合同與合同法

1、第一章 合同與合同法第一節(jié) 合同的概念和特征 大陸法學(xué)者基本上認(rèn)為合同是一種合意或者協(xié)議。英美法學(xué) 者大都認(rèn)為合同是一種允諾。合同是平等主體的自然人法、人及其他組織之間設(shè)立變、更、諾成：承諾那成立；實(shí)踐：交付標(biāo)的物。 第二章合同法的基本原則第一節(jié)合同自愿原則合同自愿是指當(dāng)事人依法享有在締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、決終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致的協(xié)議。定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補(bǔ)救方式等方面的合同具有以下法律特征：自由。合同自愿原則是合同法最基本的原則。合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種 確立合同自愿原則是鼓勵(lì)交易、發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必需采取的 民事法律行為。法律措施。

2、不僅為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供了必不可少的原則，而且也為社合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)奠定了充分尊重主體和自由和權(quán)利的新的法治原合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。 則。第三節(jié)合同關(guān)系 第二節(jié) 誠實(shí)信用原則 合同的相對(duì)性主要包含如下幾方面的內(nèi)容：誠實(shí)信用原則是指當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)誠實(shí)守信，主體的相對(duì)性以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定內(nèi)容的相對(duì)性的義務(wù)。該原則在大陸法國家常被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或所謂內(nèi)容的相對(duì)性是指除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同“帝王規(guī)則”。當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)合同所規(guī)定的義 務(wù)，

3、合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。責(zé)任的相對(duì)性 違反合同的責(zé)任的相對(duì)性，包括三方面的內(nèi)容： 第一，違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)因自己的過錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)責(zé) 任，而不能將責(zé)任推卸給他人。當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)合同所規(guī)定的義 務(wù)，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。責(zé)任的相對(duì)性 違反合同的責(zé)任的相對(duì)性，包括三方面的內(nèi)容： 第一，違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)因自己的過錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)責(zé) 任，而不能將責(zé)任推卸給他人。第二，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù) 人仍應(yīng)債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第三，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不能向國家或 第三人承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)橹挥?/p>

4、債權(quán)人和債務(wù)人才是合同的當(dāng)事 人，其他人因不是合同的主體，所以債務(wù)人不應(yīng)對(duì)其承擔(dān)違約責(zé) 任。第四節(jié)合同的分類一、雙務(wù)合同和單務(wù)合同 所謂雙務(wù)合同，即一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利，即為他方當(dāng)事在合同法中，誠實(shí)信用原則具體體現(xiàn)為：合同訂立階段依循誠信原則。合同訂立后至履行前應(yīng)依循誠信原則。合同的履行應(yīng)依循誠信原則。合同終止以后應(yīng)遵循保密和忠實(shí)的義務(wù)。合同的解釋應(yīng)依循誠信原則。第三章 合同的成立 第一節(jié)合同成立的概念和要件 合同的成立必須具備如下條件： 第一，存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。 第二，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意。 第三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。 第二節(jié)要約一、要約的概念和要件 要約又稱發(fā)

5、盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等。是一方當(dāng)事人以締結(jié)同。意義有以下幾點(diǎn)：同。意義有以下幾點(diǎn)：1.是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。2.在風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)上是不同的。3.因一方的過錯(cuò)所致合同不履行的后果不同二、有償合同與無償合同區(qū)分有如下意義：1.義務(wù)的內(nèi)容不同。2.主體要求不同。 四、諾成合同與實(shí)踐合同人所負(fù)有的義務(wù)； 合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。 所謂單務(wù)合同，是指合同當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合 要約的主要構(gòu)成要件如下：第一，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。 第二，要約必須具有訂立合同的意圖。第三，要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出 第四，要約的內(nèi)容必須具有確定。二、要約邀請(qǐng)（

6、一）要約邀請(qǐng)的概念與其與要約的區(qū)別根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分 要約邀請(qǐng)又稱為引誘要約，它是指希望他人向自己發(fā)出要約 為有償合同與無償合同。 的意思表示。根據(jù)我國司法實(shí)踐和理論，可從以下幾個(gè)方面來區(qū)分要約和 要約邀請(qǐng)：依法律規(guī)定作出區(qū)分。根據(jù)當(dāng)事人意愿來作出區(qū)分。根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該（二）承諾撤回提議是要約邀請(qǐng)還是要約。 所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知后，在承諾正根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分。式生效之前撤回其承諾。（二）幾種典型的要約邀請(qǐng)行為四、關(guān)于確認(rèn)書和合同的實(shí)際成立寄送的價(jià)目表（一）確認(rèn)書及其性質(zhì)2.拍賣公告3

7、.2.拍賣公告3.招標(biāo)公告4.招股說明書5.商業(yè)廣告 三、要約的法律效力又稱要約的拘束力。一個(gè)要約如果符合一定的構(gòu)成要件，就 會(huì)對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生一定的效力。關(guān)于要約的法律效力， 有以下幾點(diǎn)需要注意：（一）要約開始生效的時(shí)間英美：發(fā)信主義大陸：到達(dá)（二）要約的存續(xù)期間完全由要約人決定。如果沒有明確規(guī)定該要約的存續(xù)期間， 則：（1）口頭要約的，須立即作出承諾，否則要約失效；（二）合同的實(shí)際成立 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同 當(dāng)事人未采用書面形式但，一方已經(jīng)履行主要義務(wù)對(duì)，方接受的， 合同成立。五、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（一）合同成立的時(shí)間 合同成立的時(shí)間是由承諾實(shí)際生效

8、的時(shí)間決定的。（二）合同成立的地點(diǎn) 承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 承諾生效地就是合同成立地。第四節(jié)締約過失責(zé)任 所謂締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背依 據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失， 則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。要約人所必需的時(shí)間。（三）要約法律效力的內(nèi)容 首先，要約對(duì)要約人的拘束力。 其次，要約對(duì)受要約人的拘束力。 第三，要約的撤回和撤銷。四、要約的失效一、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。二、要約人依法撤銷要約。三、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。要約人所必需的時(shí)間。（三）要約法律效力的內(nèi)容 首先，要約對(duì)要約人的拘束力。 其次，要約對(duì)受要約人的拘束力。 第三，要

