居住權法律性質(zhì)淺析

1、內(nèi)容摘要：居住權在現(xiàn)代 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律 HYPERLINK /class_free/22_1.shtml 文化中大多是以一項 HYPERLINK /class_free/111_1.shtml 憲法權利被人們所熟知的，居住權具有普遍人權的含義，是一種人生而具有的不可剝奪的權利。但是最初的居住權在羅馬法中卻是以物權（確切的是用益物權）的形式出現(xiàn)的。本文通過對居住權的概念、特征及其作為獨立物權存在的合理性進行論述，將居住權這一看似簡單的概念進行了系統(tǒng)的法理分析。關鍵詞：居住權物權用益物權租賃權正文：居住權作為一個日常生活中并不鮮見的名詞，并非

2、生而以物權的面貌出現(xiàn)。世界人權宣言第13條第一款說到“人人在各國境內(nèi)有權自由遷徙和居住?！痹谶@里，“居住權”具有普遍人權的含義，是一種人生而具有的不可剝奪的權利，是與人之本質(zhì)天然地聯(lián)系在一起的，也是一國政府應當為本國公民提供的必要保障。同樣意義的居住權也出現(xiàn)在 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟、 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會、文化權利國際公約之中。寧波市對房屋共有人的居住權進行了規(guī)定，目的是為生活中時常出現(xiàn)的共有人權利受侵害的情況提供解決的法律依據(jù)，以使

3、共有人都能平等的享受對共有房屋的居住權利。正在制定中的住宅法提出了“居者有其屋”的口號，保障居民的居住權是其立法內(nèi)容之一；同時作為消費者權益保護的一項具體化措施，也把如何保障房屋所有權人依法享有的對其房屋的使用、收益、處置的權利作為該法制定的重要目的，進一步體現(xiàn)國家對 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場行為的宏觀調(diào)控作用?？梢?，居住權這樣一個名詞在大多數(shù)人頭腦中并不陌生。但是，如果從物權的角度來看待它，則其含義就與上述幾種概念大相徑庭了。將居住權作為一項獨立的用益物權規(guī)定與本國物權法中，這在物

4、權立法較為完善的大陸法系國家似乎并不具有普遍性，在我國目前對于物權立法的熱烈討論中也并非一個富有爭議的話題。有學者曾經(jīng)提出應在我國未來的物權法中對居住權進行規(guī)定，雖未形成一呼百應之勢但也不失為一個具有現(xiàn)實意義的問題。中國人大法工委即將出臺的物權法征求意見稿將居住權作為用益物權的一種做出了規(guī)定，可視為對現(xiàn)實需要的一種回應。在這里，作為一項獨立的物權制度，“居住權”應是指特定人因居住而使用他人房屋的權利。（1）即設定該權利的主體是特定范圍內(nèi)的人（一般情況下是具有特定人身關系的雙方，特殊情況下也可以超出這一范圍，如老年人與照顧過他的小保姆），而不是任意當事人，這是由于在物權制度中設立這樣一項單獨的權

5、利的目的所決定的，即滿足家庭關系或夫妻關系中對居住的需求。客體僅限于房屋，一般情形中也無法在其他物上設立居住權。居住權人權利的行使對房屋所有人絕對、排他的權利構成一種限制，所有權人及其他人都必須容忍該權利人對作為客體的房屋進行居住而不得干涉。但同時，如有必要，房屋所有人并不因?qū)λ嗽O立了居住權而喪失對該房屋為共同使用的權利。居住權可以通過 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同、遺囑、法律的直接規(guī)定以及時效取得。（2）可見，對享有居住權的一方來說，法律這樣一種明確的規(guī)定即保證了此項權利具有了對抗一般人的效力，體現(xiàn)了特定人對房屋這一不動產(chǎn)的一種現(xiàn)實性、排他性的支

