就業(yè)法律案例分析共74

1、第一章勞動(dòng)關(guān)系概述【案例一】2000年111月7日，劉劉某某雇用兩兩名外地人為為她家收割晚晚稻。當(dāng)天下下午3時(shí)許，劉劉與兩名雇工工一起拉一輛輛裝有稻谷和和打稻機(jī)的板板車回家，拉拉到一橋下坡坡時(shí)，因在前前面拉車的雇雇工沒有控制制好車頭，劉劉某和另一名名雇工在后面面也沒能施住住車尾，致使使板車滑坡失失控，快速撞撞向橋頭老人人亭里，板車車前腳撞中了了在亭內(nèi)擺攤攤的林某某腹腹部，致林某某當(dāng)即休克，被被送往醫(yī)院搶搶救。傷情診診斷為：腹腹部閉合性挫挫傷，陰肌破破裂、脾破裂裂、腹壁挫裂裂傷、腹膜呈呈血腫、結(jié)腸腸脾曲挫裂并并糞瘺，外傷傷性血?dú)庑亍Ｊ鹿拾l(fā)生生后，兩名雇雇工即逃離，且且身份和下落落均不明。林林某住

2、院治療療至12月227日出院，共共花去醫(yī)療費(fèi)費(fèi)574703元。劉劉某為給林某某看病付了5575元，其其余款項(xiàng)不再再支付。為此此，林某向區(qū)區(qū)人民法院提提起訴訟，要要求劉某及其其雇工賠付自自己的醫(yī)療費(fèi)費(fèi)和有關(guān)損失失。問題：1、劉某某與其其雇工之間的的關(guān)系是否是是勞動(dòng)關(guān)系？是否受勞勞動(dòng)法的調(diào)調(diào)整？理由是是什么？2、劉某某的雇雇工致人損害害賠償責(zé)任是是由其雇工承承擔(dān)還是由劉劉某承擔(dān)?點(diǎn)評：1.首先，要確確定劉某與其其雇工之間的的法律關(guān)系是是否是勞動(dòng)關(guān)關(guān)系。如果劉劉某與其雇工工之間的法律律關(guān)系是勞動(dòng)動(dòng)合同關(guān)系，則則應(yīng)首先適用用勞動(dòng)法；如果劉某與其雇主之間的法律關(guān)系是雇用合同關(guān)系，則應(yīng)適用民法通則和合同法

3、。勞動(dòng)合同是指勞勞動(dòng)者與用人人單位確立勞勞動(dòng)關(guān)系、明明確雙方權(quán)利利和義務(wù)的協(xié)協(xié)議；雇用合同，是是指當(dāng)事人雙雙方約定一方方為他方提供供勞務(wù)，他方方給付報(bào)酬的的合同。勞動(dòng)合同與雇用用合同的相同同之處主要表表現(xiàn)為勞動(dòng)合合同與雇用合合同均以當(dāng)事事人之間相對對立的意思的的合致而成立立；兩者均以勞勞動(dòng)的給付為為目的；兩者均為雙雙務(wù)有償及繼繼續(xù)性合同。但但兩者有明顯顯的區(qū)別，主主要表現(xiàn)在：（1）兩者的性性質(zhì)不同。雇雇主與雇工之之間不存在從從屬關(guān)系，當(dāng)當(dāng)事人之間是是彼此獨(dú)立的的。而勞動(dòng)合合同的當(dāng)事人人雙方存在著著特殊的從屬屬關(guān)系-身身份上的從屬屬性，勞動(dòng)者者成為用人單單位的一員，其其不得不處于于用人單位的的指

4、示監(jiān)督之之下而給付勞勞務(wù)。（2）合同的主主體不同。勞勞動(dòng)合同的主主體具有特定定性，一方是是用人單位，一一方是勞動(dòng)者者。根據(jù)有關(guān)關(guān)勞動(dòng)法規(guī)，用用人單位包括括中國境內(nèi)的的企業(yè)、個(gè)體體經(jīng)濟(jì)組織、國國家機(jī)關(guān)、事事業(yè)組織、社社會團(tuán)體。而而雇用合同的的主體則主要要為自然人。（3）法律救濟(jì)濟(jì)的手段方式式不同。因雇雇用合同的履履行發(fā)生糾紛紛的，當(dāng)事人人可以直接向向人民法院起起訴，其訴訟訟時(shí)效期間為為2年；如果是因勞勞動(dòng)合同的履履行發(fā)生糾紛紛的。當(dāng)事人人必須先向勞勞動(dòng)爭議仲裁裁委員會申請請仲裁，對仲仲裁不服的，方方可向人民法法院起訴。也也就是說，仲仲裁是人民法法院受理的前前置程序，而而且，當(dāng)事人人向勞動(dòng)爭議議仲

5、裁委員會會申請仲裁的的時(shí)效期間為為6個(gè)月。（4）兩者受國國家干預(yù)的程程度不同。雇雇用合同的當(dāng)當(dāng)事人在合同同條件的約定定上具有較大大的自由協(xié)商商的余地，除除非雇用合同同違反法律、法法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)規(guī)定，否則，當(dāng)當(dāng)事人可以基基于合同自由由原則對合同同條款充分協(xié)協(xié)商。而勞動(dòng)動(dòng)合同則不同同，國家常以以法律強(qiáng)制性性規(guī)范規(guī)定勞勞動(dòng)合同的某某些條款。以以合同的解除除為例，在雇雇用合同，當(dāng)當(dāng)事人可以約約定解除合同同的條件和時(shí)時(shí)間，雇主解解除合同是否否提前30天天通知雇員，悉悉由當(dāng)事人自自主約定，法法律并不干預(yù)預(yù)；而勞動(dòng)合同同則不然，用用人單位只有有在具備勞勞動(dòng)法規(guī)定定的可以解除除合同的條件件之一時(shí)，方方可解除合同

6、同，而且單方方解除的須提提前30天通通知?jiǎng)趧?dòng)者，未未提前通知的的，視為合同同未解除。（5）處理爭議議適用的法律律不同。當(dāng)事事人因雇用合合同的履行發(fā)發(fā)生糾紛的，人人民法院處理理此類糾紛所所適用的法律律是民法通通則和合合同法，但但當(dāng)事人因勞勞動(dòng)合同的履履行所發(fā)生的的糾紛，人民民法院處理此此類糾紛所適適用的法律是是勞動(dòng)法，只只有勞動(dòng)法法中末規(guī)定定的問題，才才適用合同同法和民民法通則。（6）責(zé)任后果果不同。因雇雇用合同不履履行所產(chǎn)生的的責(zé)任主要是是民事責(zé)任-違約侵權(quán)權(quán)責(zé)任。而勞勞動(dòng)合同不履履行所產(chǎn)生的的責(zé)任不僅有有民事責(zé)任還還有行政責(zé)任任。（7）當(dāng)事人的的權(quán)利義務(wù)不不同。勞動(dòng)合合同的履行貫貫穿著國家干

7、干預(yù)，為了保保護(hù)勞動(dòng)者加加給用人單位位以較多的義義務(wù)：必須為為勞動(dòng)者繳納納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)醫(yī)療保險(xiǎn)、失失業(yè)保險(xiǎn)。這這是用人單位位必須履行的的法定義務(wù)。而而雇用合同的的雇主則無義義務(wù)為雇工繳繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)險(xiǎn)等保險(xiǎn)。2既然劉某與與其雇工間是是雇用合同關(guān)關(guān)系，那么，雇雇工在提供勞勞務(wù)過程中致致人損害就應(yīng)應(yīng)分別情況由由雇主負(fù)賠償償責(zé)任或由雇雇工承擔(dān)賠償償責(zé)任；雇主對雇工在提提供勞務(wù)的過過程中致人損損害承擔(dān)賠償償責(zé)任的前提提是：(1)須第三人受受有損害。這這里的第三人人是指雇主和和雇工雙方以以外的人。(2)須因雇雇工的行為造造成損害。只只有第三人的的損害系雇工工行為為造成成的，才能構(gòu)構(gòu)成雇工執(zhí)行行