9、約的撤回和撤銷。四、要約的失效一、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。二、要約人依法撤銷要約。三、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。四、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 第三節(jié)承諾一、承諾的概念和要件 所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。 承諾必須具備以下條件，才能產(chǎn)生法律效力：承諾必須由受要約人向要約人作出。承諾必須規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。承諾的方式必須符合要約的要求。二、確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn) 承諾生效時(shí)合同成立。三、承諾遲延和承諾撤回（一）承諾遲延 所謂承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。第二，一方當(dāng)事人違反了依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)。 第三，造成

10、了另一方信賴?yán)娴膿p失。 締約過失責(zé)任主要有以下幾種類型：假借訂立合同，惡間進(jìn)行磋商。故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 第四章合同的內(nèi)容和形式 第二節(jié)合同權(quán)利與合同義務(wù)一、合同權(quán)利 合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī) 定向債務(wù)人請(qǐng)示給付并予以保有的權(quán)利。對(duì)此，宜從以下角度把 握：（一）合同債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)（二）合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)（三）合同債權(quán)是相對(duì)權(quán)（四）合同債權(quán)具有平等性（五）合同債權(quán)具有請(qǐng)求力、執(zhí)行力、依法自力實(shí)現(xiàn)、處分 權(quán)能和保持力二、合同義務(wù) 合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。 第三節(jié)合同的形式一、

11、合同形式概述總的來說，在我國，合同形式分為約定形式與法定形式，法 一、附條件的合同律兼采要式與不要式的原則。 所謂附條件的合同，是指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的條二、口頭形式 件，以條件的是否成就來決定合同的效力發(fā)生或消滅的根據(jù)。 是指當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá) 在附條件的合同中，條件具有限制合同效力的作用，但合同 協(xié)議內(nèi)容的形式。中所附的條件，必須具備以下要求：三、書面形式1.條件必須是將來發(fā)生的事實(shí)，過去的、已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。能作為條件，否則是毫無意義的。四、推定形式2.條件是不確定的事實(shí)，這就是說，條件在將來是否發(fā)生，當(dāng)事人未用語言

12、、文字表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)當(dāng)事人是不能肯定的。出要約，對(duì)方接受該要約，做出一定或指定的行為作承諾，合同3.條件是由當(dāng)事人議定的而不是法定的。成立。4.條件必須合法。第五章 合同的效力5.條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。第一節(jié) 合同生效與合同成立合同中所附的條件可以分為兩類：一類是生效條件，也稱為一、合同生效的概念和內(nèi)容 延緩條件；一類是解除條件，也稱為消滅條件。所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一二、附期限的合同定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。所謂附期限合同，是指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期限，并二、合同的成立與生效的區(qū)別把期限的到來作為合同生效的發(fā)生或消滅

13、的根據(jù)。所謂合同的成立，是指締約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合期限可以分為兩種：一是生效期限，又稱為延緩期限或始期，意。它是指合同的效力自期限到來時(shí)才發(fā)生。二是終止期限，也稱為合同的成立只是解決了當(dāng)事人之間是否存在合意的問題，并解除期限、終期，它是指合同的效力自期限到來時(shí)消滅。不意味著已經(jīng)成立的合同都能產(chǎn)生法律拘束力。換言之，即使合 第四節(jié) 效力待定的合同 同已經(jīng)成立，如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律 一、效力待定的合同的概念 效力。由此可見，合同成立后并不是當(dāng)然生效的，合同是否生效， 所謂效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全主要取決于其是否符合國家的意志和社會(huì)公共利益。

14、符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一合同的不成立和合同的無效的區(qū)別主要表現(xiàn)在： 般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。兩者的概念和構(gòu)成要件不同。 效力待定的合同不同于其他合同的最大特點(diǎn)在于：此類合同從合同解釋的方法的運(yùn)用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn) 須經(jīng)權(quán)利人的承認(rèn)才能生效。 當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款規(guī)定有遺漏 二、合同的主體不合格 或不明確而當(dāng)事人又不否認(rèn)合同存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通 （一）無行為能力人所訂立的合同 過合同解釋方法，探求當(dāng)事人的真實(shí)意思確，定合同的具體內(nèi)容。 無民事行為能力人只能由其法定代理人代理訂立合同，不能合同不成立是指當(dāng)事人沒有達(dá)成

15、合意，常常在內(nèi)容上并沒 獨(dú)立訂立合同，否則，在法律上是無效的。但無行為能力人訂立 有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，因此，合同即使未成純獲法律上的利益的合同，無需其法定代理人追認(rèn)便可以生效。 立，但當(dāng)事人已經(jīng)作出履行，則可以認(rèn)為當(dāng)事人通過實(shí)際履行行 （二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同 為達(dá)成了合意。10周歲以上不滿18周歲的未成年人和不能完全辯認(rèn)自己行為在合同不成立的情況下，如果當(dāng)事人未就合同是否成立的 的精神病人，可以實(shí)施某些與其年齡、智力和健康狀況相適應(yīng)的 問題在法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起訴訟或請(qǐng)求而，自愿接受合同的拘束， 民事行為，其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或在征得其法定

16、法院或仲裁機(jī)構(gòu)不必主動(dòng)審查合同是否已經(jīng)成立。 代理人同意后實(shí)施。但如是純獲利益的合同或與其年齡、智力、從法律后果上看，合同的不成立和合同的無效產(chǎn)生的法律 健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。后果是不同的。第二節(jié)合同的生效要件一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力后果是不同的。第二節(jié)合同的生效要件一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力二、意思表示真實(shí)三、不違反法律和社會(huì)公共利益 四、合同必須具備法律所要求的形式 第三節(jié)附條件和附期限的合同立實(shí)施其依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為則，要區(qū)分兩種情況處理：（1）如果限制民事行為能力人實(shí)施的是單方民事行如為拋，棄財(cái) 產(chǎn)，則行為當(dāng)然無效（；2）如果限制民事行

17、為能力人實(shí)施的是雙 方民事行為，如與他人訂立合同，則與其發(fā)生關(guān)系的相對(duì)人可以 在規(guī)定的期限內(nèi)，催告其法定代理人是否承認(rèn)這些行為。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人1.無效合同的違法性。有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。2.對(duì)無效合同的國家干預(yù)。三、因無權(quán)代理而訂立的合同3.無效合同具有不得履行性（一）無權(quán)代理的概念4.無效合同自始無效。無權(quán)代理，是指無權(quán)代理的人代理他人從事民事行為，簡(jiǎn)言二、無效合同的范圍之，是指欠缺代理權(quán)的代理。 無權(quán)代理主要有四種情況： 1.之，是指欠缺代理權(quán)的代理。 無權(quán)代理主要有四種情況： 1.根本無權(quán)代理； 2.授權(quán)行為無效的代理；

