企業(yè)法律風險防范培訓之企業(yè)合同管理

1、企業(yè)法律風險防范培訓之企業(yè)合同管理企業(yè)法律風險防范培訓之合同管理焦保宏企業(yè)存在一天，風險就相伴隨一天。海爾集團董事長張瑞敏的辦公室中，掛著一幅大字“如履薄冰，如臨深淵”，時刻提醒自己。大家都知道，對任何一個現(xiàn)代企業(yè)而言，在參與市場競爭中都會面臨各種風險，諸如自然風險和法律風險等，其中自然風險具有不可抗力性，企業(yè)面臨自然風險的概率較低；法律風險具有可預(yù)防、可避免性，但企業(yè)幾乎時刻都在面臨法律風險。企業(yè)要健康成長，必須建立完善的法律風險防范機制，這是近年來各企業(yè)特別是國有企業(yè)的管理層越來越重視的課題。可以說，法律風險存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)，如果不加以重視和及時規(guī)避、化解，一旦風險出現(xiàn)，其后

2、果往往是企業(yè)難以控制的，會給企業(yè)帶來極大的甚至是災(zāi)難性的后果，但往往是直到出了事才想到倉促補救，這樣的效果自然極差。合同是企業(yè)經(jīng)營的直接體現(xiàn)，企業(yè)在經(jīng)營中必然會簽署大量的合同，用以規(guī)范雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保障彼此的利益。從最近我接觸到的我們公司的幾起法律糾紛來看，無一例外都是由于合同的簽訂和履行的不規(guī)范所造成的，可以說，目前，合同風險是是我們公司甚至中國企業(yè)最大的法律風險。那么，如何以合同管理為重點在經(jīng)營過程規(guī)避法律風險？今天我想圍繞合同法相關(guān)知識的講解，向大家介紹一下防范企業(yè)法律風險的基本方法，使大家了解合同簽署、履行和爭議處理的基本規(guī)則，從而配合我們公司法務(wù)部門做好合同管理、最大程度地

3、預(yù)防控制法律風險和避免損失。一、企業(yè)存在哪些風險？國有企業(yè)法律顧問管理辦法第一次正式提出了“企業(yè)法律風險”的概念。所謂“企業(yè)法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。從系統(tǒng)的角度，企業(yè)風險可以分為：企業(yè)決策風險、企業(yè)管理風險、非經(jīng)營風險（由于客觀環(huán)境的變化而給企業(yè)帶來的難以抗拒的風險）以及法律風險。法律風險融通于各種企業(yè)風險中，不是孤立的一種企業(yè)風險，在形成原因和表現(xiàn)形式上看，具有多樣性，可以分成如下兩類：直接的法律風險：指法律因素導(dǎo)致的、或者由于經(jīng)營管理時缺乏法律支持而帶來的各類企業(yè)風險，例如：企業(yè)決

4、策判斷時缺乏法務(wù)支持而導(dǎo)致的決策風險、企業(yè)管理體系中合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理、管理人法律意識等欠缺而導(dǎo)致的管理風險、立法調(diào)整而導(dǎo)致的非經(jīng)營風險。間接的法律風險：指非法律因素的各類企業(yè)風險發(fā)生后，最后給企業(yè)帶來的各種法律后果，例如：財務(wù)風險帶來的法律風險、企業(yè)經(jīng)營失敗后給股東帶來的企業(yè)清算責任、企業(yè)決策在實施中因為戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等不可抗力導(dǎo)致的經(jīng)營失敗給企業(yè)帶來的民事賠償以及法律糾紛。具體來講，企業(yè)法律風險包括以下幾種：（ 1） 企業(yè)設(shè)立中的法律風險： 在設(shè)立企業(yè)的過程中， 企業(yè)的發(fā)起人是否根據(jù) 公司法等法律法規(guī)要規(guī)定，對擬設(shè)立的企業(yè)進行充分的法律設(shè)計，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的發(fā)起人出資等義務(wù)，以