8、職務(wù)致人損損害。(3)須致人損害害的行為是在在提供勞務(wù)的的過程中發(fā)生生的。(4)須雇工行為為構(gòu)成侵權(quán)行行為。本案中，根據(jù)以以上條件應(yīng)當(dāng)當(dāng)由雇主承擔(dān)擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)責(zé)任?！景咐坷贤醵嗄昵笆I(yè)業(yè)在家，為了了養(yǎng)活一家人人，不得不四四處找工作。但但由于年齡較較大，又沒有有一技之長，老老王一直找不不到合適的工工作。不久前前，街道辦事事處給老王介介紹了一個(gè)工工作，到一家家公司做保潔潔?？吹焦べY資待遇都不錯(cuò)錯(cuò)，老王就開開始上班了。公公司人力資源源部的負(fù)責(zé)人人告訴老王，你你做的保潔工工是非全日制制的臨時(shí)工，每每天工作八小小時(shí)，主要工工作是保持工工作環(huán)境整潔潔及主管安排排的其他工作作，不上保險(xiǎn)險(xiǎn)，工資按月月發(fā)放

9、；你在公司應(yīng)應(yīng)當(dāng)遵守公司司的規(guī)章制度度，服從主管管人員的指揮揮，好好地完完成工作。后后來，老王在在工作中受傷傷，傷愈后，公公司隨即與他他解除了勞務(wù)務(wù)合同。問題：本案是一起典型型的關(guān)于非全全日制用工與與全日制用工工區(qū)別的案例例，單位認(rèn)為為是非全日制制用工，因此此，與老王簽簽訂的是勞務(wù)務(wù)合同。那么么老王與單位位之間是否構(gòu)構(gòu)成非全日制制用工呢?非非全日制用工工與全日制用用工有何區(qū)別別？第一，何何謂非全日制制用工？點(diǎn)評：國際勞工組織對對非全日制就就業(yè)的定義為為：（非全日日制就業(yè)）是是指其正常工工作時(shí)間少于于可比性全日日制正常工作作時(shí)數(shù)。根據(jù)據(jù)2003年年原勞動(dòng)和社社會保障部關(guān)關(guān)于非全日制制用工若干問問

10、題的意見之之規(guī)定，非全全日制用工是是指以小時(shí)計(jì)計(jì)酬、勞動(dòng)者者在同一用人人單位平均每每日工作時(shí)間間不超過5小小時(shí)累計(jì)每周周工作時(shí)間不不超過30小小時(shí)的用工形形式。勞動(dòng)動(dòng)合同法則則對20033年原勞動(dòng)和和社會保障部部關(guān)于非全日日制用工的定定義進(jìn)行了修修正，將在同同一家用人單單位每天工作作的最長時(shí)間間和每周工作作的最長時(shí)間間都進(jìn)行了縮縮短。根據(jù)勞勞動(dòng)合同法第第六十八條之之規(guī)定，非全全日制用工，是是指以小時(shí)計(jì)計(jì)酬為主，勞勞動(dòng)者在同一一用人單位一一般平均每日日工作時(shí)間不不超過四小時(shí)時(shí)，每周工作作時(shí)間累計(jì)不不超過二十四四小時(shí)的用工工形式。需要要注意的是，如如果是某個(gè)個(gè)個(gè)人或者家庭庭聘請一位清清潔工每天做做

11、清潔工作，那那么這種方式式并不構(gòu)成非非全日制用工工，而只是一一種民事上的的雇傭關(guān)系，因因?yàn)樵诜侨杖罩朴霉ぶ?，必必須一方是用用人單位。在在本案中，老老王每天工作作八小時(shí)，因因此，老王與與單位之間并并不構(gòu)成非全全日制用工，而而是全日制用用工。第二，非全日制制用工與全日日制用工有何何區(qū)別?一是否必須與勞勞動(dòng)者簽訂書書面勞動(dòng)合同同。根據(jù)勞勞動(dòng)合同法第第六十九條之之規(guī)定，在非非全日制用工工中，用人單單位可以與勞勞動(dòng)者簽訂書書面勞動(dòng)合同同，也可以訂訂立口頭協(xié)議議，兩種合同同形式均為法法律所認(rèn)可。在在全日制用工工中，用人單單位必須在一一個(gè)月內(nèi)與勞勞動(dòng)者簽訂書書面勞動(dòng)合同同，否則需要要支付雙倍工工資，超過一

12、一年的視為雙雙方已經(jīng)訂立立無固定期限限勞動(dòng)合同。在在非全日制用用工中，即使使用人單位不不與勞動(dòng)者簽簽訂書面勞動(dòng)動(dòng)合同，也無無需像全日制制用工中那樣樣支付雙倍工工資和被視為為已訂立無固固定期限勞動(dòng)動(dòng)合同。二是用人單位是是否可以與勞勞動(dòng)者約定試試用期。根據(jù)據(jù)勞動(dòng)合同同法第七十十條之規(guī)定，在在非全日制用用工中，用人人單位不得與與勞動(dòng)者約定定試用期。非非全日制勞動(dòng)動(dòng)合同一律不不得約定試用用期，而全日日制用工中，只只有不超過三三個(gè)月的勞動(dòng)動(dòng)合同和以完完成一定任務(wù)務(wù)為期限的勞勞動(dòng)合同兩種種情形下用人人單位不得與與勞動(dòng)者約定定試用期。三是勞動(dòng)合同的的解除和終止止。根據(jù)勞勞動(dòng)合同法第第七十一條之之規(guī)定非全日日

13、制用工雙方方當(dāng)事人任何何一方都可以以隨時(shí)通知對對方終止用工工。而且終止止用工，用人人單位不向勞勞動(dòng)者支付經(jīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。也也就是說在非非全日制用工工中，沒有全全日制用工中中那樣嚴(yán)格的的實(shí)體和程序序要求，只要要雙方任何一一方當(dāng)事人想想要與對方解解除勞動(dòng)合同同就可以隨時(shí)時(shí)通知對方終終止用工，且且不需要支付付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。一一般情況下勞勞動(dòng)合同終止止是指勞動(dòng)合合同的正常結(jié)結(jié)束，可以說說是客觀使然然，而勞動(dòng)合合同的解除是是指勞動(dòng)合同同的提前結(jié)束束，可以說是是主觀為之。這這里所說的終終止用工，應(yīng)應(yīng)當(dāng)作一種廣廣義的理解，既既包括非全日日制勞動(dòng)合同同的到期終止止，也包括非非全日制勞動(dòng)動(dòng)合同的提前前解除。四是勞動(dòng)報(bào)酬

14、支支付周期。勞勞動(dòng)報(bào)酬的支支付周期方面面與全日制用用工有很大不不同，根據(jù)我我們國家的相相關(guān)規(guī)定，在在全日制用工工中，用人單單位應(yīng)當(dāng)每月月至少支付一一次工資，而而在非全日制制用工中，勞勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算算支付周期最最長不得超過過十五日。五是社會保險(xiǎn)的的繳納。關(guān)于于非全日制用用工中勞動(dòng)者者社會保險(xiǎn)的的繳納問題，各各地規(guī)定差別別很大。根據(jù)據(jù)上海市的相相關(guān)規(guī)定，社社會保險(xiǎn)費(fèi)由由用人單位向向勞動(dòng)者個(gè)人人支付，然后后勞動(dòng)者自行行向勞動(dòng)部門門繳納。非全全日制用工小小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)不得低于用用人單位所在在地人民政府府規(guī)定的最低低小時(shí)工資標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，從20008年4月月1日起，上上海市非全日日制小時(shí)最低低工資標(biāo)準(zhǔn)為為8元，

15、且小小時(shí)最低工資資標(biāo)準(zhǔn)不包括括個(gè)人和單位位依法繳納的的社會保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)。也就是說，如果果用人單位按按照上海市非非全日制小時(shí)時(shí)最低工資88元的標(biāo)準(zhǔn)向向勞動(dòng)者支付付勞動(dòng)報(bào)酬的的話，需要在在8元之外再再另行向其支支付單位和個(gè)個(gè)人應(yīng)當(dāng)繳納納的社會保險(xiǎn)險(xiǎn)費(fèi)，然后讓讓勞動(dòng)者自行行向勞動(dòng)部門門繳納?！景咐磕晨蒲兴鶠榱藢⑵渖a(chǎn)的科科研產(chǎn)品推向向市場，登報(bào)報(bào)以廣告形式式尋找推銷產(chǎn)產(chǎn)品的合作者者。待業(yè)人員員李某與該所所簽訂了推銷銷協(xié)議。其中中規(guī)定：李某某幫助推銷該該產(chǎn)品，按銷銷售價(jià)格的220%提成；除推銷產(chǎn)品品及其費(fèi)用外外，雙方不發(fā)發(fā)生其他關(guān)系系。其后該所所不按協(xié)議支支付李某該得得的提成。因因此，李某向向法院起