18、3.超越代理權(quán)范圍進(jìn)行的代理； 4.代理權(quán)消滅以后的代理。 （二）本人的承認(rèn)權(quán) 本人是否作出承認(rèn)，是本人所享有的權(quán)利。 （三）相對(duì)人的撤回權(quán)和催告權(quán) 相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn) 作表示的，視為拒絕追認(rèn)。欺詐 所謂欺詐是指一方當(dāng)事人故意實(shí)施某種欺詐他人的行為，并 使他人陷入錯(cuò)誤而訂立合同。欺詐的構(gòu)成要件如下： 第一，欺詐方具有欺詐的故意。 第二，欺詐方實(shí)施欺詐行為。 第三，被欺詐的一方因欺詐而陷入錯(cuò)誤。 第四，被欺詐人因錯(cuò)誤而作出了意思表示。脅迫使對(duì)方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同。 因脅迫而訂立的合同應(yīng)符合以下幾個(gè)要件： 第一，脅迫人具有脅迫的故意。 第二，脅迫者實(shí)施了脅迫行為。 第三

19、，受脅迫者因脅迫而訂立了合同。 第四，脅迫行為是非法的。（二）惡意串通，損害國家、集體或第三者利益 這種合同特點(diǎn)主要包括： 第一，當(dāng)事人出于惡意。第二，當(dāng)事人之間互相串通。 （三）以合法形式掩蓋非法目的 （四）損害社會(huì)公共利益 （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定 第六節(jié)可撤銷的合同使對(duì)方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同。 因脅迫而訂立的合同應(yīng)符合以下幾個(gè)要件： 第一，脅迫人具有脅迫的故意。 第二，脅迫者實(shí)施了脅迫行為。 第三，受脅迫者因脅迫而訂立了合同。 第四，脅迫行為是非法的。（二）惡意串通，損害國家、集體或第三者利益 這種合同特點(diǎn)主要包括： 第一，當(dāng)事人出于惡意。第二，當(dāng)事人之間互相串通。 （三

20、）以合法形式掩蓋非法目的 （四）損害社會(huì)公共利益 （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定 第六節(jié)可撤銷的合同一、可撤銷合同的概念和特征 可撤銷合同，又稱為可撤銷、可變更合同，它是指當(dāng)事人在 訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤 銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。其法律特征表現(xiàn)在：1.可撤銷的合同主要是意思表示不真實(shí)的合同，如當(dāng)事人在（四）對(duì)善意相對(duì)人的保護(hù)所謂表見代理，是指無權(quán)代理人的代理行為客觀上有使相對(duì) 人相信其有代理權(quán)的情況，且相對(duì)人主觀上為善意且無過失，因 而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理的構(gòu)成要件如下：（1）無權(quán)代理人并沒有獲得本人的授權(quán)。（2）相對(duì)人主觀上須

21、為善意、無過失。（3）無權(quán)代理人與相對(duì)人所訂立的合同本，身并不具有無效 和應(yīng)被撤銷的內(nèi)容。（五）代表行為不適用無權(quán)代理的規(guī)定法人或者其他組織的法定代理人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合 同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為 有效。因此，代表行為不適用無權(quán)代理的規(guī)定。四、無權(quán)處分行為所謂無權(quán)處分行為，是指無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的 合同。因無權(quán)處分而訂立的合同具有以下特點(diǎn)： 第一，無處分權(quán)人實(shí)施了處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。 第二，此種合同必須經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)。第三，如果無權(quán)處分人事后取得權(quán)利，也可導(dǎo)致無權(quán)分行為訂立合同時(shí)，因重大誤解而使其表示出來的意思與其真實(shí)意思不有效。第五節(jié)無效合同一

22、、無效合同的概念和特征符。2.必須要由撤銷權(quán)人主動(dòng)行使撤銷權(quán)，請(qǐng)求撤銷合同3.可撤銷合同在未被撤銷以前仍是有效的。所謂無效合同，是相對(duì)于有效合同而言的，它是指合同雖然4.可撤銷合同在民法通則稱為可變更、可撤銷的合同，已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性也就是說對(duì)此類合同，撤銷權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求予以撤銷，也可以不要 規(guī)定和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)確認(rèn)為無效。 求撤銷，而僅要求變更合同內(nèi)容。無效合同具有以下幾個(gè)特征： 二、撤銷權(quán)的行使撤銷權(quán)的行使不一定必須通過訴訟的方式如。果對(duì)撤銷問題， 第三，一方行使返還財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)原則上不應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)方是 雙方發(fā)生爭(zhēng)議，則必須提起訴訟或仲裁，要求人民法

23、院或者仲裁否具有過錯(cuò)的問題。機(jī)關(guān)予以裁決。第四，在當(dāng)事人人一方故意違法的情況下，應(yīng)采取單方返還撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)期限為一年，從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤的辦法。銷事由之日起開始計(jì)算。二、賠償損失三、可撤銷合同的種類合同無效后的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件是：（一）因重大誤解訂立的合同第一，損害事實(shí)的存在。重大誤解的構(gòu)成要件是：第二，賠償義務(wù)人具有過錯(cuò)。必須是表意人因?yàn)檎`解作出了意思表示。第三，過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系。必須是對(duì)合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解，在法律上，一般 第六章 合同的履行的誤解并不都能使合同撤銷。第一節(jié) 合同的履行概述誤解是由誤解方自己的過失造成的，而不是因?yàn)槭芩说暮贤穆男?，是指?jìng)鶆?wù)人全面

24、地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，欺騙或不正當(dāng)影響造成的。 債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全的實(shí)現(xiàn)。誤解是誤解的一方的非故意的行為。第二節(jié) 合同履行的原則（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的合同履行的原則，是當(dāng)事人在履行合同債務(wù)時(shí)應(yīng)遵循地基本顯失公平的合同是指一方在訂立合同時(shí)因情況緊迫或缺乏經(jīng)準(zhǔn)則。驗(yàn)而訂立的明顯對(duì)自己有重大不利的合同。一、適當(dāng)履行原則顯失公平的合同具有以下法律特征： 又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當(dāng)事人按照合同規(guī) 第一。這種合同在訂立時(shí)對(duì)雙方當(dāng)事人明顯不公平。定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履第二，一方獲得的利益超過了法律所允許的限度，如標(biāo)的的行地點(diǎn)以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全?/p>

