民事訴訟案件的程序以及代理的方法和技巧

1、民事訴訟案件的程序以及代理的方法和技巧第一部分：案件的受理一、律師收案的注意事項：（一）接受集團訴訟案件的，應當與其代表人辦理委托手續(xù)；（二）無民事行為能力、限制民事行為能力的當事人要求委托律師的，應當與其法定代理人辦理委托手續(xù)；（三）接受僑居國外的中國公民委托的，應當符合民事訴訟法第59條第3款的規(guī)定；（四）接受外國當事人委托的，應當符合民事訴訟法第242條的規(guī)定；（五）接受港、澳、臺當事人委托的，應當遵循我國的有關(guān)規(guī)定。（六）有下外情形之一的不得接受委托；1、已經(jīng)接受同一案件中對方當事人或第三人委托的；2、已經(jīng)在一審程序或二審程序中為對方當事人擔任代理人的，二審程序或再審程序又接受對方當事

2、人委托的；3、具有違反律師執(zhí)業(yè)避免利益沖突規(guī)則的規(guī)定，不能接受委托的其他情形。 二、承辦律師接受委托后應辦理的事項：（一）制作談話筆錄對委托人陳述的案件事實，律師可以記錄并制作談話筆錄。（二）要求委托人提供訴訟證據(jù)復印件；注意：如收取原件，要制作證物清單，由委托人、律師簽字附卷。（三）委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者隱瞞事實的，律師可以拒絕代理，經(jīng)律師事務所收集證據(jù)，查明事實后，告知委托人，解除委托關(guān)系，記錄在卷，并整理案卷歸檔。第二部分：起訴或應訴的方法步驟、一、代理原告起訴的方法：（一）審查管轄：1、本案是否屬于人民法院受理范圍；2、有無仲裁條款、書面仲裁協(xié)議及其效力；3、有無協(xié)議

3、管轄條款及其效力；4、是否屬于專屬管轄；5、是否屬于特殊地域管轄。（二）審查訴訟時效：1、是否超過訴訟時效期間；2、有無訴訟時效中斷、中止或延長的事由。3、在采取補救措施后，仍不能排除超過訴訟時效期間這一法律障礙時，律師可向當事人說明情況，終止委托。當事人仍堅持訴訟的，可繼續(xù)代理。（三）向有管轄權(quán)的法院起訴：書寫訴狀并提交相關(guān)證據(jù)（包括證明雙方存在法律關(guān)系的證據(jù)和原告權(quán)利受到侵犯的證據(jù)）。在接到法院不予受理的裁定書后，律師應及時告知當事人，并可依據(jù)當事人的委托，提起上訴。 二、代理被告應訴的方法：（一）審查原告的管轄權(quán)和訴訟時效：被告代理律師對于管轄不合法和對方訴訟請求超出訴訟時效期間的，可以

4、提出管轄異議和提出抗辯。注意：一旦提出管轄異議，就不應再進行答辯。（二）提起反訴：提交反訴狀時，應同時提出支持反訴請求的基本證據(jù)。 三、代理有獨立請求權(quán)的第三人的方法：應代其撰寫具有民事訴狀性質(zhì)的書面文書，提出獨立的訴訟請求，闡明理由，并提交相應的證據(jù)。四、代理無獨立請求權(quán)第三人的方法：應獨立行使訴訟權(quán)利，提出明確的訴訟主張和理由，并與利益相關(guān)的一方當事人密切配合，反駁對方當事人的訴訟主張和理由。第三部分：開庭前的準備一、調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)材料。（一）證人證言。1、律師向證人調(diào)查取證時，以兩人以上共同進行為宜。2、律師向證人調(diào)查、收集證據(jù)，可以由證人自己書寫證言內(nèi)容。證人不能自己書寫的，可由他人

5、代為書寫，證人簽名、蓋章或按指紋確認。（二）書證。1、有關(guān)單位書寫的證言材料，應由單位負責人簽名或蓋章，并加蓋單位印章。2、律師從國家機關(guān)抄錄、復制與本案有關(guān)的材料時，應尊重事實和忠實于原件，并經(jīng)該國家機關(guān)確認。（三）物證應收集原件、原物。收集原件、原物有困難的，可以復制、照相，或者收集副本、節(jié)錄本，但對復制件、照片、副本、節(jié)錄本應附證詞或說明。（四）視聽材料的收集，應明確其來源。（五）調(diào)查筆錄。律師調(diào)查、收集與本案有關(guān)的材料，可以制作調(diào)查筆錄。1、調(diào)查筆錄應當載明調(diào)查人。被調(diào)查人、被調(diào)查人與本案當事人的關(guān)系、調(diào)查時間、調(diào)查地點、調(diào)查內(nèi)容、調(diào)查筆錄制作人等基本情況；還應當記明律師身份介紹，律師