16、訴，要要求該所按約約支付20%的提成。但但法院不予受受理，認(rèn)為此此案屬于勞動(dòng)動(dòng)報(bào)酬糾紛，應(yīng)應(yīng)按勞動(dòng)爭議議處理程序辦辦理。先向勞勞動(dòng)爭議仲裁裁委員會提起起仲裁，對仲仲裁不服時(shí)，才才可向法院提提起訴訟。問題：（1）李某與該該科研所之間間的法律關(guān)系系是勞動(dòng)法律律關(guān)系還是勞勞務(wù)關(guān)系？（2）結(jié)合本案案說明勞動(dòng)法法律關(guān)系與勞勞務(wù)關(guān)系的區(qū)區(qū)別。（3）法院對本本案的處理程程序是否正確確，為什么？分析：（1）在本案中中李某和科研研所的關(guān)系是是勞務(wù)關(guān)系（2）李某簽訂訂的是一份銷銷售協(xié)議，內(nèi)內(nèi)容涉及推銷銷產(chǎn)品及其費(fèi)費(fèi)用，與勞動(dòng)動(dòng)合同的內(nèi)容容不一樣。勞勞動(dòng)關(guān)系是勞勞動(dòng)者與用人人單位在勞動(dòng)動(dòng)過程中發(fā)生生的社會關(guān)系系。兩

17、者在集集體中共同完完成勞動(dòng)，勞勞動(dòng)者是用人人單位的一成成員，遵守其其內(nèi)部規(guī)定。勞勞務(wù)關(guān)系是勞勞動(dòng)者與用工工者根據(jù)口頭頭或書面約定定，由勞動(dòng)者者向用工者提提供一次性的的或者是特定定的勞動(dòng)服務(wù)務(wù)，用工者依依約向勞動(dòng)者者支付勞務(wù)報(bào)報(bào)酬的一種有有償服務(wù)的法法律關(guān)系。勞勞務(wù)關(guān)系是由由兩個(gè)或兩個(gè)個(gè)以上的平等等主體，通過過勞務(wù)合同建建立的一種民民事權(quán)利義務(wù)務(wù)關(guān)系。本案案中的銷售協(xié)協(xié)議就是李某某提供勞動(dòng)服服務(wù)，科研所所給予其費(fèi)用用，兩者不是是勞動(dòng)關(guān)系，不不具有勞動(dòng)法法律關(guān)系。（3）不對。本本事民事爭議議案件，應(yīng)該該按照民事訴訴訟程序處理理?！景咐摹吭娼鹉衬惩ㄟ^過應(yīng)聘方式進(jìn)進(jìn)入被告某廣廣告公司（某某實(shí)業(yè)公司

18、的的子公司）工工作，職務(wù)為為總經(jīng)理，任任職起始時(shí)間間為20011年3月，雙雙方未簽訂勞勞動(dòng)合同。同同年3月5日日，金某某領(lǐng)領(lǐng)到工資10000元,44月、5月66月三個(gè)月金金某某的月工工資為20000元,7月月5日，金某某領(lǐng)到到工資30000元。期間間，某廣告公司司還向金某某某發(fā)放過加班班獎(jiǎng)金90000元。7月月6日，某廣告公司司內(nèi)部發(fā)生打打架事件,77月9日,某某廣告公司董董事長宣布免免去金某某的的總經(jīng)理職務(wù)務(wù)，公司停業(yè)整整頓。對此，某廣告公司司曾于訴訟中中提出有關(guān)的的董事會會議議記錄作為證證據(jù),但該會會議記錄上沒沒有董事的簽簽名。7月330日，某實(shí)業(yè)公司司書面通知金金某某，告知因某廣廣告公司

19、目前前內(nèi)部整頓，故決定原有有試用期人員員暫不留用，待整頓結(jié)束束后重新考慮慮是否錄用。金金某某遂停止止到公司上班班，并于同年88月22日向向區(qū)勞動(dòng)爭議議仲裁委員會會申請仲裁,請求裁令某某廣告公司支支付其創(chuàng)業(yè)期期間的加班工工資50000元、其為公公司創(chuàng)利700萬元的300%的分成221萬元，以及因辭退退而應(yīng)給付的的三個(gè)月的工工資計(jì)90000元(每月月3000元元)。仲裁委委員會審理后后裁決:對金金某某的上述述主張不予支支持，但某廣告公公司應(yīng)支付金金某某一個(gè)月月的工資計(jì)33000元，以此作為未未提前1個(gè)月月通知其解除除勞動(dòng)關(guān)系的的補(bǔ)償。金某某某不服該裁裁決，遂以某廣告告公司為被告告訴至法院后后又申請

20、追加加某實(shí)業(yè)公司司為第二被告告。原告金某某某訴稱:其其與某廣告公公司之間存在在合法有效的的勞動(dòng)關(guān)系，公司擅自將將之解除缺乏乏法律依據(jù)，故請求法院院確認(rèn)雙方的的勞動(dòng)關(guān)系合合法有效，判令公司補(bǔ)補(bǔ)發(fā)其自20001年8月月以來的工資資每月30000元，并判令公司司支付其加班班工資50000元。被告告某廣告公司司和某實(shí)業(yè)公公司辯稱:解解除與金某某某的勞動(dòng)關(guān)系系是依據(jù)公司司董事會的決決定作出的，符合法律規(guī)規(guī)定；金某某自22001年88月起一直未未到公司上班班，故公司亦無無須向其支付付工資；公司對于金金某某的加班班行為已經(jīng)以以獎(jiǎng)金形式予予以獎(jiǎng)勵(lì)，因而金某某某對加班工資資的請求也不不應(yīng)支持。一一審法院審理理后

21、認(rèn)為，某廣告公司司未提供其罷罷免金某某總總經(jīng)理職務(wù)、解解除與金某某某事實(shí)上勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系的合法法、有效的證證據(jù)，故不能認(rèn)定定雙方的勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終終止；金某某從22001年SS月至今未到到公司上班，其要求得到到每月30009元?jiǎng)趧?dòng)報(bào)報(bào)酬的訴訟請請求難以支持持；某廣告公司司已用獎(jiǎng)金形形式獎(jiǎng)勵(lì)了金金某某的加班班行為，金某某再要要求獲得加班班工資，沒有合法依依據(jù)，應(yīng)不予支持持。遂依照中中華人民共和和國勞動(dòng)法第第78條、中中華人民共和和國公司法第第46條之規(guī)規(guī)定判決如下下:(1)金金某某與某實(shí)實(shí)業(yè)公司的勞勞動(dòng)關(guān)系沒有有解除；(2)金某某某要求某實(shí)實(shí)業(yè)公司給付付其加班工資資之訴訟請求求不予支持；(3)某實(shí)實(shí)

22、業(yè)公司應(yīng)支支付金某某從從2001年年8月起至判判決生效之日日止每月3000元。金某某某不服判決決，提起上訴。當(dāng)當(dāng)事人雙方仍仍持各自在一一審時(shí)的訴辯辯主張。二審審法院審理后后認(rèn)定，金某某作為為某廣告公司司的總經(jīng)理，其合法權(quán)益益應(yīng)受法律保保護(hù)。某廣告告公司欲免去去金某某的總總經(jīng)理職務(wù)和和終結(jié)雙方的的勞動(dòng)關(guān)系，均應(yīng)依法進(jìn)進(jìn)行。鑒于某某廣告公司的的上述行為缺缺乏法定的形形式要件，故一審法院院對某廣告公公司的主張不不予支持并無無不當(dāng)。金某某某自20001年8月起起未再到某廣廣告公司上班班工作，此舉屬被動(dòng)動(dòng)缺勤，某廣告公司司亦負(fù)有一定定責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)金某某某在被動(dòng)缺缺勤期間的生生活費(fèi)用，但金某某堅(jiān)堅(jiān)持要求按