25、完成合同義務(wù)的履行原則。價(jià)款顯然大大超出了市場(chǎng)上同類物品的價(jià)格或同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo) 二、協(xié)作履行原則準(zhǔn)等。 是指當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠實(shí) 第三，受害的一方在訂立合同時(shí)缺乏經(jīng)驗(yàn)或情況緊迫。 信用原則要求對(duì)方當(dāng)事人協(xié)助其履行債務(wù)的履行原則。關(guān)于顯失公平的客觀要件，應(yīng)包括以下兩個(gè)方面：三、經(jīng)濟(jì)合理原則一是客觀要件。經(jīng)濟(jì)合理原則要求在履行合同時(shí)，講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小二是主觀要件。又分為：第一，利用優(yōu)勢(shì)。第二，未履行訂的成本，取得最佳的合同利益。約過程所應(yīng)盡的告知等義務(wù)。第三，利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)或輕率。 四、情事變更原則（三）因欺詐、脅迫而訂立的合同 是指合同依法成立后，因不可責(zé)于

26、雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了（四）乘人之危不可預(yù)見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動(dòng)搖，若繼續(xù)維護(hù)是指行為人利用他人的為難處境或者緊迫需要，強(qiáng)迫對(duì)方接合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。受某種明顯不公平的條件并作出違背真實(shí)意志的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征： 第一，一方乘對(duì)方危難或急迫之際逼迫對(duì)方。 第二，受害人出于危難或急迫而訂立了合同。 第三，不法行為人所取得的利益超出了法律允許的限度。 第七節(jié)合同被確認(rèn)無效或被撤銷的后果 合同被確認(rèn)無效和被撤銷以后，將溯及既往，自合同成立之 日起就是無效的，而不是從確認(rèn)合同無效之時(shí)起無效。一、返還財(cái)產(chǎn) 應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： 第一，從返還財(cái)產(chǎn)

27、的目的來看，返還財(cái)產(chǎn)旨在使財(cái)產(chǎn)關(guān)系恢受某種明顯不公平的條件并作出違背真實(shí)意志的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征： 第一，一方乘對(duì)方危難或急迫之際逼迫對(duì)方。 第二，受害人出于危難或急迫而訂立了合同。 第三，不法行為人所取得的利益超出了法律允許的限度。 第七節(jié)合同被確認(rèn)無效或被撤銷的后果 合同被確認(rèn)無效和被撤銷以后，將溯及既往，自合同成立之 日起就是無效的，而不是從確認(rèn)合同無效之時(shí)起無效。一、返還財(cái)產(chǎn) 應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： 第一，從返還財(cái)產(chǎn)的目的來看，返還財(cái)產(chǎn)旨在使財(cái)產(chǎn)關(guān)系恢（一）須有情事變更的事實(shí)。（二）情事變更須發(fā)生在合同成立以后，履行完畢之前。（三）須情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人，即由不

28、可抗力 及其他意外事故引起的。（四）須情事變更是當(dāng)事人所不可預(yù)見的。（五）須情事變更使履行原合同顯失公平。 情事變更原則的效力體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（一）變更合同，使合同履行公平合理。（二）解除合同。及一般行政法規(guī)予以公布。在爭(zhēng)議解決方面，協(xié)議規(guī)定了特復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，而不是使當(dāng)事人處于合同被履行后的狀別的爭(zhēng)議解決機(jī)制，即原則上以協(xié)商解決為主如，協(xié)商不能解決， 態(tài)。 則任何一方均可要求締約方全體與另一方或幾方協(xié)商。締約方全 第二，返還財(cái)產(chǎn)的對(duì)象僅限于原物及因原物所生產(chǎn)的慈息。體可作出裁決，若確認(rèn)另一方嚴(yán)重違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定，則經(jīng)半數(shù)以 上通過后可暫停違約方依誶總協(xié)定享有的優(yōu)惠待遇。第七章 合同的保全

29、 另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人 第一節(jié) 合同保全的概念和特征拒絕受領(lǐng)，則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。但在接受以后，應(yīng)當(dāng)將所謂合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人，不能獨(dú)占該財(cái)產(chǎn)并用該財(cái)產(chǎn)充抵自己的債權(quán)。 或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或（二）對(duì)債務(wù)人的效力代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。其主要特征在于：（三）對(duì)債務(wù)人的債務(wù)人的效力第一，合同的保全是合同相對(duì)性規(guī)則的例外。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，一般不影響債務(wù)人的債務(wù)人的權(quán)第二，合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。 利。第三，合同的保全是基本方法是

30、，確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)或第三節(jié) 債權(quán)人的撤銷權(quán)撤銷權(quán)。一、撤銷權(quán)的概念第二節(jié) 債權(quán)人的代位權(quán) 債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)一、代位權(quán)的概念讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，務(wù)人的行為。債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債二、撤銷權(quán)行使的構(gòu)成要件權(quán)。撤銷權(quán)的行使必須符合客觀要件和主觀要件。代位權(quán)的特點(diǎn)是： 所謂客觀要件，是指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施了一定的有害于債權(quán)人的債 第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)權(quán)的行為，才能使債權(quán)人行使撤銷權(quán)。具體包括：第一，放棄到 利，因此債權(quán)人

31、的債權(quán)對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力。期債權(quán)。第二，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。第三，以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓第二，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，可財(cái)產(chǎn)。見，債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。所謂主觀要件，是指?jìng)鶆?wù)人與第三人具有惡意。這里，由法第三，代位權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不院推定第三人有惡意，第三人自己舉證證明自己沒有惡意。是請(qǐng)求第三人向自己履行債務(wù)。三、撤銷權(quán)的行使第四，代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請(qǐng)求法院允許債 撤銷權(quán)的行使必須由享有撤銷權(quán)的債權(quán)人以自己的名義向法權(quán)人行使代位權(quán)。代位權(quán)不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實(shí)體上的院提起訴訟，請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人的不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)

32、的行為。 權(quán)利。關(guān)于撤銷權(quán)的行使還應(yīng)注意以下問題：二、代位權(quán)行使的要件第一，根據(jù)合同法第74 條規(guī)定，撤銷權(quán)的行使范圍以債第一，債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在。權(quán)人的債權(quán)為限。第二，債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。 第三，須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。 第四，須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán) 第五，債權(quán)人代位行使的范圍，京戲以保全債權(quán)的必要為標(biāo) 準(zhǔn)。三、代位權(quán)的行使及效力 債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債第二，債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。 第三，須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。 第四，須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán) 第五，債權(quán)人代位行使的范圍，京戲以保