5、及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。比如設(shè)立失敗時發(fā)起人要承擔的賠償責任。（2） 合同法律風險：指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在經(jīng)濟合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，利益受到損害的風險。合同作為一種實現(xiàn)合同當事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關(guān)系或者財產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的變化，而當合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，根源于合同利益的損失風險就展現(xiàn)出來。比如履行合同不符合約定要承擔違約賠償責任，或者企業(yè)給代理人授權(quán)不明簽訂合同要承擔的法律風險，又如買賣合同履行過程

6、中審查不嚴格造成的付錯款的風險，再如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中沒有制約對方的關(guān)鍵條款造成技術(shù)成果不能實現(xiàn)的風險等等。（3） 企業(yè)并購法律風險：并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。企業(yè)并購涉及公司法、勞動法、房地產(chǎn)法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作程序復(fù)雜，潛在的法律風險較高，通常需要專業(yè)的企業(yè)并購律師全程輔導(dǎo)完成。（4） 知識產(chǎn)權(quán)法律風險：知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。這方面主要包括公司的企業(yè)名稱權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)以及

7、電子商務(wù)領(lǐng)域的企業(yè)網(wǎng)站域名等被侵權(quán)的風險，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)風險防范方面主要應(yīng)注意“先申請先保護”原則，以及權(quán)利的及時續(xù)展維護等。（5） 人力資源管理法律風險：在我國，與人力資源有關(guān)的主要是勞動法和國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章，最近公布的于2008 年 1 月 1 日施行的勞動合同法對勞動用工制度進行了全新的規(guī)范。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律糾紛甚至賠償責任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業(yè)秘密保護協(xié)議或者同業(yè)限制協(xié)議并

8、在有效期內(nèi)的員工，將會導(dǎo)致企業(yè)承擔連帶賠償責任。（6） 企業(yè)稅收法律風險：指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應(yīng)的法律責任。通過上面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)法律風險的成因很復(fù)雜，預(yù)防與控制也需要因事而異。法律風險與企業(yè)風險存在這樣的辨證關(guān)系：法律風險，只是企業(yè)在經(jīng)營過程中的各種風險的一種；但是，企業(yè)的任何一種經(jīng)營風險，最后都會帶來法律風險。二、企業(yè)法律風險防范體系的建立企業(yè)法律風險的預(yù)防：要從每個人開始。各級層面的企業(yè)員工，都會碰到各

9、種類型的法律風險，也都有責任防范風險的發(fā)生。比如說，生產(chǎn)工人、質(zhì)檢人員如果放任不合格的產(chǎn)品流向市場，會給企業(yè)帶來用戶投訴、質(zhì)量賠償、企業(yè)商譽受損等一系列法律風險。因此，有必要加強與各級員工的職務(wù)行為有關(guān)的法律風險預(yù)防與控制意識。相應(yīng)的，企業(yè)決策層、管理層，作為企業(yè)員工的核心構(gòu)成，更有必要提高法律風險預(yù)防與控制意識，重視法務(wù)人員的專業(yè)支持。某個管理體系的缺陷、某份合同簽訂的漏洞，動輒可能會給企業(yè)帶來幾萬、上百萬的財產(chǎn)損失。我們知道，企業(yè)經(jīng)營管理的目標主要有兩個：一是增加收入、節(jié)約開支，提高工作效率和經(jīng)濟效益；二是防范和化解法律風險，維護企業(yè)財產(chǎn)和交易安全。這兩個目標對于不同規(guī)模的企業(yè)，對于處于不

10、同發(fā)展階段的企業(yè)，有不同的側(cè)重點。但無論如何，維護財產(chǎn)和交易安全，是企業(yè)的基本目標要求，因此從防范法律風險的角度構(gòu)筑企業(yè)經(jīng)營管理體系，較之建立法律風險防范機制而言，更加直觀、現(xiàn)實和有效。法律風險防范體系的建立需要我們企業(yè)根據(jù)法律風險的特性，建立起行之有效的避免承擔經(jīng)濟損失或者其他風險的制度、流程、表格和文本，特別是合同流程的風險控制管理，其中包括：簽約前審查管理、簽約管理、履約管理、憑證管理、糾紛管理。三、企業(yè)常見法律風險與防范技巧（一）、合同簽定前法律風險與防范合同管理制度的主要內(nèi)容應(yīng)包括：合同的歸口管理， 合同資信調(diào)查、 簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權(quán)委托辦法，合同示范文本管

