論見死不救行為定性與分析

1、 TOC o 1-5 h z 摘要1Abstract 2 HYPERLINK l bookmark0 o Current Document 一、引言 3 HYPERLINK l bookmark2 o Current Document 二、見死不就的定義 4（一）見死不救的起源 4（二）見死不就的原因 4 HYPERLINK l bookmark4 o Current Document 三、見死不求的類型 5（一）救助者是否有責(zé)任、有義務(wù)施救 5（二）救助者與被害人之間的關(guān)系 5（三）見死不救的情況是否真正危急 6（四）遭受危險(xiǎn)的是人身還是財(cái)產(chǎn) 6（五）救助者當(dāng)時(shí)是否在場(chǎng) 6四、見死不救的定性

2、裁決 7（一）故意犯罪 7（二）不作為犯 8 HYPERLINK l bookmark6 o Current Document 五、見死不救的分析 8（一）刑法通說給出的解釋略顯片面 8（二）刑法通說給出的解釋不夠清晰 9（三）刑法通說給出的解釋不能當(dāng)時(shí)見效 9六、解決對(duì)策 9（一）通過主觀方面進(jìn)行判斷 9（二） 通 過 綜合評(píng)價(jià) 進(jìn)行 判 斷10（三）通過實(shí)質(zhì)性限定的方法進(jìn)行判斷 10 HYPERLINK l bookmark8 o Current Document 七、結(jié)論 11 HYPERLINK l bookmark10 o Current Document 八、參考文獻(xiàn) 12 HYP

3、ERLINK l bookmark12 o Current Document 九、致謝 13 摘要 ： 對(duì)“見死不救”行為的處罰一直是我國(guó)司法界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的話題，見死不救雖然在道德范圍內(nèi)被大家唾棄，為人所不齒，但在實(shí)際的司法定性判決中卻難以裁量。特別是“見死不救”涉及到我國(guó)刑法學(xué)當(dāng)中的不作為犯理論，我國(guó)的法制體系并沒有對(duì)其給予明確的界定，這就造成了案件裁決的困難。關(guān)鍵詞 ： 見死不救；不作為；定性Abstract: the punishment of neglecting behavior has been the judicial circle of our country has long

4、been a controversial topic and neglecting although within the scope of moral is everyone spit, is held in contempt, but in practice the judicial qualitative judgment is difficult to discretion. Especially neglecting relates to the criminal law of our country the theory of omission crime, the legal s

5、ystem of our country and not to give them a clear definition, which resulted in the judgment in the case of difficult.Key words ： Do nothing to save sb. from ruin Omission Qualitative一、引言2011年5月20號(hào)下午3點(diǎn)左右，福州市六一北路與湖東路交叉口附近，一 位83歲的離退休干部在人行道上行走，突然俯身栽倒在地上。當(dāng)時(shí)，老人摔倒 時(shí)身旁并沒有其他人，老人摔倒后， 附近有五六個(gè)行人紛紛駐足圍觀，但沒人上 前攙扶。

6、五分鐘左右，有兩名女子推開人群，蹲到了老依伯身旁。其中一人用手 握著老依胳膊，另一人把手伸進(jìn)老者的口袋中，試圖尋找藥物，但沒找到。隨后, 兩女子將雙手拉住依伯的胳膊，準(zhǔn)備將其攙扶起來，這時(shí)，旁人的一句“善意提 醒”又讓她們猶豫起來，最終選擇離開。老人孤獨(dú)地躺在馬路上，直到生命的終 結(jié)，再也無人上前攙扶。事后，有人描述，當(dāng)時(shí)老人趴在人行道上，雙眼緊閉， 嘴里向外流血，但雙手、雙腿均尚有知覺，還能微微活動(dòng)。但由于耽誤時(shí)間過長(zhǎng)， 當(dāng)醫(yī)護(hù)人員直到時(shí)，老人已經(jīng)停止了呼吸。2009年10月28日，荊州市長(zhǎng)江荊江段的寶塔灣沙灘，微風(fēng)，江水無聲， 陽光輕柔灑在寬闊的沙灘上，閃爍一片炫目的光。長(zhǎng)江大學(xué)文理學(xué)院廣

7、電專業(yè) 30多名大一新生正在此野炊。下午 2時(shí)10分左右，一陣呼救聲傳來。只見兩個(gè) 少年從距沙灘約3米的江中小沙丘上失足落水。由于沙丘處于河灣處，兩名落水 少年在江流中不斷起伏，漸漸漂向江中。岸邊的大學(xué)生們立刻行動(dòng)起來，參加救 援。由于水流湍急，且學(xué)生體力有限，更沒有受過專業(yè)救援訓(xùn)練，最終兩名落水 兒童被救上岸，但三名大學(xué)生卻永遠(yuǎn)離開了我們。當(dāng)兒童和大學(xué)生剛剛被江水沖 走的時(shí)候，旁邊就有機(jī)械漁船，其它學(xué)生哭著向他們求救，般上的人卻拒絕施救。 一個(gè)小時(shí)后，學(xué)生再次求漁船救人，船主要價(jià)一個(gè)人五千，而且必須是現(xiàn)金，學(xué) 生因無錢而被拒。半個(gè)小時(shí)后，學(xué)校的老師趕來，老師與漁船協(xié)商打撈，漁船要 價(jià)一個(gè)人一

