”的規(guī)則供給給模式還是比比較現(xiàn)實可行行的，因為機機動的規(guī)則供供給模式可以以迅速解決規(guī)規(guī)則的一時之之需；二是消消極方面的影影響。我國目目前的這種規(guī)規(guī)則供給模式式固然可以暫暫時性地滿足足現(xiàn)實的要求求，但是也犯犯了立法原理理中的大忌，因因為這種規(guī)則則供給的方程程式可以歸結(jié)結(jié)為：發(fā)現(xiàn)規(guī)規(guī)則漏洞出臺新的規(guī)規(guī)則進行矯正正再發(fā)現(xiàn)漏洞洞再供給新的的規(guī)則進行填填補。這種“頭痛醫(yī)頭、腳腳痛醫(yī)腳”的規(guī)則供給給范式無疑與與立法學(xué)原理理中的穩(wěn)定性性與統(tǒng)一性原原則相悖。其其直接結(jié)果

30、是是導(dǎo)致法律規(guī)規(guī)則的指引、評評價與預(yù)測功功能的喪失及及規(guī)則之間的的諸多重疊。如如中國人民銀銀行所制定的的許多規(guī)則不不僅僅是對我我國原商業(yè)銀銀行基本法的的重述，而且且部門規(guī)章之之間的相互拷拷貝現(xiàn)象更是是嚴(yán)重，如11997年112月實施的的支付結(jié)算算辦法之主主體內(nèi)容差不不多是票據(jù)據(jù)法與票票據(jù)管理辦法法的翻版。除除此之外，規(guī)規(guī)則之間的沖沖突也是一個個值得關(guān)注的的問題，如在在信用卡問題題上，并行適適用的有支支付結(jié)算辦法法與信用用卡業(yè)務(wù)管理理辦法。前前法第1322條規(guī)定商業(yè)業(yè)銀行（包括括外資銀行、合合資銀行）、非非銀行金融機機制未經(jīng)中國國人民銀行批批準(zhǔn)不得發(fā)行行信用卡，而而后法則規(guī)定定，商業(yè)銀行行未經(jīng)中

31、國人人民銀行批準(zhǔn)準(zhǔn)不得發(fā)行信信用卡，非金金融機構(gòu)、非非銀行金融機機構(gòu)、境外金金融機構(gòu)的駐駐華代表機構(gòu)構(gòu)不得經(jīng)營信信用卡業(yè)務(wù)。顯顯然，該兩文文件之間在經(jīng)經(jīng)營信用卡業(yè)業(yè)務(wù)主體上的的規(guī)定不一致致。實質(zhì)上，這這種范式的弊弊端已在美國國的金融法治治化進程中得得到印證，這這種突發(fā)性的的、應(yīng)急式的的方程式反映映了美國金融融監(jiān)管體制的的建立缺乏整整體綜合考慮慮，更無長遠(yuǎn)遠(yuǎn)合理規(guī)劃，而而只是為應(yīng)付付危機、解決決問題、彌補補漏洞而采取取的應(yīng)急舉措措，因而不可可避免地在解解決一些問題題的同時又遺遺留一些問題題，甚至在解解決舊問題的的同時又引發(fā)發(fā)新問題。4（P1115）其實實，對于我國國來說，這種種規(guī)則供給模模式的后

32、果又又何嘗不是如如此呢？隨后后涌現(xiàn)的大量量“通知”與“細(xì)則”便是較好的的說明。另外外，這種部門門規(guī)章占我國國金融法律體體系主體的事事實還有一個個不可忽視的的現(xiàn)象，即部部門或集團利利益的強化或或以金融監(jiān)管管權(quán)為邊際的的勢力范圍的的形成與鞏固固。事實上，這這種現(xiàn)象已成成為人們對部部門規(guī)則供給給模式進行非非議與責(zé)難的的一個焦點，因因為高度部門門化使統(tǒng)一的的管理政策無無法制訂，并并使部門之間間發(fā)生矛盾。同同時對于性質(zhì)質(zhì)類似的金融融機構(gòu)給予人人為的不同待待遇。5（P1366） 那么，在在目前的這種種范式下，對對于我國金融融法規(guī)則供給給機制的上述述兩種觀點應(yīng)應(yīng)如何進行評評判呢？筆者者認(rèn)為由于我我國本就欠缺

