晚近國際商事合同法統一化的發(fā)展的論文

1、晚近國際商事合同法統一化的發(fā)展的論文 cisg 與 picc 之比較大道之行律師事務所張照東葉勇內容提要：國際商事合同通則是繼聯合國國際貨物銷售合同公約之后的一項重要法律文件， 它繼承和發(fā)展了后者所取得的成果，拓展了適用統一規(guī)范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙,促進國際商事活動的順利進行。本文在性質、適用范圍、書面形式、合同的訂立、通知義務、提前履行、實際履行、合同的效力、合同的解釋、合同的內容、合同的履行、合同的不履行、損害賠償等方面對二者進行比較，展示在合同法統一化進程中取得的新成就。主題詞：合同法統一化通則公約比較作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建

2、廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv在國際貿易中，由于各國法律規(guī)定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發(fā)展,就顯得很有必要。早在 1930 年，國際統一私法協會(unidroit) 就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964 年海牙會議正式通過了國際貨物買賣統一法公約和國際貨物買賣合同成立統一法公約。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(uncotral) 在上述兩項公約基礎上，

3、于 1978 年完成了聯合國國際貨物銷售合同公約(united nations convention on contract for theinternational sale of goods, 簡稱cisg)草案，并于1980 年 3 月 10 日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。年1 月 1 日，該公約正式生效。鑒于進一步發(fā)展和完善國際商事慣例的需要，unidroit 于 1980 年成立一個由來自不同法律文化和背景、 具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994 年 5 月， unidroit 理事會在羅馬召

4、開的第 73 屆會議上，正式通過了國際商事合同通則(principles of international commercialcontracts,簡稱picc) 。本文將對這兩個法律文件進行比較，展示picc 在合同法統一化進程中取得的新成就。一、總體比較作為合同法統一化在晚近發(fā)展的兩大成果，cisg 與 picc 都是在國際貿易法統一化的背景之下， 通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發(fā)展。上述共性，為cisg 與 picc 的比較提供了可比性的基礎。1、文件的性質就法律文

5、件的性質而言，cisg 是一項國際條約。 作為國際條約， 它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。對于 picc 的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。 但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例”是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力?！?一般認為， “構

6、成國際慣例， 須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成?！?對比國際慣例的上述特點與構成要件，picc的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（ 1） picc 在 1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用 ”；（ 2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定， 法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規(guī)則對使用法律做出選擇，很少直接適用picc作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以picc 作為適用法

7、律的也不常見，因此在物質因素上picc 缺乏經常 “重復的類似行為 ”；（ 3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規(guī)，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認picc當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上 picc 缺乏 “法律確信 ”?；谏鲜隼碛?，筆者認為：picc 不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法 ”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，

8、picc 在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時picc 將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。區(qū)分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優(yōu)先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定(聲明保留條款除外) 。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用， 或者在本應以一國法律為準據法， 但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規(guī)定時才適用國際慣例。但是， 作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。2、適用范圍首

9、先， 從適用客體看。傳統理論上國際貿易只包括有形貿易，即貨物進出口。 隨著經濟的發(fā)展 ,國際貿易的內涵已突破傳統理論范疇，將無形貿易包括在內。cisg 與 picc 分別代表了國際貿易領域在新舊形式下的發(fā)展狀況：cisg 僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿易的國際貿易的內容，服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。picc 反映的國際貿易的內容則包括有形貿易和無形貿易，它適用于國際商事合同， 即國際貨物銷售合同，國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力

10、，cisg 在對人效力的規(guī)定上此又不盡相同：營業(yè)地在不同締約國的當事人，或營業(yè)地在不同國家的當事人所在國不是締約國，而根據國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。4picc 作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規(guī)定，只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄，picc 均對其適用，而不管雙方當事人是否位于不同國家,即使純粹的國內合同也可由雙方當事人約定適用picc，不過，5 任何此類協議都必須遵守管轄合同的國內法的強制性規(guī)則。必須指出的是， “國際”在國內和國際立法中有不同的劃分標準，主要是營業(yè)地說與國籍說。cisg 采用的是營業(yè)地說， 6picc并未明確規(guī)定這些標準，只是設想要對“國際 ”合同這一概