23、其其原工資給付付的理由不成成立，該主張不能能支持。某廣廣告公司已經(jīng)經(jīng)向金某某支支付過90000元的加班班獎(jiǎng)金，金某某再以以加班為由要要求獲得50000元加班班工資的理由由不足，該主張亦不不能支持。金金某某的勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系在某廣廣告公司，一審法院判判令某實(shí)業(yè)公公司履行義務(wù)務(wù)不妥，應(yīng)予變更。遂遂依照中華華人民共和國國民事訴訟法法第1533條第1款第第2項(xiàng)之規(guī)定定判決如下：（1）撤銷銷區(qū)人民法院院民事判決；(2)某廣廣告公司應(yīng)繼繼續(xù)維持與金金某某之間的的勞動(dòng)關(guān)系，至雙方依法法終結(jié)時(shí)止；(3)某廣廣告公司應(yīng)給給付金某某自自2001年年8月起的生生活費(fèi)，該項(xiàng)費(fèi)用以以每月3000元計(jì),至雙雙方依法變更更或終結(jié)

24、勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系時(shí)止；(4)金某某某關(guān)于某實(shí)實(shí)業(yè)公司和某某廣告公司應(yīng)應(yīng)給付其50000元加班班工資之訴訟訟請求不予支支持。問題：1.金某某與某某廣告公司未未簽訂書面的的勞動(dòng)合同，其勞動(dòng)關(guān)系系是否受法律律保護(hù)？2.金某某作為為某廣告公司司的總經(jīng)理,某廣告公司司與其解除勞勞動(dòng)合同與一一般職員是否否相同?分析：一、金某某與某某廣告公司未未簽訂書面的的勞動(dòng)合同，其勞動(dòng)關(guān)系系是否受法律律保護(hù)本案中，金某某某雖然受聘擔(dān)擔(dān)任用人單位位一一某廣告告公司的總經(jīng)經(jīng)理，但其并未與與某廣告公司司簽訂書面的的勞動(dòng)合同，對其與某廣廣告公司之間間的勞動(dòng)關(guān)系系應(yīng)當(dāng)如何確確認(rèn)？我國勞動(dòng)法第第16條、第第19條規(guī)定定，建立勞動(dòng)關(guān)關(guān)系應(yīng)

25、當(dāng)訂立立勞動(dòng)合同；勞動(dòng)合同應(yīng)應(yīng)當(dāng)以書面形形式訂立。由由此可見，受勞動(dòng)法法調(diào)整的用用人單位與勞勞動(dòng)者之間必必須訂立書面面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同是是勞動(dòng)者和用用人單位建立立勞動(dòng)關(guān)系的的法律依據(jù)，而且書面合合同是雙方當(dāng)當(dāng)事人建立勞勞動(dòng)關(guān)系的惟惟一合法形式式。由勞動(dòng)動(dòng)法上述規(guī)規(guī)定可見，我國勞動(dòng)動(dòng)法不承認(rèn)認(rèn)口頭勞動(dòng)合合同的法律效效力。實(shí)踐中中，當(dāng)事人以口口頭形式訂立立勞動(dòng)合同的的現(xiàn)象極為普普遍，那么，一旦勞動(dòng)者者與用人單位位因口頭勞動(dòng)動(dòng)合同發(fā)生糾糾紛而訴至勞勞動(dòng)爭議仲裁裁委員會或人人民法院，應(yīng)當(dāng)如何處處理？勞動(dòng)法規(guī)定定勞動(dòng)合同應(yīng)應(yīng)當(dāng)以書面形形式訂立有其其合理之處。勞勞動(dòng)合同不同同于一般的民民事合同，它的內(nèi)容

26、比比較復(fù)雜，且關(guān)系到勞勞動(dòng)者各方面面的權(quán)益，口頭形式的的勞動(dòng)合同難難以保持它特特有的嚴(yán)肅性性，容易造成漏漏洞，用書面形式式訂立的勞動(dòng)動(dòng)合同，有利于當(dāng)事事人正確履行行義務(wù)，也便于勞動(dòng)動(dòng)合同管理機(jī)機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督督。發(fā)生爭議議后也有據(jù)可可查，利于分清是是非，明確責(zé)任，及時(shí)處理。但但是，將口頭勞動(dòng)動(dòng)合同一概宣宣布為無效，未免失之公公允。我們認(rèn)為，勞動(dòng)動(dòng)合同的書面面形式的主要要作用在于證證明當(dāng)事人之之間的權(quán)利義義務(wù)關(guān)系。如如果當(dāng)事人能能夠證明其相相互之間的權(quán)權(quán)利義務(wù)關(guān)系系，即使勞動(dòng)合合同沒有采用用法律規(guī)定的的書面形式，其合同的效效力亦不受影影響。如果將將口頭合同按按無效合同處處理，對當(dāng)事人并并非有利。實(shí)實(shí)

27、踐中，將口頭勞動(dòng)動(dòng)合同按無效效處理，用人單位所所承擔(dān)的為勞勞動(dòng)者繳納養(yǎng)養(yǎng)老保險(xiǎn)金、失失業(yè)保險(xiǎn)金、大大病統(tǒng)籌費(fèi)的的義務(wù)將因口口頭勞動(dòng)合同同的無效而不不再履行，這極有可能能導(dǎo)致用人單單位鉆法律的的空子,利用用口頭勞動(dòng)合合同逃避義務(wù)務(wù)。用人單位和勞動(dòng)動(dòng)者就某些勞勞動(dòng)權(quán)利和義義務(wù)達(dá)成口頭頭協(xié)議，形成勞動(dòng)者者向用人單位位提供勞動(dòng)，用人單位對對其支付勞動(dòng)動(dòng)報(bào)酬的事實(shí)實(shí)上的這種勞勞動(dòng)用工關(guān)系系，又稱為事實(shí)實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)實(shí)踐中，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)關(guān)系表現(xiàn)為以以下幾種類型型z(1)用用人單位與勞勞動(dòng)者在訂立立勞動(dòng)合同伊伊始便未訂立立書面勞動(dòng)合合同。這種情情況經(jīng)常發(fā)生生在勞動(dòng)合同同未約定期限限或約定期限限較短的情況況下。

28、(2)用人單位與與勞動(dòng)者訂立立了書面勞動(dòng)動(dòng)合同，但勞動(dòng)期限限屆滿，雙方以口頭頭形式續(xù)簽了了勞動(dòng)合同，即勞動(dòng)者繼繼續(xù)為其勞動(dòng)動(dòng)，用人單位則則向其支付工工資。(3)當(dāng)事人雙方方訂立了書面面勞動(dòng)合同,但在合同履履行中，又以口頭形形式變更了書書面合同的某某些條款，如工資條款款、工種條款款、試用期條條款等。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系依依法受法律保保護(hù)。用人單單位應(yīng)依照勞勞動(dòng)法和口口頭勞動(dòng)合同同的約定履行行自己的義務(wù)務(wù)；勞動(dòng)者亦應(yīng)應(yīng)依照勞動(dòng)動(dòng)法和口頭頭勞動(dòng)合同的的約定履行自自己的義務(wù)。本案中，金某某某與其用人單單位一一某廣廣告公司之間間未訂立書面面勞動(dòng)合同，但其受聘擔(dān)擔(dān)任某廣告公公司的總經(jīng)理理并領(lǐng)受5個(gè)個(gè)月工資的事事實(shí)

29、己足以證證明雙方勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系的存在在。對于像本本案這種事實(shí)實(shí)勞動(dòng)關(guān)系糾糾紛，當(dāng)事人一方方只要舉出足足以證明勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系存在的的證據(jù)，如本案中金金某某受聘擔(dān)擔(dān)任總經(jīng)理的的聘書、領(lǐng)受受工資時(shí)的工工資條或公司司工資發(fā)放存存根等，勞動(dòng)爭議仲仲裁委員會、人人民法院就應(yīng)應(yīng)確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)關(guān)系的存在。至至于勞動(dòng)關(guān)系系的內(nèi)容可從從相關(guān)事實(shí)中中一一斷定。如如工資標(biāo)準(zhǔn),可從以前發(fā)發(fā)放和領(lǐng)受工工資的事實(shí)，以及當(dāng)事人人就工資達(dá)成成的有關(guān)工資資標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議議(雙方均無無異議或有證證據(jù)證明該口口頭協(xié)議的存存在)加以綜綜合認(rèn)定。對對于事實(shí)勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系的社會會保險(xiǎn)內(nèi)容，可直接依據(jù)據(jù)法律和有關(guān)關(guān)行政法規(guī)、規(guī)規(guī)章及政策的的規(guī)定處理。二、金某某

