淺析商事合同之默示承諾

1、淺析商事合同之默示承諾周生軍摘要：默示承諾基于合同的要素即意思表示產(chǎn)生，在商事較發(fā)達國家就傳統(tǒng)商事合同中發(fā)生默示承諾效力的緘默做了嚴格的界定。在現(xiàn)代商事(即電子商務)中，嚴格的交易規(guī)則使得要約人特定化，繼而使商人的緘默或不作為發(fā)生默示承諾效力的范圍得以延伸。另外，電子商務方便快捷，使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時間、空間被大大縮短，甚至被取消了，確認默認承諾成立必須滿足合理的時效。隨著市場經(jīng)經(jīng)濟機制和國國際貿(mào)易規(guī)則則的日趨成熟熟，默示承諾諾在訂立商事事合同中的作作用越來越不不容忽視。但但是，由于我我國長期處于于計劃經(jīng)濟的的制約，一直直主張民商合合一，對商事事合同訂立過過程中的默示示承諾一般持持否定態(tài)

2、度，仍仍延續(xù)著民法法中的通常作作法，未形成成一定的規(guī)則則。這與我國國正在全面進進行的經(jīng)濟轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)型是相背的的，它不利于于交易的快捷捷及安全。我我們有必要從從默示承諾制制度的產(chǎn)生根根源出發(fā)，結(jié)結(jié)合世界上商商事發(fā)達國家家的現(xiàn)行商法法及現(xiàn)代商事事特點加以分分析，闡述其其存在的重要要性及確立其其存在的條件件。一默示承承諾之產(chǎn)生根根源默示承諾的的產(chǎn)生是基于于訂立合同這這一特定法律律行為產(chǎn)生的的。合同是平平等的當事人人之間達成的的能夠產(chǎn)生法法律后果的合合意，即合同同以意思表示示為要素。意思表示可可以采取明示示的方式或默默示的方式作作出，承諾是是受要約人同同意要約的意意思表示(合合同法第211條)，自然然也就有

3、“明明示的承諾”和和“默示的承承諾”的區(qū)分分。例如，時時下采用會員員制的刊物郵郵寄業(yè)務，業(yè)業(yè)務商一季度度向會員郵寄寄一本暢銷書書，并約定一一個月的期限限。若會員不不喜歡該書，在在一個月內(nèi)可可以寄回，否否則將視該會會員同意購買買此書。一月月期滿，會員員的緘默或不不作為即表示示默示承諾。默示承諾，在在法學理論界界有廣義與狹狹義之分。廣廣義上，凡從從特定的作為為(甚至不作作為)中間接接地推知行為為人有承諾的的意思表示，均均屬默示的承承諾，至于此此意思表示是是否需要通知知要約人則不不論。狹義上上，默示承諾諾僅限于需要要將默示作出出的承諾意思思表示通知要要約人的情形形，承諾無須須通知的情形形稱為意思實實

4、現(xiàn)，排除在在外。但是，兩兩種定義方法法存在共同點點，即承諾的的意思可以通通過行為來表表示。二、傳統(tǒng)商商事合同訂立立過程中的默默示承諾商事貿(mào)易的的交易習慣與與一般民事關(guān)關(guān)系的交易習習慣有很大的的不同，為了了交易的便利利和安全，商商人在從事商商事活動過程程中，創(chuàng)設了了許多交易規(guī)規(guī)則，而我國國僅在新合合同法第二二十二條、第第二十六條作作了概括性的的規(guī)定，在這這方面是比較較欠缺的。我我們有必要根根據(jù)世界上商商事活動較發(fā)發(fā)達國家的商商法，就商事事活動范圍內(nèi)內(nèi)的默示承諾諾加以分析。商事發(fā)達國國家一般僅明明確商事事務務處理中的默默示承諾條件件，而在非商商事事務處理理方面，沉默默或不行為除除規(guī)范場合外外仍只作