33、全債權(quán)的必要為標(biāo) 準(zhǔn)。三、代位權(quán)的行使及效力 債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債第二，關(guān)于撤銷之訴中的被告。 第三，撤銷權(quán)必須在一定期限內(nèi)行使。 撤銷權(quán)的效力體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 第一，對(duì)債務(wù)人的效力。 債務(wù)人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效。 第二，對(duì)相對(duì)人和受益人的效力。 如果相對(duì)人或受益人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意且支付了一定的務(wù)人的名義行使代位權(quán)。代價(jià)，那么就不應(yīng)撤銷債務(wù)人與相對(duì)之間的民事行為，因而也不務(wù)人的名義行使代位權(quán)。債權(quán)人行使代位權(quán)，只能代債務(wù)人行使權(quán)利，而不能處分債發(fā)生返還問題。務(wù)人的權(quán)利。 第三，對(duì)其他債權(quán)人的效力。 在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人與不得請(qǐng)求債務(wù)人

34、的債務(wù)人直 在撤銷債務(wù)人的行為以后，對(duì)某一債權(quán)人取回了的財(cái)產(chǎn)或利 接向自己履行義務(wù)，而只能請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行義益，應(yīng)作為一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，一般債權(quán)人對(duì)這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)平 務(wù)。 等受償。（一）對(duì)債權(quán)人的效力 第九章 合同的解除一方面，債權(quán)人對(duì)因行使代位權(quán)所獲得的必要費(fèi)用，有權(quán)債 第一節(jié) 合同解除的概述 務(wù)人予以返還。 一、合同解除的概念和特征合同的解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備 時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)硐?滅的行為，它也是一種法律制度。合同解除具有以下法律性質(zhì)：（一）合同解除以有效成立的合同為標(biāo)的合同的解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的

35、條件具備 時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)硐?滅的行為，它也是一種法律制度。合同解除具有以下法律性質(zhì)：（一）合同解除以有效成立的合同為標(biāo)的（二）合同解除必須具備解除的條件（三）合同解除原則上必須有解除行為（四）解除的效果是使合同關(guān)系消滅解除：?jiǎn)畏剑海?）法定我國通說認(rèn)為合同解除無溯及力。 對(duì)違約解除有無溯及力的情況分析： （一）非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力 （二）繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力 二、合同解除與恢復(fù)原狀三、尚未履行的債務(wù)免除與不當(dāng)?shù)美颠€四、合同解除與賠償損失 其一，協(xié)議解除可以與賠償損失并存。 其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有時(shí)可以與賠2）約

36、定（事前，任何一方都可行使） 償損失并存。其三，違約解除可以與賠償損失并存。第十章 合同權(quán)利義務(wù)的終止 第一節(jié)合同權(quán)利義務(wù)的終止概述 合同權(quán)利義務(wù)終止的原因大致有三類：一是基于當(dāng)事人的意 思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消滅，例如不能履 行、清償及混同等；三是基于法律的直接規(guī)定。其三，違約解除可以與賠償損失并存。第十章 合同權(quán)利義務(wù)的終止 第一節(jié)合同權(quán)利義務(wù)的終止概述 合同權(quán)利義務(wù)終止的原因大致有三類：一是基于當(dāng)事人的意 思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消滅，例如不能履 行、清償及混同等；三是基于法律的直接規(guī)定。第二節(jié)清償一、清償概述 清償，是指按合同的約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的行為。

37、二、代為清償代為清償必須符合下列條件：二、解除與有關(guān)制度的區(qū)別（一）解除與終止（二）解除與撤銷（三）解除與附解除條件三、合同解除的類型（一）單方解除和協(xié)議解除（二）法定解除和約定解除第二節(jié)合同解除的條件合同法規(guī)定的一般法定解除條件大致有四大類型：一是協(xié)議 解除的條件；二是約定解除的條件；三是不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；四是違約行為。一、協(xié)議解除的條件合同目的；四是違約行為。一、協(xié)議解除的條件二、約定解除的條件 三、不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 四、遲延履行五、拒絕履行六、不完全履行 七、債務(wù)人的過錯(cuò)造成合同不能履行 第三節(jié)合同解除的程序 一、協(xié)議解除的程序債權(quán)人與債務(wù)人之間無不得由第三人代為

38、清償?shù)募s定，但 該約定必須在代為清償前為之，否則無效。債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由，債務(wù)人也無提出異 議的正當(dāng)理由。代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人清償?shù)囊馑肌?三、清償費(fèi)用 清償費(fèi)用，是指清償所需要的必要費(fèi)用。四、清償?shù)牡殖?清償?shù)牡殖?，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類債務(wù)，是指當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，將合同解除的程序。其特點(diǎn)而債務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時(shí)，決定該履行抵充某宗或 是：合同的解除取決于當(dāng)事人雙方意思表示一致，而不是基于當(dāng)某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象。事人一方的意思表示，也不需要有解除權(quán)，完全是以一個(gè)新的合 清償?shù)牡殖浔仨毦邆湟韵乱和獬贤?.必須是債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)

39、數(shù)宗債務(wù)。同解除原合同。二、行使解除權(quán)的程序2.數(shù)宗債務(wù)的種類相同。行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。3.必須是債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)，但至少是足以行使解除權(quán)的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當(dāng)事清償一宗債務(wù)，否則，債權(quán)人可以拒絕其為一部清償，也不發(fā)生 人一方違約和約定解除等場(chǎng)合。 抵充問題。解除權(quán)和行使也有一定期限。其期限是經(jīng)對(duì)方催告后在合理 清償?shù)殖涞姆椒煞譃槿N： 期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。（1）合同的抵充。三、法院裁決的程序指在適用情事變更原則解除合同時(shí)，由（2）清償人指定的抵充。（3（3）法定抵充。 第三節(jié)抵銷 一、抵銷概述一、合同解除與溯及力抵銷，是指雙