11、理，合同專用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統(tǒng)計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。1、簽約前首先要注意的是加強對企業(yè)公章或合同章的保管。根據(jù)我國當前對企業(yè)公章和合同章的使用規(guī)定，企業(yè)的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，就算沒有企業(yè)法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對該企業(yè)就有了法律的約束力。2、簽約主體資格調(diào)查制度簽訂前對合作對象的調(diào)查： 了解合作對象的基本情況， 有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相

12、應(yīng)的對策，避免風險的發(fā)生，重大合同項目在簽訂前需要聘請專門人才進行詳細的專項調(diào)查并制作調(diào)查報告。所有的合同在簽訂前我們需要重點審查的是合作方有無簽約主體資格。因為我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務(wù)，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟損失。比如說，房地產(chǎn)項目的，則一方必須要有房地產(chǎn)資格；廣告企業(yè)需要有廣告經(jīng)營許可證；印刷企業(yè)要有出版物印制許可證；如果是經(jīng)營醫(yī)藥的，則需要相應(yīng)的國家藥品生產(chǎn)或經(jīng)營許可證，否則，就算合同簽訂了也會導(dǎo)致無效。如果是重大的合同，在調(diào)查方式上，企業(yè)在簽訂合同之前，應(yīng)派遣相關(guān)人員去對方所在地進行審查， 考察

13、團的人員應(yīng)是企業(yè)高級管理人員+主管負責人 +專業(yè)技術(shù)人員+法律人士 +財務(wù)人員等的綜合組成。這種審查并不僅僅是對對方企業(yè)表面化的考察，而是應(yīng)對對方提供的各類執(zhí)照、資格證、許可證、債權(quán)債務(wù)狀況、涉訴狀況及財務(wù)報表等進行仔細的審查， 還應(yīng)當去工商行政管理局調(diào)查核實該企業(yè)的年檢注冊和歷年的獎罰情況，去土地管理部門和房屋管理部門調(diào)查核實該企業(yè)是否存在不動產(chǎn)的抵押擔保，去稅務(wù)局調(diào)查核實該企業(yè)是否存在拖延繳納稅費或者是否還有稅費沒有及時上繳情況，去環(huán)保局調(diào)查核實是否存在嚴重污染環(huán)境的行為等。以上幾個方面的實地調(diào)查核實的信息，都是政務(wù)公開化，因此，我們企業(yè)只要稍加認真，就不難對此進行實地審查，但限于目前法律

14、法規(guī)規(guī)定，除法院、公安、檢察機關(guān)外對企業(yè)銀行帳號的查詢則是不容易的。當然，以上幾個方面的調(diào)查核實，因合同的內(nèi)容側(cè)重也就不同。比如說，如果是合作發(fā)展項目， 那么對繳納規(guī)費、 權(quán)屬狀況的情況調(diào)查是必要的；如果是引進生產(chǎn)線，那么對該生產(chǎn)線的生產(chǎn)許可審批及環(huán)保限制情況的調(diào)查必須要詳細。如果是房地產(chǎn)項目合作開發(fā)，那么對該房地產(chǎn)項目的土地權(quán)屬、規(guī)劃、施工手續(xù)等是否齊全和是否設(shè)立過抵押擔保、是否被法院執(zhí)行查封等的調(diào)查則要盡可能詳細。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定, 經(jīng)濟活動的主體大致可分為法人（領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照 ) 、非法人經(jīng)濟組織（領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照）和自然人（包括個人獨資、個人合伙，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照）。主體資格不同其