5、為一一種事實行為為處理。(一)正常常商事事務處處理中默示承承諾成立的一一般條件第一 商人人的經(jīng)營活動動必須是為他他人處理事務務。并非商人在在從事商業(yè)活活動中的所有有沉默都會發(fā)發(fā)生默示承諾諾的效果，依依照德國等國國家商法的規(guī)規(guī)定，事務處處理是指為他他人利益在他他方利益范圍圍內(nèi)以某種法法定的或事實實的方式獨立立行事。例如如在我國合同同法中規(guī)定的的，承攬合同同中的加工、定定作、修理，運運輸合同中承承運人運輸旅旅客或貨物，倉倉儲合同中保保管人儲存存存貨人交付的的倉儲物，居居間合同中一一方當事人為為他方提供訂訂約媒介等均均屬于此類事事務。與之相相反，買賣行行為、借款行行為不屬于此此類事務，其其沉默或不作

6、作為不宜確認認為默示承諾諾。第二 商人人必須與委托托人的要約存存在著一種業(yè)業(yè)務上的聯(lián)系系。這種業(yè)務上上的聯(lián)系指在在要約人提出出要約時，雙雙方當事人正正存在著業(yè)務務關(guān)系，他們們彼此都有意意愿將此業(yè)務務關(guān)系存繼下下去。例如，居居民與小區(qū)物物業(yè)公司簽訂訂當年的物業(yè)業(yè)管理協(xié)議時時已經(jīng)存在的的物業(yè)管理關(guān)關(guān)系;存貨人人委托保管儲儲存?zhèn)}儲物時時已經(jīng)存在的的代理儲藏和和保管關(guān)系。第三 要約約人所提出的的要約內(nèi)容必必須涉及商人人所經(jīng)營的業(yè)業(yè)務。這就是是說，要約人人提出的要約約內(nèi)容不得超超出商人的正正常業(yè)務范圍圍。例如，存存貨人提出要要約，委托保保管人代理銷銷售其倉儲物物，就超出了了倉儲商的正正常業(yè)務范圍圍。(二

7、)在商商人已主動提提出為他人處處理事務時默默示承諾成立立的條件：第一 要約約人必須為商商人主動提出出為他人處理理事務意愿的的特定人。不不是該特定人人向商人提出出要約，商人人緘默不應視視為默示承諾諾。例如：某某倉儲商向某某食品加工廠廠發(fā)送廣告印印刷品，即主主動向他人提提出為其處理理事務的行為為。該食品加加工廠根據(jù)廣廣告向該倉儲儲商發(fā)出要約約，倉儲商的的緘默就可視視為默示承諾諾。但是倉儲儲商若僅僅在在報紙上刊登登廣告，則不不是向具體人人提出辦理事事務之意愿。第二 要約約人提出的要要約必須在商商人主動提出出的為他人處處理的事務范范圍之內(nèi)。只只要該特定人人按照商人提提供的事務處處理范圍或內(nèi)內(nèi)容向商人提

8、提出要約，商商人緘默既視視為默示承諾諾。三、現(xiàn)代商商事合同訂立立過程中的默默示承諾隨著世界經(jīng)經(jīng)濟貿(mào)易一體體化進程的加加快，人們迫迫切要求提高高交易的效率率。電子商務務恰恰具備快快捷方便這一一優(yōu)勢，自然然也就越來越越受到人們的的重視。但是是，電子合同同完全在虛擬擬空間中進行行，當事人往往往并不見面面，確認電子子合同訂立過過程中是否存存在默示承諾諾以及其成立立的條件，對對于保證電子子商務交易安安全就比較重重要。(一)確認認電子商務之之默示承諾之之必要1、我國電電子商務要約約承諾制度之之現(xiàn)狀現(xiàn)代商人開開展電子商務務業(yè)務，主要要是通過電子子合同，來確確立其與客戶戶間的合同關(guān)關(guān)系。因此，現(xiàn)現(xiàn)代商務也稱稱