33、缺法治的本土土資源，金融融法治更是處處于一個“摸著石頭過過河”的探索時期期，所以在規(guī)規(guī)則供給的實實踐中有必要要確立“有用即真理理”的實用主義義哲學(xué)。其實實，實用主義義的方法，不不是什么特別別的結(jié)果，只只不過是一種種確立方向的的態(tài)度。這個個態(tài)度不是去去看最先的事事物、原則、范范疇和假定是是必須的東西西，而是去看看最后的結(jié)果果、收獲、效效果和真實。6（P226）如此而而言，美國法法律制度的演演進已向我們們揭示了這樣樣一種事實：實用主義的的規(guī)則供給范范式比較符合合經(jīng)濟快速發(fā)發(fā)展的內(nèi)在需需求。如美國國人在其法律律制度的構(gòu)建建中，盡管沿沿用了英國式式的遵循先例例的理念，但但實踐證明美美國人是青出出于藍而

34、勝于于藍。美國實實用主義法學(xué)學(xué)派的代表人人物霍姆斯的的信條是：法法的生命在于于經(jīng)驗，而不不在于邏輯。他他認(rèn)為“經(jīng)驗”是指法官在在遵循先例的的前提下，充充分根據(jù)變化化中的社會生生活，給予先先例以新的生生命。同時，他他亦認(rèn)為法在在不斷演進著著，從未達到到一致。它永永遠(yuǎn)從生活中中汲取新的原原則，并總是是從歷史中保保留那些未被被刪除或未被被汲取的東西西。只有當(dāng)法法停止發(fā)展，它它才會達到完完全一致。7(P332) 實際上上，美國的這這種實用主義義的法律思維維是值得金融融法治心切的的我們尊重的的，因為我國國金融法律制制度的構(gòu)建都都在很大程度度上直接或間間接地受到美美國的影響與與誘導(dǎo)。如11933年美美國銀

35、行法確確立了銀行業(yè)業(yè)與證券業(yè)分分野的格局，隨隨后我國19995年的商商業(yè)銀行法便便也對銀行業(yè)業(yè)與證券業(yè)等等的界限進行行了嚴(yán)格的設(shè)設(shè)定。隨著美美國國內(nèi)金融融業(yè)的發(fā)展及及國際金融競競爭的需要，美美國19999年的金融融服務(wù)現(xiàn)代化化法廢除了了原來的分業(yè)業(yè)模式，這也也引起我國亦亦對自己的金金融法進行了了相應(yīng)反思與與整改，如22003年商商業(yè)銀行法第第43條針對對小范圍合業(yè)業(yè)的需要增加加的但書部分分。法諺云：兩利相輕取取其重，兩害害相輕取其輕輕。相比較之之下，目前我我國采取實用用主義的規(guī)則則供給范式還還是比較符合合我國市場經(jīng)經(jīng)濟發(fā)展中法法治化需求的的，但是其違違背規(guī)則供給給哲學(xué)的實踐踐應(yīng)引起我們們的反省

36、與檢檢討。 （二）規(guī)規(guī)則供給主體體的多元化 從我國國金融法的規(guī)規(guī)則供給主體體來看，有國國務(wù)院、中國國人民銀行、中中國銀證會、中中國證監(jiān)會、中中國保監(jiān)會、財財部政、國家家外匯管理局局、最高人民民法院及國家家稅務(wù)總局等等。因此，我我國金融法規(guī)規(guī)則供給的主主體具有多元元性。這一方方面說明，我我國金融法的的發(fā)展正處于于一個轉(zhuǎn)型期期，需要多方方利益的妥協(xié)協(xié)與平衡。然然而，從另一一個層面考察察，作者認(rèn)為為這種多元化化的現(xiàn)象并不不有利于金融融法的整合與與完善，因為為這種政出多多門的現(xiàn)象極極易導(dǎo)致規(guī)則則的不統(tǒng)一，而而最后為了對對這種規(guī)則中中的灰色地帶帶進行彌補就就不得不出臺臺大量的“通知類”與“解釋類”的規(guī)范