6、配權。據(jù)此，我們可以進一步分析居住權的法律性質(zhì)。第一，居住權是物權而非債權，通過合同設定的居住權與租賃合同設定的租賃權相區(qū)別。對于“物權”的理解，各家學說雖然給出的定義各有側(cè)重，不一而足，但對于其本質(zhì)含義的理解是大同小異的。物權的特征歸根到底，一是直接支配性，一是保護的絕對性。物權所涵蓋的所有效力都可以由這兩個特性引申出來。（3）前者體現(xiàn)了物權的積極效果，即無需他人意思或行為介入，即能以自己意思對標的物直接進行管領、實現(xiàn)權利內(nèi)容；后者體現(xiàn)了物權的消極效果即除權利人之外的其他任何人都負有不得侵害該權利的消極的不作為義務。（4）而債權則是指特定主體之間請求為一定行為或不為一定行為的權利。物權與債權

7、的區(qū)別是顯而易見的：物權是絕對權，除權利人之外的一切人均負有不作為的義務，債權是相對權，其效力僅指向特定的義務人，不能對抗第三人；物權是支配權，權利人權利的行使無需借助他人的行為，債權是請求權，債權人權利的實現(xiàn)取決于特定 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 債務人義務的履行，債權人無權直接支配債務人的財產(chǎn)。物權通過規(guī)定人與物之間的關系體現(xiàn)人與人的關系，而債權直接展示人與人之間的關系，物權與債權是內(nèi)涵完全不同的兩種權利，“物權可以定義為對某物的獨立支配權，這意味著：對該物的權利行使以及對其不同程度的享

8、用均獨立于同一定人的關系?！保?）這里所指“同一定人的關系”也就是債的關系。“居住權”（habitatio）是指因居住而使用他人房屋的權利。它以他人所有的房屋為權利客體，以排他性的占有、居住為權利內(nèi)容，包括所有權人在內(nèi)的其余任何人都不得非法干涉居住權人在權利范圍內(nèi)行使居住權，對于任何妨礙權利行使的行為居住權人都可以直接向其請求排除妨害?？梢?，居住權是一種以對他人的物的占有為前提、由特定人對他人所有的物進行用益的權利，是一種用益物權。由于物權法定原則決定了所有物權的種類內(nèi)容必須由法律明確加以規(guī)定，而不能由合同雙方自由設定，在我國還沒有成文的物權法的情況下，我們只是在理論上對居住權的物權性質(zhì)進行分

9、析。由于居住權可以通過簽訂合同設定，將其與房屋租賃合同設定的租賃權區(qū)別開來就成為必要。房屋租賃權（簡稱租賃權）是指承租人基于房屋租賃合同取得的對他人房屋進行使用、收益的權利。它同樣以他人所有的房屋為權利客體，權利人在合同約定范圍內(nèi)對其享有占有、居住、收益的權利；各國普遍設有“買賣不破除租賃”原則，使得承租人能都夠以其租賃契約對抗新的房屋所有權人，被稱為租賃權的物權化。有學者也認為租賃權本就是一種用益物權，所謂的“物權化”不過是對其自身屬性的重復。（6）可見，居住權與租賃權的確存在某種程度的相似性，二者是否可以統(tǒng)一于用益物權成為需要分析的一個問題。我們可以認為，租賃權的物權性與居住權的物權性是有

10、相同之處的，二者都構成了對所有權限制，效力不僅及于所有權人，還能對抗所有權人之外的第三人。在有關現(xiàn)行法規(guī)中規(guī)定房屋租賃應當進行登記備案，（7）其可行性暫且不論，但租賃權一旦登記即應具有對抗效力。盡管如此，“私有財產(chǎn)的真正基礎即占有，是一種事實，一個不可解釋的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)?！保?）租賃權在法律上“仍是具有物權性質(zhì)的債權，其債權的色彩仍然十分濃厚”，不僅涉及到租賃權本身存在的前提，而且是由法律設立一項制度的社會目標以及物權制度的基本要求決定的。當權利直接針對一個物發(fā)生作用時，這樣的權利被稱作物權；而當權利