11、念給予盡可能廣義的解釋，7實際上是兼采營業(yè)地說與國籍說。此外，在下列三種情況下，picc 也可適用于國際商事合同的當事人：(1) 當事人未選擇任何法律管轄其合同，當事人同意其合同受“法律的一般原則 ”、“商事規(guī)則 ”或類似的措辭所指定的規(guī)則管轄時，可適用picc； (2) 適用于合同的法律對某一問題的相關規(guī)則無法確定時，picc 可對該問題提供解決辦法；(3)當現有國際法律文件的某一條款的含義或對某一問題的解釋存在爭議時， picc 可用于解釋或補充國際統一法的文件。8二、繼承與改進picc 不是憑空產生的,而是在 cisg 的基礎之上 ,吸收其精華部分，在繼承的同時進一步完善而來的 ,下列幾

12、點就體現了這種繼承與改進：1、書面形式picc 與 cisg 一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內的任何形式證明。但是“書面 ”含義是什么？二者有不同解釋：cisg 對 “書面 ”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報和電傳在內。9picc 則明確地給 “書面 ”下了定義： “書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。10毫無疑問， picc 界定的 “書面 ”范圍比 cisg 來得大，其意義在于對新科技發(fā)展成果的確認。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內立法上都以書面為合同成立的要件。 隨著科技的發(fā)展，在國際貿

13、易領域中出現了電子數據交換(edi) 這種新的貿易手段，給傳統法律帶來巨大挑戰(zhàn)原有法律的 “書面 ”并未包括edi 這種形式在內。 在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴大法律對“書面 ”一詞所下的定義。picc 在這方面作了大膽改進,將 edi 納入書面范疇， 適應了高科技條件下發(fā)展國際貿易的需要。2、合同的訂立合同訂立的第一個階段是要約， 其最終成立就是對要約的承諾， 因此對要約的內容進行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定 ,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨， 即構成要約。 cisg 與 picc 在這個定義上并無太大分歧， 但在要

14、約的內容，即對 “十分確定 ”如何理解，則有不同解釋。 cisg 對要約下定義后進一步規(guī)定 “一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規(guī)定數量和價格或規(guī)定如何確定數量和價格， 即為十分確定。 ”11由此可見，在 cisg 中要約的內容共三項：標的、數量、價格。 picc 并沒有象 cisg 一樣明確規(guī)定何為“十分確定 ”，12 但根據其解釋， 判斷一項建議是否“十分確定 ”而構成要約的標準是： (1)要約人是否發(fā)出要約；(2)受要約人是否承諾；(3) 當事人是否有意達成一個有約束力的協議； (4)空缺條款能否通過依據picc 第條的規(guī)定解釋協議的語言來確定,或能否根據第條或第條的規(guī)定進行補充。 1

15、3此外，對要約的不確定性可根據當事人之間業(yè)已建立的習慣做法或慣例加以解決， 也可以依據其他具體規(guī)定來解決，如第條“履行質量的確定 ”，第條“價格的確定 ”，第條 “履約地 ”，第條 “未規(guī)定的貨幣 ”等。合同訂立的第二階段是承諾。在交易中， 受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內容。根據合同法理論， 變更的承諾一般構成反要約而非承諾，因此 cisg、picc 都規(guī)定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即為對要約的拒絕并構成反要約。14這一規(guī)定的適用是有條件的，即變更的內容必須實質性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不

16、符或差異,否則仍將構成承諾。問題的關鍵是，什么情況下才是實質性變更？cisg的解釋是 “有關貨物價格、付款、 貨物質量和數量、 交貨地點和時間， 一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”15picc則認為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內容涉及價格或支付方式、 非金錢債務的履行地點和時間，一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構成對要約的實質性變更。對此問題應予考慮的一個重要因素是， 變更條款或差異條款在有關的貿易領域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料