37、性文文件，從而在在實質(zhì)上有損損于規(guī)則本應(yīng)應(yīng)有的邏輯性性與穩(wěn)定性。 另外，有有一點也應(yīng)明明確的是盡管管主體多元化化，但是在金金融法則供給給體系中從歷歷史與作用考考察其中占主主導(dǎo)地位的是是中國人民銀銀行、中國證證監(jiān)會、中國國保監(jiān)會及中中國銀監(jiān)會。筆筆者認(rèn)為，在在這之中，有有一個事實是是值得我們深深思的，即自自2003年年中國銀監(jiān)會會成立后如何何審視中國人人民銀行出臺臺的規(guī)章？及及如何建立金金融監(jiān)管協(xié)調(diào)調(diào)機制？這些些都是新形勢勢下，我們必必須深思熟慮慮的問題。 （三）規(guī)規(guī)則自身的質(zhì)質(zhì)量解析 我國金金融法是由“部門規(guī)章為為主、法律規(guī)規(guī)則為輔”組合而成的的一個龐大規(guī)規(guī)則群，但是是考究這些法法則，我們不不

38、難得出這樣樣一個結(jié)論：規(guī)則的質(zhì)量量差、效率不不高。如關(guān)于于存款的歸屬屬權(quán)問題，11992年的的儲蓄管理理條例第55條規(guī)定：“國家保護個個人合法儲蓄蓄存款的所有有權(quán)及其他合合法權(quán)益，鼓鼓勵個人參加加儲蓄?！痹摋l例第333條亦規(guī)定定：“儲蓄存款的的所有權(quán)發(fā)生生爭議，涉及及辦理過戶的的，儲蓄機構(gòu)構(gòu)依據(jù)人民法法院發(fā)生法律律效力的判決決書、裁定書書或調(diào)解書辦辦理過戶手續(xù)續(xù)?！敝袊嗣胥y銀行19933年發(fā)布的關(guān)關(guān)于執(zhí)行儲蓄蓄管理條例的的若干規(guī)定第第3條與第440條再次規(guī)規(guī)定，客戶擁擁有其存款的的所有權(quán)。這這種定位無疑疑與商業(yè)銀行行資產(chǎn)負(fù)債業(yè)業(yè)務(wù)的性質(zhì)不不符，同時也也混淆了儲蓄蓄合同與保管管合同、借用用合同

39、的差別別。另外，22002年通通過的商業(yè)業(yè)銀行信息披披露暫行辦法法雖然是中中國商業(yè)銀行行信息披露法法治化進程中中的一個質(zhì)性性的飛越，但但是該辦法的的意義可能在在很大程度上上只停留于形形式意義上，因因為其并沒有有對違背信息息披露義務(wù)的的銀行及直接接責(zé)任人等配配以嚴(yán)格的法法律責(zé)任，同同時也并沒有有對披露的程程序進行明確確的規(guī)定。如如此，在程序序正義欠缺的的情形下，實實質(zhì)正義亦會會大大會挫。其其次是我國的的金融法律文文件大多被冠冠以“通知”、“試行”與“暫行”等標(biāo)志性特特征，不利于于金融法體系系的建構(gòu)。且且令人不解的的是，經(jīng)過筆筆者考證人民民銀行于19986年4月月發(fā)布的再再貼現(xiàn)管理暫暫行規(guī)定及及于

40、19900年12月發(fā)發(fā)布的利率率管理暫行規(guī)規(guī)定從其出出臺的時間來來看，已分別別歷經(jīng)約199年與15年年仍處于試行行與暫行狀態(tài)態(tài)。這種規(guī)則則供給的現(xiàn)實實不能使人對對法律規(guī)則產(chǎn)產(chǎn)生應(yīng)有的信信任之感，因因為 “應(yīng)急式”、“一事一法”性的規(guī)則供供給模式會使使人質(zhì)疑規(guī)則則供給的嚴(yán)肅肅性與權(quán)威性性。 （四）規(guī)規(guī)則供給理念念上的滯后性性 現(xiàn)行的的金融法則并并沒有實質(zhì)上上體現(xiàn)國際金金融立法發(fā)展展的新理念。如如就銀行監(jiān)管管法而言，目目前國際銀行行監(jiān)管法在理理念上已有了了實質(zhì)性的突突破。如巴塞塞爾銀行監(jiān)管管委員會早在在1983年年就提出了“監(jiān)管必須是是充分的，且且任何銀行都都不能逃避監(jiān)監(jiān)管的理念。這這一思想便在在