11、的擁有所針對的是另一法律主體，后者有義務為權利擁有方履行一定的行為，這樣的權力即構成債權?！白赓U契約之承租人僅能先請求出租人交付租賃物，非經(jīng)出租人履行租約，交付租賃物，容許承租人用益后，承租人不能支配租賃物”。（9）這是因為租賃權并非直接對于物為支配的獨立的權利，而是對于出租人允許承租人為使用的債權所附從的權利，是允許使用房屋這一債權“所生之反射效果”。（10）也就是說租賃權不只是包括對房屋為使用收益，還必須以請求出租人交付房屋占有為前提，在出租人轉(zhuǎn)移占有之前如果他不依合同將標的物轉(zhuǎn)移與承租人而是轉(zhuǎn)給他人使用，那么承租人即喪失租賃權，無權要求出租人交付該房屋以保證租賃權的行使，而只能以合同約定

12、請求對方承擔違約責任。這是與居住權最明顯的區(qū)別。居住權是一項獨立的權利而非其他權利的附隨后果，不以交付為前提，根據(jù)嚴格的登記要件主義，居住權的設定必須以登記為條件，而一旦設定，不論房屋是否已經(jīng)現(xiàn)實地轉(zhuǎn)移了占有，居住權人都對該特定房屋享有了排他性的權利，對于任何對該權利的行使造成妨害的行為居住權人都可直接對抗，無需借助原設定居住權的 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同的效力，這無疑比要求所有權人承擔違約責任支付損害賠償金更能有力的保護居住權人的利益。另外， HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律制度的設立必須達到這樣的目標：于

13、該制度所帶來的 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會效益相比，同時增加的社會 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本是微不足道的。對于大量存在的私房出租行為，法律并未強制性的規(guī)定必須進行登記（雖然這樣的登記僅僅具有 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理的意義），而且對于頻發(fā)的短期租賃行為來說，由于成

14、本的巨大，登記幾乎是不可能。而公示公信原則作為物權制度下的基本原則要求不動產(chǎn)權屬的變動必須以登記作為公示手段，基于嚴格的登記要件主義制度，不登記則權利不發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此不經(jīng)登記權利人的利益無從保障，僅能以有效成立的合同請求債的保護，這樣的保護無疑是不利與承租人的。所以，在不改變租賃權本身所具有濃厚的債權性的前提下，由法律基于對合法占有這樣一種事實狀態(tài)的保護而賦予其物權上的效力，以保護承租人利益，穩(wěn)定社會秩序，這樣的立法手段顯然更能適應社會的現(xiàn)實需要。而居住權是從家庭關系和夫妻關系的角度出發(fā)，為他人或自己設定居住權，并將房屋所有權轉(zhuǎn)讓給第三人，其發(fā)生的范圍僅限于特定的社會關系，而且對于這一類社會關

15、系僅憑債的約束力往往不能對其提供有效可靠的保護，需要由法律直接作出規(guī)定，依靠物權法的強行性進行強有力的保護。由此可見，“他物權的設立主要是從實務而不是理論的角度出發(fā)的”，居住權應與租賃權相區(qū)別開來以不同的立法賦予二者不同的效力。基于現(xiàn)實的與學理上對租賃權與居住權兩種權利的分析，我們可以進一步將兩種權利的區(qū)別具體化。首先，租賃權的行使以支付租金為必要?！俺凶馊藨敯凑占s定的期限支付租金?！保?1）當事人一方取得標的物的使用權是否須交付租金，為租賃合同與借用合同的根本區(qū)別。當居住權通過合同設定的時候可以約定一定的對價，但這一對價不為取得居住權的必需；而在因遺囑、法律直接規(guī)定、乃至時效取得居住權的情

16、況下，更無對價可言。其次，在簽訂租賃合同的情況下，承租人受讓的是所有權人房屋的使用權，承租人負有不得隨意轉(zhuǎn)租的義務，即不經(jīng)所有權人同意，承租人不能將該房屋轉(zhuǎn)租他人?！俺凶馊宋唇?jīng)出人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。”（12）而居住權基于其作為一項人役權的性質(zhì)雖然不能讓與，但權利的行使則可以被轉(zhuǎn)讓，在居住權由他人行使時并不改變居住權應有的權利狀態(tài)。（13）也就是說，如果居住權人將部分房屋出租以解決生活之需，應是法律所容許的，所有權人不得干涉，更不能因此而單方解除當初設立居住權的合同。再次，我國 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_f