15、承擔債務(wù)的方式也不盡相同，企業(yè)法人以其注冊資本為限承擔有限責任；公民、私營企業(yè)和個人經(jīng)濟組織的出資人需承擔個人無限連帶責任。對法人的資格調(diào)查，首先要看其是否持有工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，并且要注意是否正常進行年檢，通過調(diào)查工商檔案可了解對方簽約時真實有效的企業(yè)名稱、住所地、經(jīng)營范圍、注冊資本、法定代表人身份以及預(yù)留公章、財務(wù)專用章等印鑒的樣式， 通過營業(yè)執(zhí)照還可以了解對方的經(jīng)濟性質(zhì)，是有限責任公司、股份有限公司、還是總公司、分公司、公司分支機構(gòu)或者是母子公司中的哪一種，如果對方是企業(yè)集團名義和分公司名義則不具有獨立法人資格，不能與之簽訂經(jīng)濟合同。對個人獨資、個人合伙企業(yè)、個體工商

16、戶主要調(diào)查其是否經(jīng)工商部門依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照以及負責人的具體身份情況，個體工商戶還需要調(diào)查業(yè)主和實際經(jīng)營人是否一致。另外，經(jīng)營范圍是否合法，也是簽約審查的重點，由于目前最高人民法院對此規(guī)定為“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。據(jù)此，我們應(yīng)當重點審查對方簽約項目是否違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營和禁止經(jīng)營的規(guī)定。3、簽約主體信用調(diào)查制度調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機構(gòu)對其資信情況進行調(diào)查。主要調(diào)查對方的財產(chǎn)狀況、生產(chǎn)和經(jīng)營能力。調(diào)查企業(yè)經(jīng)營狀況是否正常，是否

17、能滿足履行合同項目的條件，合同標的是否存在爭議或者被司法行政機關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)等，避免簽約后對方履約不能。同時需要注意了解對方的經(jīng)營歷史、客戶評價等商業(yè)信譽情況。4、授權(quán)代理制度對企業(yè)職工合同簽訂授權(quán)的管理與控制是我們防范合同風險的重中之重。由于企業(yè)不可能將所有的合同簽訂都集中于法定代表人或負責人身上，在實際操作過程中，企業(yè)往往是給那些駐外的銷售代表或者駐外的銷售分公司預(yù)先給于相當數(shù)量的蓋有企業(yè)公章的空白介紹信或者蓋有企業(yè)公章的格式合同，以方便其在適當?shù)臅r候簽訂合同。這其實就是企業(yè)的一種授權(quán)行為，但是法律風險常常就出現(xiàn)在這里。由于授權(quán)的不規(guī)范就會很容易產(chǎn)生無權(quán)代理或表見代理行為。如何規(guī)范

18、我公司職工的授權(quán)代理行為，杜絕無權(quán)代理和表見代理的發(fā)生是執(zhí)行授權(quán)代理制度的關(guān)鍵。無權(quán)代理即未經(jīng)授權(quán)而為的行為、超越代理權(quán)的行為和代理權(quán)終止后的行為，法律規(guī)定無權(quán)代理行為未經(jīng)被代理人追認的被代理人不承擔民事責任。規(guī)范授權(quán)代理的做法是：不要預(yù)先發(fā)出蓋章的空白介紹信和空白合同書，如果必須這樣，企業(yè)必須嚴格控制，應(yīng)在空白介紹信中明確規(guī)定該銷售代表可以簽訂合同的具體項目、金額上限，以及該銷售代表有權(quán)獨立簽訂合同的時間期限。在他們的職務(wù)停止或者調(diào)整崗位后，一定要確保將原先預(yù)先給他的空白介紹信、授權(quán)委托書和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同及時清理、上繳，同時務(wù)必以最快的速度書面通知和他有業(yè)務(wù)往來的關(guān)系客戶。如果

19、已經(jīng)發(fā)生了無權(quán)代理，我公司可以權(quán)衡利弊及時選擇行使追認權(quán)和拒絕權(quán)，比如無權(quán)代理簽訂的合同對公司不利，我們應(yīng)堅決拒絕追認，做法上只需要在相對人進行催告時不作任何表示即可。表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，但是相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，企業(yè)要對該代理行為的后果承擔責任。因此我們務(wù)必要注意避免以下幾種可能構(gòu)成表見代理的情況：-1 、企業(yè)對外聲明授予某人代理權(quán)，而實際上并沒有授權(quán)的；-2 、知道他人以自己的名義從事經(jīng)濟活動而不做否認表示的；-3 、將本企業(yè)的公章、 合同專用章、以及蓋章的業(yè)務(wù)介紹信和空白合同書交給他人的；-4 、授權(quán)