9、之謂電子商商務。所謂電電子合同，是是通過電子計計算機網(wǎng)絡系系統(tǒng)訂立的，以以數(shù)據(jù)電文的的方式來生成成、儲存和傳傳遞商業(yè)貿(mào)易易信息的貿(mào)易易方式，主要要有電子數(shù)據(jù)據(jù)交換系統(tǒng)(EDI)、電電子郵件(EE-maill)和計算機機傳真等形式式。我國合合同法第十十一條規(guī)定：“書面形式式是指合同書書、信件和數(shù)數(shù)據(jù)電文(包包括電報、電電傳、傳真、電電子數(shù)據(jù)交換換和電子郵件件)等可以有有形地表現(xiàn)所所載內(nèi)容的形形式”。電電子簽名法(2004年年8月28日日頒布)對數(shù)數(shù)據(jù)電文也作作出了明確的的規(guī)定。也就就是說，為了了保證電子商商務交易的安安全，我國將將電子合同擬擬制為書面形形式的一種，主主張通過明示示承諾來完成成合同

10、的訂立立。另外，對對于合同法法第二十二二條和第二十十六條關(guān)于默默示承諾的效效力是否適用用于電子合同同訂立，法學學界和司法實實踐中仍存在在很大爭議。2、我國電電子商務現(xiàn)狀狀目前，電子子商務主要有有網(wǎng)上購物、網(wǎng)網(wǎng)上競拍、網(wǎng)網(wǎng)上預定商品品、網(wǎng)上預約約導游、提供供網(wǎng)絡技術(shù)服服務等，其運運作方式可謂謂多樣化。但但是，其運行行基本上都有有固定的流程程，一般有幾幾個步驟組成成。即，電子子商務運營商商發(fā)布要約邀邀請;用戶申申請加入會員員，確立用戶戶與電子商務務運營商的業(yè)業(yè)務聯(lián)系;會會員登陸選擇擇商品或服務務項目，下單單，發(fā)出貨款款或服務費，也也就是發(fā)出要要約);最后后，電子商務務運營商發(fā)出出商品，或者者承諾服

11、務，或或者拒絕要約約。整個運作作過程中客戶戶基本上是按按電子商務營營運商的要求求進行操作，并并且運營商承承諾與否，客客戶必須期待待，客戶只能能無條件地承承擔締約不能能的全部責任任，這實際上上是將客戶置置于一個不利利的地位。(二)確認認電子商務之之默示承諾之之條件電子商務形形式雖然多樣樣化，但按其其合同標的進進行歸納也不不外乎傳統(tǒng)商商事的事務處處理和非事務務處理兩項權(quán)權(quán)利義務內(nèi)容容。下面，我我們從這兩類類標的及電子子合同訂立過過程所具有的的特點加以分分析，來比較較電子商務與與傳統(tǒng)商事在在默示承諾方方面的異同。1、事務處處理電子合同的的標的與傳統(tǒng)統(tǒng)商事合同的的標的沒有本本質(zhì)上的區(qū)別別，所以，事事務

12、處理定義義及含義，我我們?nèi)钥裳佑糜脗鹘y(tǒng)商事的的說法。但是是，我認為電電子商務運營營商的默示承承諾是否成立立與傳統(tǒng)商事事應有所不同同，其成立條條件只需要確確認該要約是是否在電子商商務運營商提提出的為他人人處理事務的的范圍內(nèi)，及及電子商務營營運商的不作作為或沉默是是否在合理的的時效內(nèi)即可可，理由主要要有以下幾點點：(1)電子子商務運營商商已主動提出出為他人處理理事務時，要要約人為商人人主動提出為為他人處理事事務意愿的特特定人?？蛻魬襞c電子商務務運營商建立立聯(lián)系的通常常作法是：用用戶注冊個人人信息，成為為營運商的會會員，即特定定客戶。其注注冊信息一般般根據(jù)電子運運營商的交易易需要以回復復表單的形式式