30、作為為某廣告公司司的總經(jīng)理，某廣告公司司與其解除勞勞動(dòng)合同與一一般職員是否否相同我國勞動(dòng)法第第24條至第第29條對用用人單位解除除勞動(dòng)合同及及其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償償標(biāo)準(zhǔn)作了詳詳細(xì)規(guī)定。這這些規(guī)定同樣樣適用于用人人單位的高級級管理人員。但但由于用人單單位的高級管管理人員涉及及到投資者、債債權(quán)人等的利利益，除勞動(dòng)法法之外的其其他法律對其其聘任與解聘聘作了特殊規(guī)規(guī)定。用人單單位與其高級級管理人員解解除勞動(dòng)合同同，除應(yīng)遵守勞勞動(dòng)法的規(guī)規(guī)定之外，還應(yīng)遵守有有關(guān)法律的特特別規(guī)定。本案中，被告某某廣告公司屬屬有限責(zé)任公公司。根據(jù)我我國公司法法第46條條的規(guī)定，有限責(zé)任公公司董事會有有權(quán)聘任或者者解聘公司經(jīng)經(jīng)理(總經(jīng)理

31、理),根據(jù)經(jīng)經(jīng)理的提名，聘任或者解解聘公司副經(jīng)經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)負(fù)責(zé)人。由此此可見，如果用人單單位屬于有限限責(zé)任公司，則其欲解聘聘,經(jīng)理，應(yīng)由董事會會決議決定；欲解聘副經(jīng)經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)負(fù)責(zé)人,應(yīng)由由經(jīng)理提名，董事會決議議決定。同時(shí)時(shí)，我國公司司法第499條第3款規(guī)規(guī)定:董事事會應(yīng)當(dāng)對所所議事項(xiàng)的決決定作成會議議記錄，出席會議的的斟應(yīng)當(dāng)在會會議記錄上簽簽名。本案案中，某廣告公司司在訴訟中雖雖提供了其董董事會關(guān)于免免除金某某總總經(jīng)理職務(wù)的的會議記錄，但由于該記記錄沒有出席席會議的董事事的簽名，故該項(xiàng)會議議所作決定不不具備法定的的形式要件，不能生效。基基于這一原因因，某廣告公司司董事長口頭頭宣告免去金金某某

32、總經(jīng)理理職務(wù)一節(jié)當(dāng)當(dāng)屬無效。由由于不能認(rèn)為為金某某的總總經(jīng)理的職務(wù)務(wù)已被免除，當(dāng)然也就不不能認(rèn)為雙方方的勞動(dòng)關(guān)系系已經(jīng)終結(jié)。既然雙方之間自自始至終一直直存在著勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系，那么對于金金某某自20001年8月月起不再上班班工作的行為為又應(yīng)作何處處理呢？根據(jù)案情，金某某不上上班工作的原原因乃是工作作條件喪失,而非無故不不上班，此種情形屬屬于被動(dòng)缺勤勤，由于造成金金某某被動(dòng)缺缺勤的主要責(zé)責(zé)任在某廣告告公司，故該公司應(yīng)應(yīng)當(dāng)給付金某某某被動(dòng)缺勤勤期間的生活活費(fèi)用。但金金某某主張某某廣告公司按按其總經(jīng)理職職務(wù)工資給付付其生活費(fèi)，因其自20001年8月月以來一直沒沒有履行職務(wù)務(wù)，所以不能支支持。金某某某作為某

33、廣告告公司的總經(jīng)經(jīng)理，在其正常工工作期間，其所享受的的高額工資已已經(jīng)包含了對對其特殊能力力和特殊勞動(dòng)動(dòng)的對價(jià)，而且，某廣告公司司也已因其加加班的事實(shí)給給付了共計(jì)99000元的的加班獎(jiǎng)金，其以加班為為由要求再獲獲得50000元加班工資資，理由不足，不能支持。既然雙方之間自自始至終一直直存在著勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系，那么對于金金某某自20001年8月月起不再上班班工作的行為為又應(yīng)作何處處理呢？根據(jù)案情，金某某不上上班工作的原原因乃是工作作條件喪失，而非無故不不上班，此種情形屬屬于被動(dòng)缺勤勤,由于造成成金某某被動(dòng)動(dòng)缺勤的主要要責(zé)任在某廣廣告公司，故該公司應(yīng)應(yīng)當(dāng)給付金某某某被動(dòng)缺勤勤期間的生活活費(fèi)用。但金金某某主

34、張某某廣告公司按按其總經(jīng)理職職務(wù)工資給付付其生活費(fèi)，因其自20001年8月月以來一直沒沒有履行職務(wù)務(wù)，所以不能支支持。金某某某作為某廣告告公司的總經(jīng)經(jīng)理，在其正常工工作期間，其所享受的的高額工資已已經(jīng)包含了對對其特殊能力力和特殊勞動(dòng)動(dòng)的對價(jià)，而且，某廣告公司司也已因其加加班的事實(shí)給給付了共計(jì)99000元的的加班獎(jiǎng)金，其以加班為為由要求再獲獲得50000元加班工資資，理由不足，不能支持。【案例五】張?zhí)炱笤祵幭南幕刈遄灾螀^(qū)區(qū)某房地產(chǎn)集集團(tuán)有限責(zé)任任公司（以下下簡稱房地產(chǎn)產(chǎn)公司）職工工。20000年9月到寧寧夏回族自治治區(qū)人民政府府駐深圳辦事事處（以下簡簡稱駐深辦）工工作。20002年1月，張張?zhí)?/p>

35、企與駐深深辦簽訂協(xié)協(xié)議書，約約定聘期為22002年11月1日到22002年112月31日日，月工資為為人民幣15500元。22002年111月14日日，駐深辦所所屬某公司聘聘任張?zhí)炱鬄闉樵摴巨k公公室主任，聘聘期3年。由由于駐深辦與與某公司是兩兩塊牌子一套套人馬，因此此張?zhí)炱蠹热稳务v深辦物業(yè)業(yè)主管，又任任某公司辦公公室主任。22005年55月，駐深辦辦決定將某公公司的資產(chǎn)和和賬面資金全全部轉(zhuǎn)人辦事事處，同時(shí)辦辦理了某公司司注銷手續(xù)。同同年7月277日，駐深辦辦在全體職工工大會上宣布布，因投資股股票虧本和出出租房屋發(fā)生生治安問題，免免去張?zhí)炱蠊巨k公室主主任和駐深辦辦物業(yè)主管的的職務(wù)。張?zhí)焯炱?/p>

36、不服，多多次交涉無果果。同年100月以后張?zhí)焯炱笪吹今v深深辦上班，駐駐深辦將其按按自動(dòng)離職處處理，并停發(fā)發(fā)其工資，但但沒有將此決決定送達(dá)張?zhí)焯炱?。張?zhí)炱笃蟛环撎幚砝恚?0077年11月，向向某市勞動(dòng)爭爭議仲裁委員員會申請仲裁裁。20088年4月233日，駐深辦辦增加提出解解除勞動(dòng)關(guān)系系的請求。市市勞動(dòng)爭議仲仲裁委員會于于2008年年5月17日日裁決被訴方方與申訴方之之間的勞動(dòng)關(guān)關(guān)系于20008年4月223日解除，被被訴方為申訴訴方辦理解除除勞動(dòng)關(guān)系手手續(xù)；被訴方支付付申訴方20007年100月至20008年4月期期間的生活費(fèi)費(fèi)人民幣144170.44元；被訴方為申申訴方補(bǔ)辦在在職期間的社社會

37、保險(xiǎn)。仲仲裁裁決送達(dá)達(dá)后，駐深辦辦不服，并且且取得張?zhí)炱笃笠严硎莛B(yǎng)老老待遇的證明明遂向某區(qū)人人民法院提起起訴訟。問題：1.某市勞動(dòng)爭爭議仲裁委員員會裁決被訴訴方（駐深辦辦）為申訴方方（張?zhí)炱螅┺k辦理解除勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系手續(xù)是是否正確？被被訴方與申訴訴方自20002年1月至至2008年年4月22日日存在勞動(dòng)關(guān)關(guān)系嗎？申訴訴方具有簽訂訂勞動(dòng)合同的的主體資格嗎嗎？2.被訴方是否否應(yīng)為申訴方方補(bǔ)辦在職期期間的社會保保險(xiǎn)？理由何何在？分析：1.某市勞動(dòng)爭爭議仲裁委員員會裁決被訴訴方為申訴方方辦理解除勞勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)續(xù)是錯(cuò)誤的，因因?yàn)橛凶C據(jù)證證明申訴方與與被訴方自22002年11月至20008年4月222日期間不