6、要求被調(diào)查人實事求是作證等內(nèi)容，以及調(diào)查事項發(fā)生的時間、地點、人物、經(jīng)過、結(jié)果。2、被調(diào)查人在律師調(diào)查筆錄上，還應簽署或由他人代書下述文字：“以上筆錄閱讀過（或向我宣讀過），與我本人的陳述一致”。（六）委托調(diào)查。案件確有需要，并經(jīng)委托人同意，律師可以異地委托被調(diào)查對象所在地的律師事務所調(diào)查和收集證據(jù)。（七）律師申請人民法院調(diào)查。收集證據(jù)，應向人民法院遞交書面申請。人民法院要求律師協(xié)助調(diào)查收集證據(jù)的，律師應當參加。（八）需要勘驗物證或者現(xiàn)場的，律師應當依授權(quán)代理委托人向人民法院提出勘驗申請。（九）申請相關(guān)司法鑒定。律師認為需要進行鑒定的證據(jù)，應及時告知委托人或代理其向有關(guān)鑒定部門提出書面申請，并

7、在質(zhì)證中提出意見，請求法院委托或依法鑒定。（十）證據(jù)保全。1、在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情形下，律師應征得委托人同意后，代理其向公證機關(guān)或人民法院申請保全證據(jù)。2、律師申請保全證據(jù)，應提交書面申請并說明理由。 二、證據(jù)的審查、整理和提交。（一）編制證據(jù)目錄。律師對收集的證據(jù)應當進行編號，編制證據(jù)目錄并說明要證明的事實。（二）編制證人名單，并說明擬證明的事實。每一證人應附上相關(guān)材料，包括證人的姓名、年齡、性別、文化程度、職業(yè)、工作單位、詳細地址、證明事項、證明目的等。（三）申請證人出庭作證。需證人出庭作證的，在法律規(guī)定的時間內(nèi)將證人名單遞交人民法院。（四）秘密的保護。律師對涉及國家秘密、商業(yè)

8、秘密和個人隱私的證據(jù)應當保密，需要在法庭出示的，應事先告知法庭，以不公開方式舉證，不得在公開開庭時出示。（五）證據(jù)的提交。1、律師在開庭前向法院提交證據(jù)，一般可提交復印件，但開庭時應當出示原件。不能出示原件的，應說明理由。2、法院收取證據(jù)原件時，律師可要求法院或承辦法官或書記員出具收據(jù)。三、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行。（一）財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的提出。律師代為提出財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行申請，應讓申請人提供被申請人銀行帳號、有價證券、房地產(chǎn)、機器設(shè)備、車輛、產(chǎn)成品、原材料等財產(chǎn)線索。（二）財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的解除。1、若被申請人愿意提供擔保，律師可代其書寫解除財產(chǎn)保全申請書。2、在被申請人提供了足夠和有效擔保

9、后，法院仍不解除保全措施時，律師可依據(jù)當事人要求向法院領(lǐng)導或上級法院提出異議。四、整理開庭材料。（一）閱卷。律師可在開庭前到法院閱卷，并依據(jù)法院規(guī)定，復制有關(guān)案卷材料。（二）通知證人出庭。律師應通知自己一方聯(lián)系的擬出庭作證的證人攜帶身份證明準時到庭，并告知其出庭作證應注意事項。律師可以與證人合作，演練庭審作證、質(zhì)證的情形。（三）告知當事人出庭的注意事項。開庭前，律師可根據(jù)情況，告知被代理人或其法定代表人是否出庭。如果出庭，律師需告知其出庭及回答法庭和對方代理人提問應注意的事項。（四）準備調(diào)查提綱、代理詞提綱。調(diào)查提綱包括陳述提綱、舉證提綱、質(zhì)證提綱和發(fā)問提綱。律師應認真撰寫代理詞或代理詞提綱。

10、注意：律師接到法院書面通知時距開庭時間不足三日的，有權(quán)提出異議，要求法院更改開庭時間。 第四部分 參與法庭調(diào)查 一、法庭開庭前的準備。1、審判長在核對當事人身份時，律師有權(quán)對對方當事人及其代理人的身份提出異議。 二、法庭調(diào)查的順序。（一）原告陳述事實或者宣讀起訴狀，講明具體訴訟請求和理由；（二）被告陳述事實進行反駁或者宣讀答辯狀，提起反訴的，講明具體請求和理由；（三）第三人陳述或者答辯，針對原、被告的陳述提出承認或者否認的答辯意見，或提出獨立的訴訟主張。三、舉證和質(zhì)證。1、物證，律師可以但不限于從以下方面質(zhì)證： （一）物證的真?zhèn)?；（二）物證與本案的聯(lián)系；（三）物證與其他證據(jù)的聯(lián)系；（四）取得該

11、物證的程序是否合法。2、書證，律師可以但不限于從以下方面質(zhì)證：（一）書證是否為原件；（二）書證的真?zhèn)?；（三）書證的合法性；（四）書證所要證明的事實；（五）書證與其他證據(jù)的矛盾；（六）書證的來源。3、證人證言，律師可以但不限于從以下方面質(zhì)證：（一）證人與雙方當事人的關(guān)系，特別是與對方當事人有無關(guān)系，與本案有無利害關(guān)系；（二）證人證言的來源及合法性；（三）證人證言的內(nèi)容及要證明的事實；（四）證人年齡、智力狀況、行為能力等自然情況；（五）證人的證言前后是否矛盾；（六）證人證言與其他證據(jù)的矛盾。注意：a、如證人無正當理由不出庭接受質(zhì)證，律師可建議法庭對該證人證言不予采信。b、律師應結(jié)合有關(guān)背景材料進行