40、方互負(fù)債務(wù)時(shí)各，以其債權(quán)以充當(dāng)債務(wù)之清償， 一、免除概說而使其債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)在對(duì)等額內(nèi)相互消滅。 免除，是指?jìng)鶛?quán)人拋棄其全部或部分債權(quán)，從而全部或部分 抵銷依其產(chǎn)生的根據(jù)不同可，分為法定抵銷與合意抵銷兩種。 消滅合同權(quán)利義務(wù)的單方行為。抵銷的功能，一是節(jié)省給付的交換，降低交易成本；二是確 二、免除的方法保債權(quán)的效力。 免除應(yīng)由債權(quán)人向債務(wù)人以意思表示為之。免除意思表示作二、抵銷的要件 出，即不得撤回。（一）必須是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)。 三、免除的效力 （二）雙方互負(fù)債務(wù)，必須其給付種類相同。免除發(fā)生債務(wù)絕對(duì)消滅的效力。標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。 第六節(jié) 混

41、同（三）必須是自動(dòng)債權(quán)已屆清償期一、混同概述在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)債權(quán)人對(duì)其享有的債權(quán)，無論是否已屆 混同，是指?jìng)鶛?quán)人和債務(wù)同歸一人，致合合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系 清償期，也無論是否附有期限或解除條件，均可抵銷。 消滅的事實(shí)。（四）必須是非依債的性質(zhì)不能抵銷二、混同的成立三、抵銷的方法債權(quán)債務(wù)的混同，由債權(quán)或債務(wù)的承受而產(chǎn)生，其隨包括概抵銷為單獨(dú)法律行為，應(yīng)適用法律關(guān)于法律行為及意思表示括承受與特定承受二種。的規(guī)定。抵銷的意思表示，不得附有條件或期限 四、抵銷的效力的規(guī)定。抵銷的意思表示，不得附有條件或期限 四、抵銷的效力抵銷使雙方債權(quán)按照抵銷數(shù)額而消滅。抵銷使雙方債權(quán)溯及到得為抵銷時(shí)消滅 第四節(jié)提存一、

42、提存的概述三、混同的效力 合同關(guān)系及其他債之關(guān)系，因混同而絕對(duì)地消滅，但涉及第 三人利益的除外。第十一章違約責(zé)任 第一節(jié)違約責(zé)任的概念和特征 違約責(zé)任，也稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違提存與債權(quán)人的關(guān)系為私法關(guān)系，他們與提存部門的關(guān)系為反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。公法關(guān)系。二、提存的原因公法關(guān)系。二、提存的原因（一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng) （二）債權(quán)人下落不明（三）債權(quán)人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者 監(jiān)護(hù)人三、提存的主體 提存的主體，又稱提存的當(dāng)事人，包括提存人、債權(quán)人（提 存受領(lǐng)人）和提存部門。四、提存的標(biāo)的 提存的標(biāo)的，為債務(wù)人依約定應(yīng)當(dāng)交付的標(biāo)的物。五、提存的方法六、

43、提存的效力（一）債務(wù)人與債權(quán)人之間的效力 自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。提存物在提存期間的孳息歸提存受領(lǐng)人所有，標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)也 歸提存受領(lǐng)人承擔(dān)。（二）提存人與提存部門之間的效力1.違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件。違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定。違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式。 第二節(jié)違約責(zé)任的構(gòu)成要件 違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件：一、違約行為二、不存在法定和約定的免責(zé)事由 第三節(jié)違約行為形態(tài)及其責(zé)任 所謂違約行態(tài)，是指根據(jù)違約行為違反義務(wù)的性質(zhì)、特點(diǎn)而 對(duì)違約行為作出的分類。一、預(yù)期違約（一）預(yù)期違約的概念和特點(diǎn) 也稱為先期違約，它是指在

44、履行期限到來之前，一方無正當(dāng) 理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表 明其在履行期到來以后將不可能履行合同。提存部門有保管提存標(biāo)的物的權(quán)利和義務(wù)。不適宜保管的， 預(yù)期違約具有以下特點(diǎn)：提存部門可以拍賣，保存其價(jià)款。1.是在履行期到來之前違約。（三）債權(quán)人與提存部門之間的效力2.包括兩種形態(tài)：即明示毀約和默示毀約第五節(jié)免除在責(zé)任后果上與實(shí)際違約責(zé)任是不同的。實(shí)際是造成期待（一）違約金與損害賠償利益的損失，預(yù)期違約是造成信賴?yán)娴膿p失。違約金責(zé)任與損害賠償責(zé)任可以并存。（二）明示毀約（二）違約金與實(shí)際履行是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表違約金的支付是獨(dú)立于履行

45、之外的。違約金的支付與實(shí)際履示他將在履行期限到來時(shí)不履行合同。 行可以并存。構(gòu)成明示毀約必須具備以下條件：（三）違約金與解除合同第一，必須是一方明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鰵Ъs的表示。可以并用。第二，不履行合同的主要義務(wù)。第七節(jié) 定金責(zé)任第三，不履行合同義務(wù)無正當(dāng)理由。一、定金責(zé)任的概念和特征（三）默示毀約是指在履行期到來之前，一方以自己的行為所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律表明其將在履行期到來之后不履行合同，而另一方有足夠的證據(jù)和合同的規(guī)定，由一方按合同的標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對(duì)方 證明一方將不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行擔(dān)保。的金錢或其他代替物。其構(gòu)成要件是： 定金

46、責(zé)任具有以下特點(diǎn)： 第一，一方當(dāng)事人具有合同法68 條所規(guī)定的情況。第一，我國合同法所規(guī)定的定金在性質(zhì)上屬于違約定金，適第二，另一方具有確鑿的證據(jù)證明對(duì)方具有上述情形。 用于債務(wù)不履行的行為。 第三，一方不愿提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保。第二，定金責(zé)任是一種獨(dú)立于其他責(zé)任形式的制裁措施。二、實(shí)際違約第三，從性質(zhì)上看，約定定金具有從合同的性質(zhì)，它以主合在履行期限到來以后當(dāng)，事人不履行或不完全履行合同義務(wù)，同的存在為必要條件。都將構(gòu)成實(shí)際違約。二、定金和其他責(zé)任形式（一）拒絕履行 （一）定金與違約金是指在合同期限到來以后，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕履行 在一般或許多情況下，不能同時(shí)并用但。是，在例外情況下，