17、之外。兩相比較 ,后者比前者的要求來得寬松、合理。3、通知義務在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現當事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達， 即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達主義和了解主義三種做法。cisg 第 27 條規(guī)定： “除非本公約本部份另有明文規(guī)定，17 當事人按照本部分的規(guī)定，以適合情況的方法發(fā)出任何通知、 要求或其他通知后， 這種通知如在傳遞上發(fā)生耽擱或者錯誤或者未能到達， 并不使該當事人喪失依靠該項通知的權利。 ”這條規(guī)定采取的是投郵主義。picc 第條規(guī)定： “ (1)凡需要發(fā)出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發(fā)出。（ 2）通知于送達

18、被通知人時生效。（ 3）在第（ 2）款的范圍內，通知于口頭傳達給被通知人或遞送到被通知人的營業(yè)地或通訊地址時，為送達被通知人?！边@條規(guī)定采取的是送達主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。4、提前履行對于提前履行問題，cisg 第 52 條第 1 款規(guī)定： “如果買方在規(guī)定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物， 也可以拒絕收取貨物。 ”至于什么情況下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應的法律后果是什么？這些都沒有明確規(guī)定，語焉不詳。picc 則對此做出了明確的規(guī)定。根據 picc，債權人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權人這樣做無合法利益；如果一方當事人履行自己義務的時間已經確定

19、，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務的時間； 因提前履行給債權人帶來的額外費用應由債務人承擔，并不得損害任何其他救濟方法。 18一般情況下， 確定履行時間是為了適應債權人業(yè)務活動的需要，而提前履行可能給債權人帶來不便。 但是，有些時候按時履行時對債權人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以， picc 對于提前履行的拒絕限定了條件， 目的是為了督促當事人更好地履行合作義務，這是誠實信用原則在合同履行過程中的一個體現。同時，picc 詳細地規(guī)定了提前履行所產生的相應法律后果，比起cisg不能不說是個進步。5、合同履行的艱難情形艱難現象已

20、被不同法系用其他稱謂的概念所承認，如 “合同目的落空”、“合同基礎消失”,我國則是 “情勢變遷 ”、“情事變更 ”。cisg 在免責方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19picc 則吸收各國立法精華，以專節(jié)的形式確認了“艱難情形 ”這一國際貿易中存在的問題。20picc 首先界定了艱難情形的定義和構成要件：(1)合同雙方均衡發(fā)生根本改變，即履約費用增加或得到履約的價值減少；(2) 事件發(fā)生或當事人知道該事件發(fā)生是在訂立合同之后；處于不利地位的當事人不能合理預見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當事人所控制;(5) 事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。21 艱難的效果，就是處于不

21、利地位的當事人有權毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當事人有權停止履約,只有在合理時間內未能達成協議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或為恢復合同的均衡而修改合同。22需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產生于合同訂立之時，是一方當事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質和目的而使其獲得過分利益； 艱難情形產生于合同訂立之后，是由于雙方當事人意志之外的事件發(fā)生而使雙方均衡發(fā)生根本改變。 不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責； 艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經修改某些條款后繼續(xù)存在。6、合同

22、的不履行在合同的不履行方面， picc 區(qū)分了兩種情況的不履行 不可免責的不履行和可免責的不履行。對于另一方面當事人可免責的不履行，一方當事人無權要求損害賠償或實際履行，但是沒有得到履行的一方當事人通常有權終止合同而不管該不履行是否可以免責。picc 第條繼承了cisg 第 25 條“根本違反合同”的規(guī)定，并將其發(fā)展為“根本不履行 ”，進而規(guī)定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益，除非另一方面當事人并未預見也不可能合理地預見到此結果；(2)對未履行義務的嚴格遵守是否合同項下的實質內容；(3) 不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履