38、不存在勞動(dòng)關(guān)關(guān)系，況且申申訴方不具有有簽訂勞動(dòng)合合同的主體資資格，申訴方方系未與原單單位房地產(chǎn)公公司解除勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系的勞務(wù)務(wù)工，與被訴訴方屬于第二二職業(yè)的勞務(wù)務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)務(wù)關(guān)系都是當(dāng)當(dāng)事人一方提提供勞動(dòng)力給給他方使用，由由他方給付勞勞動(dòng)報(bào)酬。但但是，它們之之間有著本質(zhì)質(zhì)的區(qū)別，主主要表現(xiàn)在：（1）雙方方當(dāng)事人及其其關(guān)系不同。勞勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事事人一方勞動(dòng)動(dòng)者是自然人人，另一方是是用人單位；勞動(dòng)者必須須加入用人單單位，成為其其中一員，并并且遵守單位位的規(guī)章制度度，雙方存在在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反反映的是勞動(dòng)動(dòng)力與生產(chǎn)資資料相結(jié)合的的關(guān)系。勞務(wù)務(wù)關(guān)系當(dāng)事人人一方或雙方方既可以是法法人，也可以

39、以是其他組織織，還可以是是自然人；勞務(wù)提供者者無須加人另另一方，雙方方不存在領(lǐng)導(dǎo)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的的關(guān)系，反映映的是一次性性使用勞動(dòng)力力的商品交換換關(guān)系。（22）勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)不不同。作為勞勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事事人一方的用用人單位組織織勞動(dòng)，享有有勞動(dòng)支配權(quán)權(quán)，因而有義義務(wù)承擔(dān)勞動(dòng)動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。作作為勞務(wù)關(guān)系系當(dāng)事人一方方的勞務(wù)提供供者自行安排排勞動(dòng)，自己己承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。（33）勞動(dòng)報(bào)酬酬的性質(zhì)、支支付方式不同同?；趧趧?dòng)動(dòng)關(guān)系發(fā)生的的勞動(dòng)報(bào)酬是是工資，具有有按勞分配性性質(zhì)，其支付付方式特定化化為一種持續(xù)續(xù)的、定期的的支付?；谟趧趧?wù)關(guān)系發(fā)發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)報(bào)酬是勞務(wù)費(fèi)費(fèi)，具有勞務(wù)務(wù)市場價(jià)格屬屬性，其支付

40、付方式為一次次性勞務(wù)價(jià)格格支付。（44）適用法律律不同。勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系由勞動(dòng)動(dòng)法調(diào)整。勞勞務(wù)關(guān)系則由由民法調(diào)整。那么，申訴方與與被訴方之間間的關(guān)系是勞勞動(dòng)關(guān)系還是是勞務(wù)關(guān)系呢呢？申訴方是是否具有簽訂訂勞動(dòng)合同的的主體資格呢呢？張?zhí)炱笫鞘菦]有與原單單位解除勞動(dòng)動(dòng)合同的、沒沒有深圳市常常住戶口的勞勞務(wù)工。根據(jù)據(jù)深圳經(jīng)濟(jì)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工工條例第113條“用人單位不不得招用已與與其他單位簽簽訂勞動(dòng)合同同而擅自離職職的勞務(wù)工”的規(guī)定，申申訴方不具有有簽訂勞動(dòng)合合同的主體資資格，申訴方方與被訴方不不存在勞動(dòng)關(guān)關(guān)系。作為勞勞務(wù)工的申訴訴方，在未被被被訴方作出出自動(dòng)離職處處理前，被被被訴方聘用，申申訴方、被訴訴方雙方

41、存在在的是勞務(wù)關(guān)關(guān)系，不能稱稱之為是沒有有簽訂勞動(dòng)合合同的事實(shí)勞勞動(dòng)關(guān)系。因因此，本案是是基于勞務(wù)關(guān)關(guān)系發(fā)生的爭爭議，不屬于于勞動(dòng)法的調(diào)調(diào)整范圍。2、由于張?zhí)炱笃笸辉V方屬屬于勞務(wù)關(guān)系系，而在其原原工作單位房房地產(chǎn)公司一一直參加養(yǎng)老老保險(xiǎn)，所以以被訴方不需需要為申訴方方補(bǔ)辦在職期期間的社會保保險(xiǎn)。【案例六】某勞務(wù)派遣公司司遇到了一起起頭疼的事情情，其派遣到到某化工企業(yè)業(yè)的職工孫某某書面提出要要求與公司簽簽訂無固定期期限勞動(dòng)合同同。該勞務(wù)派派遣公司與該該化工企業(yè)在在2002年年時(shí)已經(jīng)建立立了勞務(wù)派遣遣合作關(guān)系，而而孫某就是其其第一批派遣遣職工。時(shí)至至2012年年3月，孫某某已經(jīng)在該派派遣公司和該

42、該化工企業(yè)工工作滿10年年。因此，孫孫某書面向勞勞務(wù)派遣公司司提出了簽訂訂無固定期限限勞動(dòng)合同的的申請。問題：有類似情況的派派遣職工不僅僅僅限于孫某某一人，孫某某的請求具有有很強(qiáng)的代表表性。那么，派派遣職工是否否有權(quán)利與公公司簽訂無固固定期限勞動(dòng)動(dòng)合同？分析：關(guān)于被派遣職工工連續(xù)工作滿滿10年，可可否要求勞務(wù)務(wù)派遣公司與與其簽訂無固固定期限勞動(dòng)動(dòng)合同的問題題，自勞動(dòng)動(dòng)合同法頒頒布至今一直直爭議不斷。其其中主要有兩兩種不同的觀觀點(diǎn)，一種觀觀點(diǎn)認(rèn)為勞務(wù)務(wù)派遣用工屬屬于特殊用工工，且派遣公公司本身沒有有可提供的工工作崗位，因因此，派遣公公司不應(yīng)當(dāng)與與被派遣職工工簽訂無固定定期限勞動(dòng)合合同；另一種觀點(diǎn)

43、點(diǎn)認(rèn)為，勞勞動(dòng)合同法規(guī)規(guī)定勞務(wù)派遣遣公司為用人人單位，并沒沒有規(guī)定派遣遣公司不能與與被派遣職工工簽訂無固定定期限勞動(dòng)合合同，那么，被被派遣職工在在同一家用人人單位連續(xù)工工作滿10年年的，派遣公公司應(yīng)當(dāng)與其其簽訂無固定定期限勞動(dòng)合合同。基于勞動(dòng)合同同法對勞務(wù)務(wù)派遣單位的的性質(zhì)明確界界定為用人單單位，而不是是職業(yè)介紹或或中介性質(zhì)的的機(jī)構(gòu)，在國國家沒有新的的法律、法規(guī)規(guī)明確規(guī)定的的情形下，勞勞務(wù)派遣公司司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用用人單位所有有的勞動(dòng)用工工義務(wù)，包括括與勞務(wù)派遣遣職工簽訂無無固定期限勞勞動(dòng)合同。因因此，若勞務(wù)務(wù)派遣公司不不希望與被派派遣職工建立立無固定期限限勞動(dòng)合同，那那么建議與被被派遣職工建建立勞

44、動(dòng)關(guān)系系的時(shí)間不應(yīng)應(yīng)超過8年。若若超過8年，即即屬于明知應(yīng)應(yīng)簽訂無固定定期限勞動(dòng)合合同而用工，就就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽簽訂無固定期期限勞動(dòng)合同同的責(zé)任和義義務(wù)。判決：本案中，孫某被被該派遣公司司派遣至化工工企業(yè)已連續(xù)續(xù)工作滿100年，在20012年3月月合同期滿時(shí)時(shí)，孫某有權(quán)權(quán)利向派遣公公司提出簽訂訂無固定期限限勞動(dòng)合同。【案例七】陳某戶籍所在地地為廣東汕頭頭，持有美國國綠卡。總部部在美國的GG公司在香港港、上海等地地分別設(shè)有公公司。20008年5月，美美國G公司副副總裁在美國國發(fā)OFFEER給陳某，擬擬邀請其擔(dān)任任亞太區(qū)財(cái)務(wù)務(wù)總監(jiān)，并對對其受雇期間間的待遇進(jìn)行行了說明。55月30日，GG公司（香港港）