47、合同規(guī)定的全部義務(wù)。兩種責(zé)任也可以并存。例如，合同中約定的違約金和定金是針對(duì)（二）遲延履行不同的違約行為規(guī)定的，且兩者的數(shù)額上的總和并不是太高，在是指合同當(dāng)事人的履行違反了履行期限的規(guī)定。 一方違約的情況下，兩種責(zé)任也可以并用。（三）不適當(dāng)履行 （二）定金責(zé)任與損害賠償 是指當(dāng)事人交付的標(biāo)的不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，也就是 定金責(zé)任乃是一種獨(dú)立的責(zé)任形式，其適用不以實(shí)際發(fā)生的 說履行具有瑕疵。 損害為前提，定金責(zé)任的承擔(dān)也不能替代損害賠償。（四）部分履行 （三）定金責(zé)任與實(shí)際履行 是指合同雖然履行，但履行不符合數(shù)量的規(guī)定，或者說履行 定金責(zé)任能夠與實(shí)際履行并存，但當(dāng)事人特別約定其設(shè)定的 在數(shù)量

48、上存在著不足。不是違約定金而是解約定金，則當(dāng)事人可以在拋棄定金或雙倍返第五節(jié) 損害賠償還定金以后解除合同。免除其繼續(xù)履行合同的義務(wù)。四、完全賠償原則第八節(jié) 雙方違約和第三人的行為所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約使受害人遭受的全 一、雙方違約部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。是指合同的雙方當(dāng)事人都違約了其依據(jù)合同所應(yīng)盡的義務(wù)。根據(jù)完全賠償原則，違約方應(yīng)賠償受害人的實(shí)際損失和可得 在雙方違約的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度及因其過錯(cuò) 利益的損失，而可得利益的賠償是必要的。 而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失程度而確定各自的責(zé)任。第六節(jié) 違約金責(zé)任二、第三人的行為造成違約一、違約金的概念和特點(diǎn)當(dāng)事人一方因第

49、三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違所謂違約金，是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約發(fā)約責(zé)任。生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。 特點(diǎn)： 第一，違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。 第二，違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。 第三，違約金是一種違約后生效的責(zé)任方式 二、違約金和其他責(zé)任形式第九節(jié)免責(zé)事由生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。 特點(diǎn)： 第一，違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。 第二，違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。 第三，違約金是一種違約后生效的責(zé)任方式 二、違約金和其他責(zé)任形式一、免責(zé)事由的概念和特點(diǎn) 免責(zé)，是指在合同履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和 合同約定的免責(zé)事由因而導(dǎo)致合同不履行，債務(wù)人將被

50、免除履行 義務(wù)。對(duì)于違約責(zé)任的免責(zé)事由的限制主要是因以下幾個(gè)原因發(fā)生 的：第一，合同法的目標(biāo)之一是鼓勵(lì)交易，充分尊重當(dāng)事人的意 志，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。對(duì)于違約責(zé)任的免責(zé)事由的限制主要是因以下幾個(gè)原因發(fā)生 的：第一，合同法的目標(biāo)之一是鼓勵(lì)交易，充分尊重當(dāng)事人的意 志，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。第二，合同關(guān)系發(fā)生在債權(quán)人和債務(wù)人之間，若非因不可抗 力，而是第三人的過錯(cuò)造成債務(wù)人不能履行合同，盡管很難確定 債務(wù)人主觀上有過錯(cuò)，也不能因此讓無過錯(cuò)的債權(quán)人向與其毫無 關(guān)系的第三人請(qǐng)求賠償損失。第一，歸責(zé)原則的區(qū)別。第二，舉證責(zé)任不同。 第三，責(zé)任構(gòu)成要件不同。第四，免責(zé)條件不同。第五，責(zé)任形式不同。第六

51、，損害賠償范圍不同。 第七，對(duì)第三人的責(zé)任不同。1.合同，又稱為“契約”。泛稱的合同是指以協(xié)議的方式達(dá)第三，由于違約責(zé)任強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人一方應(yīng)向另一方負(fù)責(zé)，成的法律關(guān)系；通稱的合同是指民事合同，即私法合同；狹義的 而侵權(quán)責(zé)任則貫徹了為自己的行為負(fù)責(zé)的原則，因此在違約責(zé)任合同僅指作為債的形式之一的民法上的債權(quán)合同。 中，債務(wù)人的代理人或使用人對(duì)于債務(wù)不履行有故意或過失時(shí)， 2.民法通則、合同法中所指的合同，主要為債權(quán)合同。合同 債務(wù)人京戲以自己的故意或過失負(fù)同樣的責(zé)任，債務(wù)人不得以 法不適用于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。不對(duì)他人的過錯(cuò)負(fù)責(zé)”為理由要求免責(zé)。從債發(fā)生的原因來看，合同僅為其一

52、，債還可以依法律的不對(duì)他人的過錯(cuò)負(fù)責(zé)”為理由要求免責(zé)。第四，在合同法中，法律允許自行設(shè)立免責(zé)條款和不可抗力規(guī)定而產(chǎn)生。條款，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。 二、不可抗力 是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 包括以下幾種情況： 第一，自然災(zāi)害，如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等。 第二，政府行為。第三，社會(huì)異?，F(xiàn)象。 第十節(jié)責(zé)任競(jìng)合 一、責(zé)任競(jìng)合的概念條款，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。 二、不可抗力 是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 包括以下幾種情況： 第一，自然災(zāi)害，如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等。 第二，政府行為。第三，社會(huì)異常現(xiàn)象。 第十節(jié)責(zé)任競(jìng)合 一、

53、責(zé)任競(jìng)合的概念合同關(guān)系的客體應(yīng)為債務(wù)人的特定行為又，稱為“給付”。 給付作為合同關(guān)系的標(biāo)的，應(yīng)具備合法性、確定性、適格性、可 能性四個(gè)要件。合同債權(quán)不具有追及性，在標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人 所有之前，債務(wù)人如將該標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人，債權(quán)人無權(quán)對(duì)受 讓該標(biāo)的物的第三人主張返還或賠償。從合同義務(wù)的主次關(guān)系及其與合同的關(guān)系來看，合同義務(wù) 包括：給付義務(wù)，是指自始規(guī)定于合同中的、能夠獨(dú)立存在的義是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責(zé)任務(wù)。產(chǎn)生，這些責(zé)任彼此之間是相互沖突的。附隨義務(wù)，是法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人也未約定，但隨著合責(zé)任競(jìng)合具有以下特點(diǎn)：同關(guān)系的發(fā)展，依據(jù)誠實(shí)信用原則，于特定情況下