17、ree/106_1.shtml 合同法第220條規(guī)定：“出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外?！背鲎馊擞辛x務向承租人提供適合使用的房屋，承租人自行維修的，維修費也由出租人負擔。而對于居住權人來說，在其居住期間對房屋進行必要的維修應為其居住的題中之意，房屋所有權人除必要的大修外不負有維護房屋以供居住權人使用的義務，這是由居住權作為一項用益物權所必然具有的性質(zhì)。應當指出的是，在租賃權進行了登記的情況下，承租人可以基于該登記排除其它人對其租賃權的妨害，“日本實務上就以登記之租賃權亦承認有物上請求權，乃以其業(yè)已物權化且具有公示性之故”。（14）第二，居住權制度是一項獨立的物權制度，由

18、所有權派生（根據(jù)日耳曼法，他物權也不是在所有權基礎上產(chǎn)生的，而是獨立的利用權），但與作為所有權權能之一的“使用權”區(qū)別開來?！笆褂谩弊鳛樗袡嗟囊豁棛嗄?，是指依照物的性能和用途，并不毀損其物或變更其性質(zhì)而加以利用的行為。（15）存在的基礎是“所有權”這一被稱為對物的全面地、絕對的支配權的權利。沒有所有即不存在使用，在租賃、借用得情況下承租人、借用人對出租人、出借人的物品進行使用實際上是權利人所有權權能的分離，也可以說是所有權人將其自身權利的出讓，在這種情況下，使用權還是從屬于所有權的。而作為他物權的居住權來說則完全不同，它本身已經(jīng)完全脫離了所有權的控制，甚至轉(zhuǎn)而成為所有權行使的外在束縛。這在根

19、本上是由于“所有權之社會化，講求利用權之保護，是以利用權已逐漸獨立為永久的一項支配權”。（16）他物權不僅不再從屬于所有權，反而使得所有權的全面支配特性徒有形式。英 HYPERLINK /class_free/169_1.shtml 國學者F.H.勞森B.拉登在其財產(chǎn)法中論述不動產(chǎn)的財產(chǎn)權結(jié)構時說道：“英美法學家認識到，所有權的分離客體應該是能夠在相當長的時間內(nèi)產(chǎn)生一種收益，并可隨時確定其存在的物，即物是不可移動和不可破壞的。所以，只有不動產(chǎn)符合這種要求，而實物動產(chǎn)極易受到破壞和拋棄，因而不值得在若干人之間分解其所有權?！逼溲酝庵?，只有在不動產(chǎn)上設定的他物權才可稱之為“分解所有權”，而現(xiàn)實中

20、大量存在的動產(chǎn)出租行為由于承租方所取得的“使用權”依然未脫離所有權的支配，不過是使用權能的轉(zhuǎn)移而不能被看作獨立的權利。由此可見，居住權不應與使用權能混為一談。有學者依據(jù)物權能否獨立存在將其分為獨立物權與從屬物權。（17）獨立物權指不依賴于其他權利而獨立存在的物權，如所有權及傳統(tǒng) HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法上的地上權、永佃權、用益權、典權等用益物權。這些物權的取得與存在均與主體享有的其他民事權利無關，或根據(jù)主體的設定行為而取得或者根據(jù)法律規(guī)定的其他法律事實而發(fā)生。從屬物權指以主體享有

21、的其他民事權利的存在為其存在前提的物權，如地役權及擔保物權。從屬物權通常受主權利的制約。居住權并不以其他權利的存在為前提，由主體自由設定或以法律規(guī)定取得，是獨立的物權。第三，居住權作為一項他物權在民法法系具有久遠的 HYPERLINK /class_free/171_1.shtml HYPERLINK /class_free/171_1.shtml 歷史傳統(tǒng)。早在優(yōu)士丁尼時期人役權被劃分為用益權、居住權、使用權與奴隸勞作使用權四種，其中前三種對現(xiàn)代物權法仍有參考意義。用益權是指“使用他人財物（可動物或者不可動物）并且獲取其孳息和利潤的權利，在使用中不得對物的特性造成根本的改變?！保?8）使用權