45、公司向陳陳某發(fā)出聘用用函，聘任其其為亞太區(qū)財(cái)財(cái)務(wù)總監(jiān)，月月薪450000元港幣。77月7日起，陳陳某到香港、上上海公司開始始工作。20009年2月月，美國G公公司通知陳某某，雙方雇傭傭關(guān)系于20009年2月月11日終止止。2009年2月月25日，陳陳某向G公司司（上海）公公司所在地的的勞動(dòng)爭議仲仲裁委員會提提起申訴，要要求G公司（上上海）公司按按450000元港幣55800元人人民幣的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)支付其經(jīng)濟(jì)濟(jì)補(bǔ)償金，支支付未簽訂勞勞動(dòng)合同的雙雙倍工資，并并為其補(bǔ)繳22008年77月至20009年2月外外來從業(yè)人員員綜合保險(xiǎn)。爭議：本案的爭議焦點(diǎn)點(diǎn)在于：陳某某在G公司（上上海）公司辦辦公，能否認(rèn)認(rèn)定為

46、雙方存存在勞動(dòng)關(guān)系系。陳某認(rèn)為，從22008年77月始，他每每月除到香港港、臺灣公司司出差外，其其余時(shí)間都在在上海公司工工作。G公司司（上海）公公司為其提供供了獨(dú)立的辦辦公室，工作作電腦、發(fā)放放了門禁卡。公公司按月將工工資分別打入入其在香港和和上海的工資資卡中，其中中香港匯豐銀銀行賬戶每月月收到公司支支付的450000元港幣幣，上海招商商銀行賬戶每每月收到人民民幣58000元。這些事事實(shí)都證明雙雙方存在事實(shí)實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。G公司（上海）公公司認(rèn)為，陳陳某的工作邀邀請函是由美美國總部發(fā)出出的，他與（香香港）公司簽簽有聘用協(xié)議議，香港公司司每月支付其其月薪450000元港幣幣。上海公司司每月向其發(fā)發(fā)放

47、的58000元，僅是是其在上海的的住房和生活活補(bǔ)貼。陳某某的工作為亞亞太區(qū)財(cái)務(wù)總總監(jiān)，這一職職位并非上海海公司的職位位而是香港公公司的職位。根根據(jù)美國G公公司的組織架架構(gòu)，香港公公司是包括上上海公司、臺臺灣公司在內(nèi)內(nèi)的亞太公司司的母公司。陳陳某負(fù)責(zé)亞太太公司的成本本核算，因此此他的工作地地點(diǎn)會被安排排在香港、上上海、臺灣三三地。雙方之之間不存在勞勞動(dòng)關(guān)系，因因此要求仲裁裁庭駁回申訴訴人的訴請。評析：本案是一起境外外公司雇員在在中國境內(nèi)工工作引發(fā)的勞勞動(dòng)合同爭議議，涉及的問問題主要是如如何認(rèn)定雙方方是否存在勞勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，提提起勞動(dòng)爭議議申請的當(dāng)事事人，對于自自己的主張有有義務(wù)加以證證

48、明。本案中，申請人人陳某向仲裁裁庭提供了匯匯豐銀行和上上海招商銀行行的對賬單，證證明其工資由由兩部分構(gòu)成成，但該證據(jù)據(jù)無法反映匯匯款人就是上上海公司；而上海公司司提供的申請請人與香港公公司的聘用協(xié)協(xié)議和陳某親親自簽署的其其作為香港公公司雇員的納納稅申報(bào)表，有有力地證明了了其與香港公公司存在雇傭傭關(guān)系。上海海公司辯稱其其每月向陳某某發(fā)放58000元僅是陳陳某在上海的的住房和生活活補(bǔ)助，又與與美國G公司司首次向陳某某提供的OFFFER的表表述是一致的的。陳某和香香港公司簽訂訂的聘用協(xié)議議，是雙方真真實(shí)的意思表表示，陳某親親自簽署的作作為香港公司司雇員的納稅稅申報(bào)表和雙雙方實(shí)際按照照雇傭關(guān)系在在香港

49、辦理納納稅申報(bào)的事事實(shí)，證明其其在香港公司司的工資報(bào)酬酬也是真實(shí)的的。如果陳某某認(rèn)為其和上上海公司建立立勞動(dòng)關(guān)系，而而否認(rèn)與香港港公司的雇傭傭關(guān)系，則意意味著陳某認(rèn)認(rèn)可上海公司司的工作報(bào)酬酬就是每月55800元人人民幣，這與與其訴請的高高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償償金的基數(shù)相相矛盾，因?yàn)闉槠渲?80000元港幣幣部分是香港港公司聘用協(xié)協(xié)議的內(nèi)容，因因此其主張與與上海公司存存在勞動(dòng)關(guān)系系缺乏事實(shí)和和法律依據(jù)。同樣，工作地點(diǎn)點(diǎn)在本案中也也不能作為確確定勞動(dòng)關(guān)系系的依據(jù)。陳陳某在美國首首次收到工作作邀請，向其其提供OFFFER的主體體是美國總公公司的副總裁裁，從未有任任何人以上海海公司負(fù)責(zé)人人的名義向其其提供OFF

50、FER；陳某的直接接主管是美國國總公司的雇雇員，其解雇雇通知也是由由其直接主管管通知的，因因此其工作從從未受上海公公司的管理、約約束。庭審中中，陳某承認(rèn)認(rèn)每月都有到到香港、臺灣灣工作的事實(shí)實(shí)，但其未能能提供上海公公司是香港、臺臺灣公司的上上級機(jī)構(gòu)的證證據(jù)。在外商商獨(dú)資企業(yè)，普普遍存在總部部派駐工作的的現(xiàn)象，陳某某的具體工作作是亞太區(qū)財(cái)財(cái)務(wù)總監(jiān)，該該職務(wù)并非屬屬于上海公司司，而是香港港公司的職務(wù)務(wù)范圍，上海海只是陳某依依其職責(zé)范圍圍會被派駐的的工作地點(diǎn)之之一，陳某作作為亞太地區(qū)區(qū)財(cái)務(wù)總監(jiān)，需需對G公司（上上海）公司每每月進(jìn)行成本本核算，上海海公司為其提提供辦公場所所和門禁卡只只是為其工作作提供方

51、便，不不能證明其為為上海公司雇雇員的必然性性、唯一性。由于陳某主張與與上海公司之之間存在事實(shí)實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但但對此未能提提供充足有效效的證據(jù)加以以證明，所以以申請人應(yīng)承承擔(dān)因舉證不不能而產(chǎn)生的的對己不利的的法律后果。最終，勞動(dòng)爭議議仲裁委員會會經(jīng)審理后確確認(rèn)，陳某與與G公司（香香港）公司簽簽有聘用協(xié)議議。20088年7月，陳陳某按照香港港法律規(guī)定，填填寫了一份由由香港稅務(wù)局局提供的登記記表，其中填填寫的雇主名名稱為G公司司（香港）公公司。G公司司（香港）公公司每月支付付陳某工資445000元元港幣。陳某某的直接主管管為美國總公公司的財(cái)務(wù)總總監(jiān)，其職務(wù)務(wù)范圍含香港港公司、上海海公司、臺灣灣公司。仲

52、裁裁庭經(jīng)調(diào)查確確認(rèn)，向其發(fā)發(fā)出聘請和解解雇通知的主主體都是美國國總公司。仲裁庭認(rèn)為，陳陳某與G公司司（香港）公公司簽訂的聘聘用協(xié)議和根根據(jù)香港法律律在香港繳納納個(gè)人所得稅稅，均可以證證明申請人的的勞動(dòng)關(guān)系與與香港公司建建立。陳某未未能提供有效效的證據(jù)證明明自己的主張張，其提出的的仲裁請求，缺缺乏事實(shí)與法法律依據(jù)，仲仲裁庭不予支支持?！景咐恕吭?，某市一村村民。19997年1月，袁袁某所在村（以以下稱乙方）與與該市某國有有企業(yè)（以下下稱甲方）簽簽訂了為期一一年的“勞務(wù)協(xié)議書書”。該協(xié)議約約定，乙方派派務(wù)工人員330名（袁某某列在其中）到到甲方從事裝裝卸、搬運(yùn)、綠綠化等工作；甲方按乙方方各工人員