54、要求一方當(dāng)事第一，因某個(gè)違反義務(wù)的行為而引起。人承擔(dān)的、維護(hù)相對(duì)人利益的義務(wù)。第二，某個(gè)違反義務(wù)的行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的責(zé)任構(gòu)成7.給付義務(wù)又可分為主給付義務(wù)與從給付義務(wù)、原給付義務(wù)要件。與次給付義務(wù)。第三，數(shù)個(gè)責(zé)任彼此之間相互沖突。主給付義務(wù)（主義務(wù)），即合同關(guān)系所固有的和必備的、二、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合發(fā)生的原因能獨(dú)立存在并決定合同類型的基本義務(wù)；第一，合同當(dāng)事人的違約行為同時(shí)侵害了法律規(guī)定的強(qiáng)行性從給付義務(wù)（從義務(wù)），即不能獨(dú)立存在、僅起輔助主給義務(wù)，包括保護(hù)、照顧、保密、忠實(shí)等附隨義務(wù)和其他法定的不付義務(wù)作用、不能決定合同類型的義務(wù)。作為義務(wù)。8.從合同義務(wù)成立的先后順序來看，合同

55、義務(wù)可分為：第二，在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，這就先合同義務(wù)，即當(dāng)事人在合同成立前的締約階段，基于誠是所謂侵權(quán)性的違約行為。實(shí)信用原則而發(fā)生的說明、告知注、意、保護(hù)、相互協(xié)助等義務(wù)。第三，不法行為人實(shí)施故意侵害他人權(quán)利并造成損害的侵權(quán)后合同義務(wù)，即合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人依誠實(shí)信用原則行為時(shí)，如果加害人與受害人之間事先存在著一種合同關(guān)系，那所應(yīng)負(fù)的維護(hù)給付效果的義務(wù)。么加害人對(duì)受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為對(duì)待，也 9.從債務(wù)人所附義務(wù)是直接的或是間接的來看，合同義務(wù)可 可以作為違反了當(dāng)事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對(duì)待。分為：第四，一種違法行為雖然只符合一種責(zé)任構(gòu)成要件，但

56、法律真正義務(wù)（直接義務(wù)），即當(dāng)事人在合同中規(guī)定的義務(wù)； 從保護(hù)受害人的利益出發(fā)，要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提 不真正義務(wù)（間接義務(wù)），即雖非由當(dāng)事人事先約定，但 出請(qǐng)求和訴訟，或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入到合同責(zé)任的范（圍如內(nèi) 在合同履行過程中，基于公平原則，于特定情況下由一方當(dāng)事人 產(chǎn)品責(zé)任）。 負(fù)擔(dān)的義務(wù)。三、對(duì)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的處理非違約方采取適當(dāng)措施避免損失擴(kuò)大的義以務(wù)及，遭遇不24.寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公示招、股說明書以及一可抗力一方所承擔(dān)的及時(shí)通知對(duì)方，減輕對(duì)方損失的義務(wù)等，即般商業(yè)廣告等，屬于要約邀請(qǐng)，但商業(yè)廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的， 為不真正義務(wù)。 例如，有類似“先來

57、先買”“、預(yù)購從速”、“保證供應(yīng)”、“無債務(wù)除因履行而消滅外還，可因期限屆滿、債務(wù)人主體資 效退款”等用語，就應(yīng)視為要約。此外，有獎(jiǎng)銷售廣告也應(yīng)視為 格消滅等原因而消滅，無期限債務(wù)的約定是不具有法律效力的。要約。對(duì)合同學(xué)理上的分類，主要可作如下劃分：25.要約的法律效力：（1）根據(jù)合同是否依法律的專門規(guī)定成立，可將合同分為：有（1）對(duì)要約人的效力要約一經(jīng)生效，要約人即受要約的拘束，名合同與無名合同。不得隨意撤銷要約，也不得隨意變更要約的內(nèi)容；根據(jù)合同的生效是否以交付標(biāo)的物為要可將合同分為：對(duì)受要約人的效力。要約一經(jīng)生效，受要約人即取得依其諾成合同與實(shí)踐合同。承諾成立合同的權(quán)利或資格（不得轉(zhuǎn)讓）

58、。根據(jù)當(dāng)事人雙方對(duì)權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)方式，可將合同分為：26.所謂交叉要約，就是雙方當(dāng)事人互為同一內(nèi)容的要約。雙務(wù)合同與單務(wù)合同。27.對(duì)要約撤銷的限制：根據(jù)合同當(dāng)事人取得利益是否須向?qū)Ψ絻敻洞鷥r(jià)，可將合第一，要約可以撤銷，但條件是撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要同分為：有償合同與無償合同。約人發(fā)出承諾通知前到達(dá)受要約人；關(guān)于狹義的無名合同，應(yīng)適用民法通則與合同法 第二，在兩種情況下，要約不得撤銷：1要約人確定了承諾總則中的規(guī)定；關(guān)于混合合同與準(zhǔn)混合合同，我國合同法采取類期限，或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn) 推適用主義說。為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。合同法規(guī)定：“本

59、法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合 28.要約中未規(guī)定承諾期間的，應(yīng)區(qū)別不同情況處理： 同（即無名合同），適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則 1要約以對(duì)話方式作出的，除特別約定外，受要約人應(yīng)立即 或者其他法律最相類似的規(guī)定。”因此，類推適用不得排斥對(duì)于作出承諾，否則視為承諾期間已過；合同法總則的適用。要約以書面形式作出的，受要約人應(yīng)在合理的期間內(nèi)作出合同有效成立的“特定形式”一般指書面形“式特，定手承諾。（一般不超過3個(gè)月）續(xù)”主要指經(jīng)過公證、鑒定或有關(guān)國家機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。29.逾期的承諾通常被視為新要約，但兩種情況除外：合同法的特征：合同法是財(cái)產(chǎn)法；合同法是任意法；要約人及時(shí)通知受要約人該承

60、諾有效；合同法具有統(tǒng)一的趨勢(shì)。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)合同法的功能：維護(hù)合同自由是合同法的基本功能維；護(hù)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限，要合同正義是合同自由的基礎(chǔ)與保障；維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序是合同法約人未及時(shí)通知受要約人該承諾已逾期失效。的目標(biāo)。30.所謂對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更，是指對(duì)合同標(biāo)的、數(shù)量、合同法基本原則：平等、自愿原則；公平、誠實(shí)信用質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和原則；守法原則，即禁止權(quán)利濫用原則。解決爭(zhēng)議的方法等的變更。誠實(shí)信用原則是當(dāng)代合同法最重要的基本原則之素一有， 31.承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致但，