20、委托書中授權(quán)不明的；-5 、代理權(quán)消滅后未及時收回授權(quán)委托書的；-6 、代理權(quán)消滅后未及時通知第三人的。此外，目前發(fā)生的眾多合同詐騙經(jīng)濟犯罪案件都與表見代理有關(guān)，因此犯罪行為給相對方造成的經(jīng)濟損失往往由企業(yè)來買單。涉及經(jīng)濟犯罪而且由企業(yè)承擔民事賠償責任兩種情形是：-1 、個人借用單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟合同， 騙取財物歸個人占有、 使用、處分或者進行其他犯罪活動，給對方造成經(jīng)濟損失構(gòu)成犯罪的， 除依法追究借用人的刑事責任外，出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應(yīng)當承擔賠償責任。但是，有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對方當

21、事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外。但事實上這一舉證目的往往很難實現(xiàn)。-2 、單位聘用的人員被解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時收回其公章，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物占為己有構(gòu)成犯罪，如給被害人造成經(jīng)濟損失的，單位應(yīng)當承擔賠償責任。這是公章管理方面的問題。審查簽約對方代理人的代表權(quán)時要注意必須收取其授權(quán)委托書，內(nèi)容方面審查除要加蓋有對方單位的公章外，還必須有授權(quán)委托的具體事項、權(quán)限范圍以及委托代理的時間期限相符。確保其沒有超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)過期，因為這幾種情況下簽訂合同未經(jīng)被代理人的追認，合同對被代理人不發(fā)生效力，由行為人自己承擔責任

22、。從授權(quán)的程序管理上，我建議應(yīng)當由業(yè)務(wù)部門提示申請，經(jīng)過企業(yè)法務(wù)部門或合同管理部門審查，由法定代表人簽署授權(quán)委托書， 如果授權(quán)事項變更應(yīng)履行變更手續(xù)。每年應(yīng)當對代理人的授權(quán)代理書進行核查，對不符合要求的應(yīng)當及時收回代理權(quán)、撤銷委托書。代理人應(yīng)當妥善保管授權(quán)書，不得轉(zhuǎn)借、出賣他人；授權(quán)委托書遺失時，企業(yè)應(yīng)及時登報聲明作廢；代理人離崗應(yīng)交回授權(quán)委托書。（二）、合同簽訂時的法律風險與防范合同法的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，陷阱很多。我們在這里就與公司日常經(jīng)營活動關(guān)系最密切的買賣合同的簽訂、履行過程中的風險防范問題，與大家共同探討。合同條款的規(guī)范主要應(yīng)注意質(zhì)量標準條款、交付方式條款、付款條款、定金條款、違約條款、爭

23、議管轄條款等。1、質(zhì)量標準條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標準，并約定質(zhì)量異議提出的期限。同時應(yīng)認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。超過質(zhì)量異議期未提出異議即視為質(zhì)量符合約定，國家規(guī)定有質(zhì)保期的除外。2、交付方式條款：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。3、付款條款：應(yīng)明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由，出售貨物的合同應(yīng)避免簽訂“貨到付款”

24、造成錢貨兩失的風險。4、定金條款：注意定金與“訂金”的區(qū)別，定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，而非“訂金”，最高院關(guān)于適用擔保法若干問題的司法解釋第118 條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。擔保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金； 收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分， 可以作為預(yù)付款， 可以要求返還。 但不具備定金的性質(zhì)。5、違約責任條款：應(yīng)當注意審查對方起草的合同中有無不平等的