23、行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能信賴另一方當事人的未來履行；(5) ?若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。23 這些考慮因素的規(guī)定，是 picc 在 cisg 基礎上的完善和發(fā)展，有利于在實踐中判斷是否構成根本不履行。而根據 picc，如果一方當事人未履行其合同義務構成了對合同的根本不履行,則另一方當事人有權終止合同。7、損害賠償在損害賠償方面， picc 的第條 “損害的可預見性 ”，第條 “存在替代交易時損害的證明”，第條 “依時價確定損害的證明”，第條 “損害的減輕 ”沿用了 cisg 第 7477條的規(guī)定。除此之外， picc 更詳細地解決了 c

24、isg 在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規(guī)定了損害賠償請求權的單獨行使或者與其他救濟手段一并行使；24(2) 確定了完全賠償原則；25(3) 區(qū)分了損害的不同程度肯定性， 對機會損失的賠償根據機會發(fā)生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償的金額，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權；26(4)部分歸咎于受損害方當事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規(guī)定了未付金錢債務的利息給付義務，及利率的確定方法； 28(6) 規(guī)定了金錢賠償的方式 一次付清或分期付清； 29(7)規(guī)定了估算損害賠償的貨幣 以表示金錢債務的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當的貨幣表示為準；

25、 30(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實際損害如何，以及請求減少約定金額的條件 約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。318、實際履行金錢債務一般不存在履行不能問題， 因此對于金錢債務的實際履行各國的看法基本上是一致的。但是， 對于非金錢債務的實際履行，兩大法系的態(tài)度是不一樣的，大陸法系比較強調合同的實際履行， 英美法系則不注重合同的實際履行，允許以損害賠償替代實際履行。在這個問題上， cisg 第 46 條第 1 款規(guī)定：在賣方違反合同時 “買方可以要求賣方履行義務”， picc第條規(guī)定： “如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務，另一方當事人可要求履行”。二者規(guī)定

26、大體相同。但是，為了協調兩大法系的矛盾，cisg 第 28 條規(guī)定： “如果按照本公約的規(guī)定， 一方當事人有權要求另一方當事人履行某一義務，法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務， 除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！边@就是說， cisg 將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法判斷，當事人在不同的地方起訴，同樣的案情可能會有不同的結果。相比之下，picc 則明確了實際履行是可取的，而且取決于當事人的要求而非法院的自由裁量。9、合同的內容cisg 適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權利義務和買賣雙方違反合同的補救辦法， 以及風險轉移等事項作

27、了細致詳盡的規(guī)定。32picc 適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內容做出共同適用的規(guī)定：明確規(guī)定明示和默示兩種義務； 33 確定了當事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結果的義務，35 以及確定所涉義務種類的考慮因素；36對合同既未規(guī)定也無法根據合同確定質量、價格時如何確定履行的質量和價格也作了規(guī)定；37 對未定期限的合同則賦予當事人通過在事先一段合理時間內發(fā)出通知終止該合同的權利。3810、合同的解釋在合同某些條款含義不清、當事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。cisg 僅有一個條款對合同的解釋進行規(guī)定，39picc 則以專

28、章解決了這一問題。40 在 cisg的基礎上 ,picc 取得了如下進步： (1) 當事人的共同意圖優(yōu)先及依據通情達理的人理解的原則；41(2) 依據整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項條款的解釋應以使它們全部有效為宗旨，而不是排除其中一些條款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規(guī)則；44(5)存在語言差異時優(yōu)先根據合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補充空缺條款的規(guī)則及標準 各方當事人意圖、合同性質與目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。 46三、創(chuàng)新與發(fā)展picc 并不停留在對cisg 原有范圍內的繼承與改進,而是大膽突破，對cisg 未曾涉足的許

29、多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現了picc 在 cisg 基礎上的創(chuàng)新。1、合同的效力各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規(guī)定也不相同，在某些問題上的法律觀點分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實性問題。基于各國法律的重大分歧，cisg 第 4 條規(guī)定： “本公約除非另有明文規(guī)定，與下列事項無關：(a) 合同的效力，或其任何條款的效力”這使 cisg 在合同效力問題上繞道而過?；诤贤Я贤闹卮笥绊?picc 并未回避合同的效力問題，而是設立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當事人選擇適用和各國立法參考。根據picc，合同的效力在