41、隨后的有有效銀行監(jiān)管管核心原則等等文件中得到到再現(xiàn)，其認(rèn)認(rèn)為跨國銀行行監(jiān)管應(yīng)至少少遵循以下四四項原則：雙雙重許可原則則、適度監(jiān)管管原則、并表表監(jiān)原則及審審慎監(jiān)管原則則。8(P30-331)新巴塞塞爾資本框架架更是確立了了以“最低資本要要求、外部監(jiān)監(jiān)督與檢查及及市場紀(jì)律”為核心的對對商業(yè)銀行進進行系統(tǒng)性監(jiān)監(jiān)管的新思維維，從而實質(zhì)質(zhì)性地將公司司內(nèi)部治理的的思想納入了了銀行監(jiān)管法法律體系之中中。然而，這這些新思維并并沒有實質(zhì)性性地在我國銀銀行監(jiān)管法整整合中得到實實質(zhì)性的關(guān)注注。如商業(yè)業(yè)銀行信息披披露暫行辦法法便沒有將將巴塞爾銀行行監(jiān)管體系中中的定性與定定量披露的要要求進行吸納納，我國的商商業(yè)銀行資本

42、本充足率管理理辦法亦是是以過時的11988年巴巴塞爾資本文文件為藍本。此此外，在銀行行業(yè)的私法規(guī)規(guī)則領(lǐng)域，除除了前述的對對存款性質(zhì)定定性不準(zhǔn)確之之外，我國其其它的某些法法律制度在立立法價值與理理念上亦存有有滯后性，如如擔(dān)保法就是是一個明顯的的例證。我國國1995年年的擔(dān)保法法不僅仍然然固守?fù)?dān)保合合同的從屬性性特征，而且且該法的立法法價值理念與與該制度的發(fā)發(fā)展相距甚遠(yuǎn)遠(yuǎn)，如第533條規(guī)定：“債務(wù)履行期期屆滿抵押人人未受清償?shù)牡模梢耘c抵抵押人協(xié)議以以抵押物折價價或者以拍賣賣、變賣該抵抵押物所得的的價款受償；協(xié)議不成的的，抵押權(quán)人人可以向人民民法院提起訴訴訟?！钡?0條與與第87條對對質(zhì)押物與留留

43、置物的處分分亦有相類似似的規(guī)定。這這種規(guī)定嚴(yán)重重地妨礙了抵抵押權(quán)人、質(zhì)質(zhì)押權(quán)人與留留置權(quán)人對擔(dān)擔(dān)保標(biāo)的物的的處分權(quán)，從從而直接地影影響了其債權(quán)權(quán)的實現(xiàn)，阻阻滯了資金融融通。實際上上，自二戰(zhàn)以以來，隨著世世界經(jīng)濟的發(fā)發(fā)展，國際融融資活動的日日益頻繁，擔(dān)擔(dān)保制度不斷斷演變和發(fā)展展，主要表現(xiàn)現(xiàn)在：擔(dān)保方方式推陳出新新，擔(dān)保的價價值取向從安安全轉(zhuǎn)向效益益，3 擔(dān)保的社會會功能從保全全債權(quán)走向媒媒介融資。9(P1174)若從從這一角度進進行分析，在在金融快速突突進的今天，我我國目前的擔(dān)擔(dān)保法則無疑疑沒有緊跟時時代發(fā)展對其其提出的新要要求。 此外，在在該問題上，還還有一種現(xiàn)象象是值得我們們注意的，即即盡管

44、巴塞爾爾銀行監(jiān)管委委員所倡導(dǎo)的的金融監(jiān)管理理念、歐盟等等區(qū)域性合作作組織的成功功實踐及英美美等金融發(fā)達達國家通過國國內(nèi)法國際化化與國際法國國內(nèi)化的方式式所推出的金金融監(jiān)管思維維多為我國銀銀行法發(fā)展中中的“供體”，但是對作作為受體的中中國而言，其其對國際銀行行法發(fā)展走向向的影響及新新的金融監(jiān)管管理念的話語語權(quán)把握是不不夠的。事實實也表明盡管管在某些情況況下，中國也也被邀請參加加了一些國際際銀行監(jiān)管理理念變革的研研討，如新巴巴塞爾資本協(xié)協(xié)議草案的磋磋商，但是在在金融實力不不平衡、及金金融法治化程程度差異性不不等的情形下下，我們的影影響力度是極極其有限的。因因此，在一定定程度上可以以說從國際銀銀行監(jiān)