13、來實現(xiàn)。在在未按要求以以帳戶名登陸陸前，終端用用戶的身份是是“游客”(即非運營商商主動提出為為他人處理事事務意愿的特特定人)，電電子商務運營營商是不承認認與其有任何何民事關(guān)系的的，也就是不不承認其已經(jīng)經(jīng)向“游客”提提出為其處理理事務的意思思表示，其通通常的表現(xiàn)形形式為禁止“游游客”下單。因因此，傳統(tǒng)商商事關(guān)于確認認發(fā)生默示承承諾效力的該該項成立條件件可以不予考考慮。(2)要約約人提出的要要約應在電子子商務營運商商主動提出的的為他人處理理的事務范圍圍之內(nèi)。電子商務營營運商在向會會員提出為其其處理事務的的意思表示時時，通常會詳詳細介紹其處處理事務的項項目內(nèi)容，即即其經(jīng)營范圍圍。以提供法法律援助服務

14、務的運營商為為例，其會明明確標示其法法律援助的范范圍，如：“本本站在河南省省內(nèi)提供勞動動法范圍內(nèi)的的法律援助”等等等。如果要要約人提出要要約，要求該該運營商為訴訴訟管轄地為為河北省的勞勞動糾紛提供供法律援助或或是婚姻法方方面等不在勞勞動法范圍內(nèi)內(nèi)的法律援助助，即應視為為超出該運營營商的處理事事務范圍，運運營商的沉默默或不作為不不應發(fā)生默示示承諾的效力力。反之，則則應發(fā)生默示示承諾效力。(3)默示示承諾成立應應在超出合理理時效之后。電子商務的的主要特點是是快捷。但是是，我們不能能一味的追求求快捷而不設設定交易安全全的底線。電電子商務活動動中存在以下下幾種不容忽忽視的情況：一是因網(wǎng)絡絡技術(shù)故障，要

15、要約短期內(nèi)無無法進入受要要約人的計算算機系統(tǒng);二二是合同雙方方當事人需要要自己去認定定對方身份的的合法性，而而通過簽定確確認書的方式式確定當事人人主體身份，需需要一定的時時間;三是要要約人在向受受要約人發(fā)出出要約后，其其可能有撤回回或撤銷其要要約的意思表表示。以上幾幾種情況是不不可避免的，但但是信息傳遞遞能夠以光速速在網(wǎng)絡上進進行，使得傳傳統(tǒng)合同訂立立所需要的時時間、空間被被大大縮短，甚甚至被取消了了，如果不設設立一個合理理的時效，將將最終導致電電子商務活動動紊亂無序。2、非事務務處理在傳統(tǒng)商事事中，非事務務處理的合同同訂立，是不不承認默示承承諾存在的。但但是電子商務務合同有其特特殊性，其訂訂

16、立合同的過過程更加規(guī)范范。我認為應應該依交易習習慣區(qū)別對待待，下面我們們以訂立買賣賣合同為例加加以分析。根據(jù)電子商商務運營商的的約定，客戶戶在網(wǎng)上購物物，一般只能能采取“立刻刻購買”和“競競價購買”兩兩種方式。電子商務運運營商在約定定“立刻購買買”方式時，一一般將郵寄貨貨物的郵費平平均攤?cè)氲矫棵考唐返某龀鍪蹆r款里，并并且客戶每選選購一件商品品，該商品的的庫存量在表表單上的顯示示數(shù)目會減一一，即一件商商品只能有一一名客戶購買買。電子商務務運營商在收收到客戶所匯匯貨款后，發(fā)發(fā)出貨物。這這種行為應視視為以意思實實現(xiàn)的方式確確認廣義默示示承諾的成立立。電子商務運運營商在設置置“拍賣”方方式時，一般般會設置一個個底價(保留留價)，即成成交的最低可可接受價，不不到該價可不不成交，此價價格買方是看看不到的。這這與傳統(tǒng)意義義上的拍賣是是相同的，都都是從公平原原則出發(fā)，避避免成交價低低于商品價值值或商家能承承受的價格。