12、綜合分析，發(fā)表該證人證言能否采信的看法，并闡明具體理由。4、視聽資料，律師可以但不限于從以下方面質(zhì)證：（一）取得和形成的時間、地點和周圍的環(huán)境；（二）有無剪補；（三）收集的過程及其合法性；（四）所要證明的事實與案件的聯(lián)系。5、鑒定人和鑒定結(jié)論，律師可以但不限于從以下方面質(zhì)證：（一）鑒定人的資格；（二）鑒定人與雙方當事人的關(guān)系；（三）鑒定的依據(jù)和材料；（四）鑒定的設(shè)備和方法；（五）鑒定結(jié)論是否具有科學性。如果律師認為鑒定結(jié)論不能成立或者不完整的，可以申請重新鑒定或者補充鑒定。 四、歸納辯論焦點。審判長歸納爭議焦點或法庭調(diào)查重點后，律師有權(quán)提出修改和補充意見。第五部分 法庭辯論。一、在法庭辯論過程

13、中，律師發(fā)現(xiàn)案件某些事實未查清的，可以申請恢復法庭調(diào)查。二、在庭審過程中，發(fā)現(xiàn)審判程序違法，律師應當指出，并要求立即糾正，以維護當事人和代理人的訴訟權(quán)利。第六部分 調(diào)解、和解.。一、律師應當在代理權(quán)限內(nèi)參與調(diào)解、和解。未經(jīng)特別授權(quán)，不能對委托人實體權(quán)利進行處分。二、律師代為簽收調(diào)解書，應有委托人的書面授權(quán)，否則，不能簽收。 第七部分 休庭后的工作。一、閱讀法庭筆錄。律師應認真閱讀法庭筆錄，如有遺漏或者差錯，應當申請補正。二、提交代理詞。休庭后，律師應按法庭要求及時提交代理詞。三、交接和補充證據(jù)。對于在法庭上出示的證據(jù)，休庭后應與本案承辦人員辦理交接手續(xù)。需要補充證據(jù)的，律師應在法庭指定的期限內(nèi)

14、提交。 第八部分 二審程序中的律師代理應注意的事項：一、律師應根據(jù)一審情況，及時做好證據(jù)補救工作，盡量收集支持本方主張，反駁對方主張的新證據(jù)。二審案件不開庭審理的，律師應及時提交書面代理詞。二、對當事人在一審中已提出的訴訟請求或反訴請求，原審法院未作審理判決的，或判決結(jié)果超出訴訟請求范圍的，律師應代當事人請求二審法院調(diào)解或發(fā)回重審。三、在二審時，原審原告或有獨立請求權(quán)的第三人增加訴訟請求，或原審被告提出或增加反訴請求，律師應建議二審法院調(diào)解或發(fā)回重審。 第九部分 執(zhí)行程序中的律師代理 一、 接受委托。委托律師代為放棄、變更民事權(quán)利，代為進行和解，或代為領(lǐng)取標的物的，應當有委托人的特別授權(quán)。 二

15、、申請執(zhí)行和強制執(zhí)行。（一）申請執(zhí)行。法院向被執(zhí)行人送達執(zhí)行通知書。（二）申請強制執(zhí)行。人民法院受理執(zhí)行申請后，被執(zhí)行人未按人民法院執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務，律師可以申請人民法院強制執(zhí)行。三、執(zhí)行措施。（一）申請執(zhí)行人員查封、扣押或立即強制執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。（二）向人民法院提出變更和追加被執(zhí)行主體的申請。（三）執(zhí)行異議提出和審查。 1、如果確有法定事由可以提出執(zhí)行異議的，可向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議；2、執(zhí)行程序中，案外人提出異議的，申請執(zhí)行人的律師應審查其異議是否成立。律師認為異議不能成立的，應向人民法院提供異議不能成立的意見和理由。（四）向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。

16、被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆眨珜Ρ景敢酝獾牡谌讼碛械狡趥鶛?quán)的，律師應在征得申請執(zhí)行人的同意后，請求人民法院向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。（五）提出破產(chǎn)申請。被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足以清償全部債務的，律師應征詢委托人是否提出破產(chǎn)申請。（六）參與分配。1、被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部財產(chǎn)或主要財產(chǎn)已被一個法院因執(zhí)行確定金錢給付義務的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足以清償全部債務的，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，申請執(zhí)行人對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)，律師應代理委托人提出對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配的申請。2、申請執(zhí)行人申請參與分配的，律師應當向原申請執(zhí)行的人民法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。由原申請執(zhí)行的人民法院轉(zhuǎn)交主持分配的