30、于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價與約因； 47(2)自始不能不影響合同效力；48(3) 本章的各項規(guī)定具有強制性，但關于協議的約束力、自始不能、錯誤的規(guī)定除外；49(4) 本章各項規(guī)定在適當修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤； 51(2) 欺詐； 52(3) 脅迫； 53(4) 重大失衡； 54(5) 第三人行為。 55宣告合同無效的效力：(1) 具有追溯力；(2)返還依據被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實物的必須進行補償；(3) 損害賠償以使另一方當事人處于如同其未訂立合同的地位。 56在下列情形下，原本有權主張合同無效的當事人喪失宣

31、告合同無效的權利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟卻未提供救濟； 57(2) 在重大失衡場合下，一方當事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業(yè)標準；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當事人負責，而該當事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當事人愿意或已按有權因錯誤宣告合同無效的當事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經訂立；60(6)不在合理期限內發(fā)出宣告合同無效的通知；61(7) 部分無效不影響其他部分的效力，除非

32、維持合同的其余部分不合理。62必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現的合同無效的原因都屬于picc 調整的范疇 ,它不涉及以下原因而導致的合同無效：(1) 無行為能力； (2)無授權； (3)不道德或非法。 63 這些問題仍應繼續(xù)由適用法管轄。2、公共許可在合同的一般履行上，picc 與 cisg 有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中 “公共許可 ”則是 cisg 所沒有的。公共許可包括依據公共性質的考慮而設立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機構批準還是由政府因特定目的而委托授權的非政府機構批準無關,合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求 ,這就產生一系列問題：由誰承擔

33、提出申請的義務，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請遭至拒絕的法律后果。根據 picc 的規(guī)定，如果只有一方當事人的營業(yè)地在該國，則該方當事人應毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準又未拒絕，那么任何一方當事人均有權終止該合同；當許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的， 即使許可申請遭拒絕， 該合同仍得以維持。 64 這就是說 ,當政府拒絕公共許可的申請，將導致合同的全部無效或部分無效。3、惡意談判締約自由原則對于保證國際貿易經營者之間健康的競爭至關重要，因此picc賦予當事人締約自由的權利，允許當事人自由進行談判，并對未達成協議不承擔責任。但是，picc同時也禁止當

34、事人濫用此項權利，它不得與誠實信用和公平交易原則相沖突。于是，在 picc中首次出現了關于惡意談判及其責任的規(guī)定。65如果一方當事人在無意與對方達成協議的情況下開始或繼續(xù)進行談判，即為惡意。 一方當事人有意或由于疏忽使對方當事人對所談合同的性質或條款產生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應予披露的事實，亦構成惡意。 如果一方當事人以惡意進行談判， 或惡意終止談判， 則該方當事人以應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任，即責任方應負擔談判中發(fā)生的費用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機會進行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產生的利益。行使中斷談判的權利應以遵守誠實

35、信用和公平交易原則為前提， 即使在進行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人也不得隨意突然無正當理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情況而定， 特別是一方當事人信賴談判的積極結果，及雙方當事人已達成一致的與所要訂立的合同的有關問題的數量。4、特意待定在國際貿易中可能存在這樣的情況：當事人有意留下一個或多個條款待定，因為他們不能或不愿在合同訂立時做出決定，而將這一決定留待他們日后進一步談判商定或由第三人確定，這就產生了關于合同成立與條款內容的確定等一系列法律問題。根據picc 第條，只要當事人有意訂立合同， 特意待定這一事實并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規(guī)

36、定， 盡管有待定條款， 當事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協議的確定程度，待定條款根據其性質只能在以后決定的事實、協議已經部分生效的事實等。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，考慮到當事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中， 一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項或以特定形式達成的協議為條件，則在對這些特定事項或特定形式達成協議之前,合同不能成立。 在這里， “堅持 ”一詞明確了當事人若只是簡單地表達其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種