53、的的實(shí)際出勤天天數(shù)計(jì)發(fā)工資資（男工每天天6.50元元）并于當(dāng)月月將務(wù)工人員員工資匯至乙乙方，由乙方方發(fā)放；還以務(wù)工人人員月工資總總30%的比比例，當(dāng)月付付給乙方作為為勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)費(fèi)用，不型工工具費(fèi)、醫(yī)療療費(fèi)、病傷假假工資、傷殘殘工資、死亡亡撫恤金及善善后處理等有有關(guān)全部費(fèi)用用；甲方不再承承擔(dān)任何費(fèi)用用和經(jīng)濟(jì)責(zé)任任。19977年11月，袁袁某在甲方某某車間配合車車間加工部件件的搬運(yùn)過程程中，受重傷傷。事后甲方方為治療袁某某的傷，在隨隨后的9個(gè)月月中支付醫(yī)療療費(fèi)5萬余元元。19988年10月，袁袁某要求甲方方落實(shí)工傷保保險(xiǎn)待遇時(shí)與與企業(yè)發(fā)生爭爭議，袁某向向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭爭議仲裁委員員會提出申訴訴?！痉治?/p>

54、】勞動(dòng)爭議仲裁委委員會裁決駁駁回袁某的申申訴請求。本本案中甲方與與乙方所簽訂訂的為期一年年的“勞動(dòng)協(xié)議書書”系勞務(wù)合同同而非勞動(dòng)合合同。袁某作作為乙方輸出出到甲方的務(wù)務(wù)工人員，袁袁某與甲方之之間并無勞動(dòng)動(dòng)關(guān)系，而是是平等一般民民事主體。因因此，袁某在在甲方務(wù)工期期間發(fā)生工作作，其待遇應(yīng)應(yīng)由勞務(wù)合同同當(dāng)事人按照照“勞務(wù)協(xié)議書書”約定的內(nèi)容容協(xié)商解決?！景咐拧糠赌撑c甲公司簽簽訂了一份勞勞動(dòng)合同，雙雙方約定：由由甲公司安排排范某到乙公公司工作，工工資為每月11690元。合合同簽訂后，范范某即按約被被派遣至乙公公司工作。乙乙公司與甲公公司簽訂了勞勞務(wù)派遣協(xié)議議。范某在工工作中發(fā)生機(jī)機(jī)械傷害事故故，左

55、手受傷傷，住院治療療26天，后后由勞動(dòng)部門門認(rèn)定為工傷傷，并構(gòu)成七七級傷殘?，F(xiàn)現(xiàn)范某起訴兩兩公司要求賠賠償，但兩公公司相互推諉諉，范某咨詢詢該怎么辦？分析：法律人士表示，相相關(guān)司法解釋釋規(guī)定，勞動(dòng)動(dòng)者因履行勞勞務(wù)派遣合同同產(chǎn)生勞動(dòng)爭爭議而起訴，以以派遣單位為為被告；爭議內(nèi)容涉涉及接收單位位的，以派遣遣單位和接收收單位為共同同被告。本案案中，甲公司司是勞務(wù)派遣遣單位，乙公公司是接收單單位。范某因因履行派遣合合同產(chǎn)生勞動(dòng)動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)當(dāng)以甲公司為為被告。同時(shí)時(shí)，因工傷爭爭議涉及乙公公司，故其可可將兩公司列列為共同被告告。又因乙公公司負(fù)有安全全保障義務(wù)，因因此，范某可可以要求其與與甲公司承擔(dān)擔(dān)連帶賠償

56、責(zé)責(zé)任?！景咐吭S某某于20006年5月115日進(jìn)入科科源公司工作作，至20007年10月月31日止，許許某某在職期期間科源公司司為其繳納了了小城鎮(zhèn)社會會保險(xiǎn)費(fèi)。22007年111月1日，許許某某與凌制制園公司簽訂訂了一份期限限自20077年11月11日至20009年10月月31日的勞勞動(dòng)合同，雙雙方約定許某某某作為凌制制園公司的勞勞務(wù)派遣工繼繼續(xù)在科源公公司工作；許某某的勞勞動(dòng)報(bào)酬不低低于最低工資資標(biāo)準(zhǔn)每月人人民幣(以下下幣種同)8840元等。許許某某離職前前的月平均工工資為2,0000元。22009年99月9日，科科源公司以許許某某不服從從其合理的崗崗位調(diào)動(dòng)為由由，將許某某某退回凌制園園

57、公司。20009年9月月10日，凌凌制園公司發(fā)發(fā)出書面通知知，要求許某某某于20009年9月114日至其處處上班，但許許某某未收到到該通知。22009年99月21日，凌凌制園公司再再次發(fā)出書面面通知，要求求許某某于22009年99月25日至至其處上班，并并告知許某某某如缺勤，將將根據(jù)公司員員工手冊關(guān)于于連續(xù)曠工三三天的規(guī)定予予以開除處理理。許某某于于2009年年9月24日日收到該通知知，但未按規(guī)規(guī)定的時(shí)間至至凌制園公司司報(bào)到。20009年111月16日，凌凌制園公司對對許某某作出出了開除處理理。許某某在在科源公司實(shí)實(shí)際工作至22009年99月9日。科科源公司與凌凌制園公司簽簽訂有期限為為200

58、7年年11月1日日至20099年12月331日的勞務(wù)務(wù)派遣協(xié)議和和代繳保險(xiǎn)協(xié)協(xié)議。20009年11月月18日，許許某某向某市市嘉定區(qū)勞動(dòng)動(dòng)爭議仲裁委委員會申請仲仲裁，要求科科源公司、凌凌制園公司共共同支付解除除勞動(dòng)合同賠賠償金14,000元。22010年11月5日，該該會以嘉勞仲仲(20099)辦字第33940號裁裁決書作出對對許某某的請請求事項(xiàng)不予予支持的裁決決。許某某不不服，遂訴至至法院，要求求科源公司和和凌制園公司司共同支付解解除勞動(dòng)合同同經(jīng)濟(jì)賠償金金14,0000元。原審法院認(rèn)為，當(dāng)當(dāng)事人對自己己提出的訴訟訟請求所依據(jù)據(jù)的事實(shí)或者者反駁對方訴訴訟請求所依依據(jù)的事實(shí)有有責(zé)任提供證證據(jù)加以

59、證明明。沒有證據(jù)據(jù)或者證據(jù)不不足以證明當(dāng)當(dāng)事人的事實(shí)實(shí)主張的，由由負(fù)有舉證責(zé)責(zé)任的當(dāng)事人人承擔(dān)不利后后果。根據(jù)法法院查明的事事實(shí)確認(rèn)，22006年55月15日至至2007年年10月311日許某某與與科源公司存存在勞動(dòng)關(guān)系系；2007年年11月1日日起至凌制園園公司開除許許某某時(shí)止，許許某某與凌制制園公司存在在勞動(dòng)合同關(guān)關(guān)系。凌制園園公司于20009年9月月21日書面面通知許某某某于20099年9月255日至其處報(bào)報(bào)到，許某某某也表示已收收到該通知，但但許某某屆時(shí)時(shí)未按時(shí)報(bào)到到，凌制園公公司據(jù)此解除除與許某某的的勞動(dòng)合同，并并無不妥。且且2007年年10月311日后許某某某與科源公司司已不存在勞

60、勞動(dòng)關(guān)系，雙雙方存在用工工關(guān)系，科源源公司也未對對許某某作出出解除勞動(dòng)合合同的處理。現(xiàn)現(xiàn)許某某要求求科源公司與與凌制園公司司共同支付解解除勞動(dòng)合同同經(jīng)濟(jì)賠償金金14,0000元的訴訟訟請求，無事事實(shí)和法律依依據(jù)，法院不不予支持。據(jù)據(jù)此，依照中中華人民共和和國勞動(dòng)合同同法第三十十九條第(二二)項(xiàng)、中中華人民共和和國民事訴訟訟法第六十十四條第一款款、最高人人民法院關(guān)于于民事訴訟證證據(jù)的若干規(guī)規(guī)定第二條條之規(guī)定，判判決如下：許許某某要求科科源公司、凌凌制園公司共共同支付違法法解除勞動(dòng)合合同經(jīng)濟(jì)賠償償金14,0000元的訴訴訟請求不予予支持。上訴人許某某不不服原審判決決，上訴稱：許某某一直直在科源公司