22、（usus）是受益人使用他人財物的權利，居住權（habitatio）是在一所房子中居住和出租它的權利。從定義可以看出，使用權不同于用益權之處在于用益權是使用并收益的權利，同時，雖然役權的本質(zhì)涵義“為某一特定人而設立”決定了用益權的不可轉(zhuǎn)讓性，但“用益權人可以讓他人行使他的權利”。（19）而使用權受益人一般被視為僅能使用不能獲取其孳息（優(yōu)士丁尼法中包括按照自己的需求收獲孳息的權力），被視為用益權的一部分。受益人不僅不能轉(zhuǎn)讓他的權利，也不能轉(zhuǎn)讓權利的行使，因為“使用權的內(nèi)容可能因此而改變”。（20）居住權在本質(zhì)上于用益權、使用權并無不同之處，僅在權能上被賦予一點不同于上述兩種權利的特征，即受益人可

23、以出租他所使用的房屋，因而居住權廣于使用權但又狹于用益權，“實亦個別之物權”，在羅馬法中被作為一項獨立的權利列舉了出來。羅馬法所建立的用益物權體系一直影響著民法法系各國的物權立法。瑞士民法典第四編物權法第二部分對限制物權進行了規(guī)定，其中役權包括地役權及用益權、居住權等人役權，第776條規(guī)定：“居住權系指居住 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建筑物的全部或一部分的權利。”被恩格斯稱為“包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財產(chǎn)法方面實行改革時所依據(jù)的范本”的法國民法典未明確提出用益物權概念，而是稱之為“所有權的派生權利”，實質(zhì)與我們所稱“用益物權”并無區(qū)別。（21）它將

24、役權分為用益權、使用權、居住權和地役權。該法典第58條規(guī)定“用益權得就各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)設定之?！钡@種在動產(chǎn)上設定的所謂“用益權”實際上是動產(chǎn)借貸和借用的關系，與其他大陸法國家的用益權有很大不同。（22）使用權賦予了當事人使用財產(chǎn)及在自身需要和家庭需要的范圍內(nèi)取得收益的權利，因而被稱為“小用益權”，而居住權則又為一種使用權，被限制于受益人及其家庭必要的居住，又被稱為“小使用權”。在此，使用權具有明顯的人身特性，被賦予使用權的當事人既不可轉(zhuǎn)讓也不可出租，同時行使的權利也被限制于權利人需要的范圍之內(nèi)，在這一方面法國 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLI

25、NK /class_free/106_1.shtml 民法的規(guī)定似乎更為狹窄。（23）由于用益權經(jīng)過了長期的 HYPERLINK /class_free/171_1.shtml HYPERLINK /class_free/171_1.shtml 歷史發(fā)展，是與當時的 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會情況相適應的，而在現(xiàn)代這樣一個嶄新的 HYPERLINK /class_free/152_1.shtml 工業(yè)的金錢社會里它于是被法 HYPERLINK /class_free/169_1.shtml 國學者視為一種老化的制度，體現(xiàn)出某種程度的僵硬性，用益權人與

26、所有權人不能積極地維護 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟效益性，在這種程度上，類似的模仿實無必要。對于我國來說，整個用益權制度當然沒有必要去復古、確立，但針對立法特定的目的性與 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律的人文關懷，確立這樣一種帶有“溫情脈脈”的人身性質(zhì)的制度無疑更好的照顧了社會公平。我們確實有必要將這樣一種歷經(jīng)了久遠歷史的制度與我國現(xiàn)實的需要結(jié)合起來，完全抱著解決現(xiàn)實問題的目的來規(guī)劃我國未來的物權法。注釋：（1）錢明星關于在我國物權法中設置居住權的幾個問題載中國法學2001年第5期。（2）錢明星關于在我國物權法中設置居住權的幾個問題載中國法學2001年第5期。（3）謝在全：民法物權論，中國政法大學出版社出版，第27頁。（4）王利明：物權法論，中國政法大學出版社，第6頁。（5）意彼德羅彭梵得：羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社，第181頁。（6）孟勤國：物權二元結(jié)構論中國物權制度的理論重構，人民法院出版社2002年1月出版，第37頁。（7）中華人民共和國城市房地產(chǎn) HYPERLINK /class_