25、違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。我公司起草簽訂合同中必須明確約定對方的違約責任，而且應(yīng)與我公司訂立合同的目的能否實現(xiàn)為標準。比如最近我公司一件技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，由于沒有明確約定對方提供的技術(shù)資料不能通過審批取得新藥證書時的違約責任，造成我們無法直接向?qū)Ψ剿髻r。合同法雖然規(guī)定一方違約，另一方可以向其追索違約金和賠償金，但如果合同中沒有明確違約金的數(shù)額，法院就會視為雙方當時放棄違約金權(quán)利，而不予支持。對賠償金計算方法作出明確約定，有利于以后發(fā)生爭議后迅速確定賠償金額。我們經(jīng)常會看見合同中關(guān)于違約責任的這么約定：雙方應(yīng)嚴格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據(jù)法律規(guī)定追究其違約責任。這樣的約

26、定沒有任何意義，我們必須明確在合同中約定對方違約賠償數(shù)額或者如何計算經(jīng)濟損失的標準、方法，這樣一來一旦對方違約將直接以些標準追索賠償，如果不足以彌補我公司損失時再舉證實際損失的大小。6、爭議管轄條款現(xiàn)在一些案件，經(jīng)常在訴訟管轄耗費時間和精力，最近我們也遇到了不少這個問題。如何避免哪？還是要在合同中明確管轄法院。在簽訂合同時， 雙方一般比較友好，比較容易達成一致意見，如果事先確定了管轄法院，就不必在以后為爭管轄法院而斗的你死我活了。具體做法是：仲裁機構(gòu)名稱要寫具體、明確有的合同在約定仲裁事項時，只是籠統(tǒng)的寫一旦發(fā)生糾紛在甲方（或乙方）所在地仲裁部門解決。這樣的仲裁條款實際上不具有任何法律效力。根

27、據(jù)仲裁法的規(guī)定，當事人在訂立仲裁協(xié)議或約定仲裁條款時，應(yīng)當選定仲裁委員會。所以對仲裁機構(gòu)必須寫具體的名稱，如西安仲裁委員會。如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當事人協(xié)商簽訂補充協(xié)議予以明確，協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效，只能由有管轄權(quán)的法院管轄。約定自己公司所在地法院管轄訴訟管轄地的約定要明確， 如未約定管轄則普通合同按被告所在地和合同履行地法院管轄，這樣往往會發(fā)生管轄權(quán)爭議。中華人民共和國民事訴訟法第25 條，對此做了明確規(guī)定。只有以下五個地方的法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地； 被告所在地； 合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。上述地點都

28、可選擇約定為管轄地。約定管轄常見的錯誤有：1、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”； 2、約定由上述五個地方以外的法院管轄；3、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；4、約定違反了專屬管轄的規(guī)定，如海事法院或鐵路法院管轄。我們應(yīng)當盡可能地約定本地法院為管轄地法院。簽訂時的還注意的事項：1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章，合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認。4、取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。（三）、合同履行中法律風險與防范1、應(yīng)充分注意合同的法

29、定期限和約定的期限。主要是指企業(yè)因超過法定規(guī)定的期限而喪失合同法規(guī)定的一些法定權(quán)利的行使權(quán)。合同法中有許多法定權(quán)的行使都有明確的期限的，超過該期限，行使權(quán)也就喪失了。而實際上，所有這些期限的規(guī)定，對企業(yè)履行合同都是有相當大的影響的。因此，企業(yè)合同管理部門應(yīng)定期經(jīng)翻閱和審核合同備案件，一旦發(fā)現(xiàn)問題就及時向領(lǐng)導(dǎo)匯報，并采取相應(yīng)的補救措施。比如合同法第 54 條規(guī)定：“當事人一方因重大誤解訂立的或在訂立合同時顯失公平的，有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！痹?54 條

30、中又規(guī)定：具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，則該撤銷權(quán)消滅。比如合同法第 158 條關(guān)于對產(chǎn)品數(shù)量和質(zhì)量檢驗的規(guī)定：當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。 買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。以上幾個方面的撤銷權(quán)期限，其實都是國家從法律上對受損方的一種法定的救濟權(quán)的規(guī)定。如果合同履行過程中發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)及時行使撤銷權(quán)。2、交付時應(yīng)注意的風險如果按照約定由我方送貨，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收。接收支票時應(yīng)注意的事項：對支票進行審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實踐中，只要支票是真實有效的，一般都可以接受。接收支票當時應(yīng)重點審查以下內(nèi)容，避免銀行