37、表達必須是非常明確的。5、格式之爭國際貿易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當雙方當事人通過交換彼此的標準格式文本進行交易， 并且都堅持最后的合同是在自己的格式文本基礎上達成協議之時，就會引起關于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經濟交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達成共識。picc參照各國法律的不同做法， 對此規(guī)定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。picc 將標準條款界定為一方為通常和重復使用的目的預先準備，并在實際使用時未與對方談判的條款。 67一方或雙方當事人使用標準條款訂立合同，適用訂立合同的

38、一般規(guī)則，但應受到如下限制：(1)標準條款中由于內容、語言和表達方式而使對方不能合理預見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標準條款與非標準條款發(fā)生沖突，以非標準條款為準； 69(3) 在雙方當事人均使用各自的標準條款的情況下，如果雙方對除標準條款以外的條款達成一致，則合同應根據已達成一致的條款以及在實質內容上相同的標準條款訂立，除非一方當事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當事人其不受此種合同的約束。 70四、正確看待piccpicc 是繼 cisg之后的一項重大成果，它繼承和發(fā)展了cisg 在合同法統一化方面所取得的成果， 拓展了適用統一法規(guī)范的空間，進國際商事活動的順

39、利進行。但是，對于大其作用。1、 picc 與 cisg 的關系有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙，picc 我們必須有個清醒的正確認識，不能盲目夸促應當明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協調的結果，要在各締約國之間獲得普遍認可，就必須考慮各國實際采納與適用的現實性與可能性，只能在各國的不同規(guī)定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點，同時確認各國無差異的規(guī)定，對于分歧較大的問題則無法做出統一規(guī)定，或者避而不談， 或者在做出原則性規(guī)定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是 cisg 的缺點。 但是， picc 在相當大程度上是個理論研究成果， 與各國的意志與利益并

40、無直接聯系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達到國際商事合同法統一化的目的，因此在學理上獲得了較高的贊譽。但是，它較少考慮各國的實際情況，要在短期內獲得各國的普遍認可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代cisg 的地位。然而， picc 與 cisg 并非沒有絲毫關系。一方面，cisg 第 7 條第 1 款規(guī)定： “在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要。”作為國際貿易發(fā)展和合同法統一化進展的成果，picc 無疑可以用于解釋cisg。另一方面， cisg第 7 條第 2 款規(guī)定： “凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公

41、約所依據的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下， 則應按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。 ”由于 picc 包含的內容比 cisg 來的廣，在 cisg 未涉及的領域內 （如欠款計息的利率、期限和確定方法）可以起到補充的作用。2、 picc 的作用如前所述， picc 不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當大程度上只能依賴于當事人的自覺采用，基本上沒有強制適用的余地。在國際商務活動的實踐中，直接引用picc 作為法律適用的并不多見，因為商人們本身對此也不是很熟悉，而且各國法律的現行規(guī)定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引picc 作為斷案的依據也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律

42、而去援引一個需要從頭學起的陌生的規(guī)范性文件呢？上述原因，決定了picc 適用的機會是很有限的，用 unidroit 自己的話講： “理事會清醒地意識到通則并不是一項立即產生約束力的法律文件，因此，對通則的接受和認可將在很大程度上依賴于通則本身具有說服力的權威?！?1不能否認，隨著picc 被越來越多的人們所認識和接受，并在國際商事實踐中得到越來越廣泛的采用， picc 的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務活動中得到直接的適用。1 蘇聯 克里緬科等編： 國際法詞典 ，劉莎、陳森、馬金文譯，商務印書館1995 年 5月第 1 版，第 124 頁。2 余勁松主編：國際經濟法學 ，高等教育出版社1994 年 6 月第 1 版，第 23 頁。3 國際統一私法協會： 國際商事合同通則 ，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996 年 8 月第 1 版，引言第2 頁。4 cisg 第 1 條第 1 款 a 項、 b 項。5 picc 前言。6 cisg 第 1 條第 1 款 a 項：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同 ”。7 picc 前言。8 picc 前言。9 cisg 第 13 條。10 picc 第條定義。11 cisg 第 14 條。12 pi