45、管理念念的發(fā)展與中中國金融法供供給機制之間間的關(guān)系來看看，它們之間間體現(xiàn)出的不不是一種互動動性的對等關(guān)關(guān)系，而是一一種單流向的的理念供給關(guān)關(guān)系。這一點點是值得我們們密切關(guān)注的的。 三、我我國金融法則則供給機制發(fā)發(fā)展走向思考考 盡管筆筆者傾向于我我國金融法則則供給機制中中所折射出的的“有用即真理理”的實用主義義，但是有一一點不能回避避的是這樣一一種規(guī)則供給給的定式已給給我國金融法法治造成了比比較嚴(yán)重的體體系混亂，同同時也使我們們的法律人與與公民對本應(yīng)應(yīng)遵循的立法法原理產(chǎn)生了了不應(yīng)有的狐狐疑。盡管我我們可以開脫脫地說這是借借鑒美國法律律實用主義所所帶來的副產(chǎn)產(chǎn)品，但是必必須知道粗線線條的立法并并不

46、是美國法法律的秉性，事事實是，在其其成文法實踐踐中立法的邏邏輯性、條理理性與條文的的細(xì)膩性受到到了應(yīng)有的尊尊重。因此，在在品嘗實用主主義的規(guī)則供供給模式所帶帶來的短期利利好時，我們們更應(yīng)深入地地從一個法律律文明國家的的角度來考證證一下這種模模式所潛在的的弊端，因為為我們對法律律規(guī)則的消費費并非是一次次性竹筷般的的消費，而是是可能將其作作為傳家寶而而進行代代相相傳。君不見見，一個多世世紀(jì)前產(chǎn)生的的法、德兩國國的民法典典雖經(jīng)百余余年的時光隧隧道，但如今今仍是兩國人人民維護其人人格尊嚴(yán)及財財產(chǎn)保護的圣圣經(jīng)。筆者認(rèn)認(rèn)為，為了使使我們的金融融法也能經(jīng)久久耐用，也能能代代傳承，作作為法律規(guī)則則供給者的法法

47、律人就必順順在以下幾點點上有所為： 其一是是規(guī)則供給理理念上的調(diào)整整?！耙皇乱环ā薄ⅰ俺墒煲徊颗c與制定一部”的應(yīng)急型理理念固然有資資用之處，但但這畢竟是一一種對法律規(guī)規(guī)則進行短期期的消費行為為，它是以“導(dǎo)致整個法法律體系中不不同法律部門門之間在效力力等問題上的的混亂與模糊糊狀態(tài)”為代價的。因因此，在規(guī)則則供給模式上上，我國應(yīng)洗洗刷目前的“以部門規(guī)章章為主、法律律規(guī)則為輔”的規(guī)則構(gòu)成成格局，從而而走向“法律規(guī)則為為主、部門規(guī)規(guī)章為點綴”的新氣象。筆筆者認(rèn)為，這這種定位有以以下諸多好處處：一方面，其其可以促進規(guī)規(guī)則供給權(quán)力力的集中，容容易使我國法法律規(guī)則之間間的一致性、銜銜接性、協(xié)調(diào)調(diào)性及穩(wěn)定性性

48、的增強，從從而避免朝令令夕改的局面面。同時，這這種處理方式式也可以間接接地消融原有有的各監(jiān)管部部門依托于規(guī)規(guī)則的供給權(quán)權(quán)所形成的勢勢力范圍。在在另一方面，也也可以提高規(guī)規(guī)則自身的質(zhì)質(zhì)量。實際上上，我國目前前的諸多規(guī)則則之所以量多多質(zhì)次，其無無不與部門規(guī)規(guī)章供給者自自身的業(yè)務(wù)素素質(zhì)水平、專專業(yè)法律知識識、規(guī)則供給給技術(shù)水平相相關(guān)。若采取取法律規(guī)則為為主的模式無無疑可以在很很大程度上克克服上述弊端端，因為公開開化的立法程程序會使更多多的專家能者者參與規(guī)則供供給的過程，并并運用較好的的立法技術(shù)。法法律的真理在在于立法者的的修養(yǎng)，金融融法律文本的的法治就是一一個驗證我國國立法者修行行的較佳平臺臺。 此

49、外，法法律體系應(yīng)是是一個相對完完整的規(guī)則體體系。從上文文的分析，我我們可以感知知我國的金融融法律體系是是不完善的。這這一點在銀行行法域表現(xiàn)得得更為突出，在在該法域我國國還沒有比較較完善的破產(chǎn)產(chǎn)法律制度，在在內(nèi)資與外資資金融機構(gòu)法法律適用問題題上實行的還還是一套分流流的模式。同同時，政策性性金融被徹底底地游離于金金融法治之外外。這些空白白的區(qū)域都有有待我們審慎慎地進行良法法的譜寫。為為了使我國金金融法律體系系實現(xiàn)系統(tǒng)性性與邏輯性，作作者認(rèn)為我國國有必要對目目前已有的金金融法則進行行徹底的匯編編，因為匯編編不僅可以使使我們對自己己的金融法家家底有個全面面客觀的認(rèn)識識，同時也可可以使我們發(fā)發(fā)現(xiàn)漏洞，

50、感感知矛盾與不不足?？梢哉f說，金融法律律的匯編是我我國金融法治治化的有效手手段。 其二是是本土資源的的適度考慮。法法包含著一個個民族歷經(jīng)多多少世紀(jì)發(fā)展展的故事，因因而不能將它它僅僅當(dāng)作好好像一本數(shù)學(xué)學(xué)教科書里的的定理、公式式來研究。為為了知道法是是什么，我們們必須了解它它的過去以及及未來趨勢。10（PP5）薩維尼尼認(rèn)為在人類類歷史的初期期，便可發(fā)現(xiàn)現(xiàn)與特定人民民相聯(lián)系的法法律，這如同同他們的語言言、生活方式式和制度安排排。這些表現(xiàn)現(xiàn)不是相互割割裂的，而是是特定人民具具有的各種特特點。因此，每每個民族必須須有其特有的的法律制度。11（PP23）盡管管作者并不主主張中國法治治進路的探索索中應(yīng)對中國

51、國積貧積弱的的法治文化進進行追根究底底式的資源挖挖掘，但是在在金融法律規(guī)規(guī)則移植的過過程中我國必必須密切關(guān)注注國外法（供供體）與本國國法（受體）之之間的同構(gòu)性性與兼容性，要要對受體進行行必要的機理理調(diào)適，以防防止移植之后后出現(xiàn)被移植植的“組織”的變異。12（PP272）我我國在20001年引進的的獨立董事制制度的實際效效果就一直受受到人們的責(zé)責(zé)難就是一個個很好的說明明。 那么，在在現(xiàn)階段，我我國金融法治治應(yīng)具體注意意什么問題呢呢？筆者認(rèn)為為，盡管在一一系列的社會會運動與經(jīng)濟濟體制的劇變變進程中，整整個中國社會會正處于一種種深刻的轉(zhuǎn)型型與相對置換換中，原有的的社會模式逐逐漸蛻變、破破裂，關(guān)系社社

52、會正在漸漸漸淡出，113（P22）但是中國國社會仍然是是一種基于社社會關(guān)系的社社會，它既不不是社會本位位，也不是個個人本位，而而是關(guān)系本位位。這種社會會關(guān)系本位論論無疑是與我我們正在力求求實現(xiàn)的公平平、正義、平平等等目標(biāo)相相左。在規(guī)則則供給的過程程中，立法者者對于這種現(xiàn)現(xiàn)狀必須有個個公正的認(rèn)識識，因此在出出臺相關(guān)規(guī)則則時既不能操操之過急，也也不能全部對對西方的金融融模式與規(guī)則則進行翻版。在在另一方面，我我們所借鑒或或移植的規(guī)則則的生成土壤壤都是比較成成熟的市場經(jīng)經(jīng)濟，雖然我我們已自認(rèn)為為市場經(jīng)濟已已全然在中國國建立，但客客觀而言我國國的市場仍是是發(fā)展進化型型的，市場仍仍如于一個割割裂的條塊狀狀態(tài)，如行政政壟斷就是最最好的說明。這這一客觀事實實亦是立法者者必須權(quán)衡的的問題。 其三是是金融立法的的國際化問題題。金融的全全球化與自由由化帶來金融融規(guī)則的趨同同化，這就要要求金融法治治必須考慮到到整個國際金金融立法的走走勢及新的理理念。如在安安然事件之后后，美國便出出臺了索克克斯法案，強強化了對披露露信息真實性性的要求，加加強了對會計計事務(wù)所、上上市公司高層層人士等在信信息披露方面面的法律責(zé)任任。同時