8、萬二，必須是現(xiàn)金。在籌集現(xiàn)金的過程中兩個(gè)多小時(shí)過去了，那些正 值青春的生命卻永遠(yuǎn)的離開了我們，只值下船主的一句話：“救一個(gè)活人什么都得不到，最多是一個(gè)道謝，人死后打撈一具尸體就是一萬”。上述兩例是近年來我國(guó)發(fā)生的典型的“見死不救”的案例，特別是隨著社會(huì)的快速發(fā)展，近些年人們過多的關(guān)注經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的得失， 人與人之間互信互助的傳 統(tǒng)美德被拋到一邊，“碰瓷”現(xiàn)象更是加劇了這一局面的惡化，面對(duì)他人的生命 遭受威脅時(shí)更多的是考慮到救的人負(fù)擔(dān)， 不是“不能救，”而是“不敢救”。那么, 頻繁出現(xiàn)“見死不救”這種現(xiàn)象，到底是社會(huì)道德的淪喪？還是法律空白的缺失呢？對(duì)于這種“見死不救”旁觀者，社會(huì)道德抑或法律體制又

9、應(yīng)該采取什么樣的 方法來進(jìn)行限制和懲戒呢？下面，本文就和大家來共同探討一下對(duì)于“見死不救” 現(xiàn)象的定性和分析二、見死不就的定義（一）見死不救的起源“見死不救” 一詞最早出現(xiàn)在元代雜劇奠基人，戲劇作家關(guān)漢卿的代表作救 風(fēng)塵第二折當(dāng)中，“你做的今見死不救，羞見這桃園中釘馬宰牛羊”。這是“見 死不救” 一詞最出的出處。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，見死不救是指看到他人有急難而不 去救援。在法律典故中，相信大家都聽過“撒瑪利亞人”的故事，同時(shí)該典故在西方 社會(huì)還衍生出一部法律叫做“好撒瑪利亞人法”，該法律是專門針對(duì)于救助處于 危險(xiǎn)之中的人涉及的相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)范。以德國(guó)為例，1998年11月13日，德國(guó)頒布了德國(guó)刑法典

10、，該法典在第二章第二節(jié)“危害公共安全罪” 一節(jié)中明 確規(guī)定：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況 急救有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處一年以下自由刑或罰金”。也就是說，西方法律界在按照見死不救罪進(jìn)行論處的 時(shí)候，要滿足基本的三個(gè)條件：首先，必須是存在這樣一種情況，其它自然人遭 受到重大危險(xiǎn)即將死亡或者生命財(cái)產(chǎn)處于嚴(yán)重威脅；其次，作為當(dāng)事人，已經(jīng)意 識(shí)到受害者處于極度危險(xiǎn)的情況下，且自身有能力對(duì)其進(jìn)行救助；最后， 這種救 助是可控的，救助不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生危險(xiǎn)或者危險(xiǎn)不大。（二）見死不就的原因見死不救現(xiàn)象的產(chǎn)生，并不是偶然的，而是經(jīng)濟(jì)社會(huì)

11、發(fā)展到一定程度必然會(huì) 出現(xiàn)的，誘發(fā)其出現(xiàn)的原因也是多方面的。一是我國(guó)當(dāng)前處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，原有的道德體系與新的社會(huì)價(jià)值觀念尚在碰 撞，加之一部分群眾的思想道德修養(yǎng)不高，受“明哲保身”以及“多一事不如少 一事”等封建觀念的影響，不愿意施以援手。二是近年來，社會(huì)上對(duì)一些“英雄流血又流淚”的事件上反響劇烈，隨著輿 論事件的持續(xù)發(fā)酵，最后造成了極其惡劣的后果。特別是一些人為了蠅頭小利，周弘設(shè)立見死不救罪的思考反而將好心救助自己的恩人誣陷為事件實(shí)施者，造成救助人利益受損卻無法請(qǐng)求彌補(bǔ)損失等荒唐現(xiàn)象。三是從心理學(xué)的角度來分析，作為群體性動(dòng)物，人們?cè)谛睦砩隙加袕谋姾鸵蕾嚨膬A向。在事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，大部分人都處于圍觀狀

12、態(tài)，即使明知情況危急，但心里仍在糾結(jié)“那么多人，其它人都不救，我為什么要救？”或者“總會(huì)有人救的，我再等等”，最終導(dǎo)致了慘劇的發(fā)生。三、見死不求的類型對(duì)過對(duì)眾多見死不救的案例進(jìn)行分析歸納，我們可以看到，引發(fā)見死不救這一結(jié)果的原因是多方面的。想要對(duì)具體的見死不救行為進(jìn)行定性和分析，首先要對(duì)導(dǎo)致見死不救的原因進(jìn)行歸納和總結(jié)。通過整理，我認(rèn)為見死不救的類型主要要以下幾個(gè)方面：救助者是否有責(zé)任、有義務(wù)施救；救助者與被害人之間的關(guān)系；見死不救的情況是否真正危急；遭受危險(xiǎn)的是人身還是財(cái)產(chǎn)；救助者當(dāng)時(shí)是否在場(chǎng)等等。（一）救助者是否有責(zé)任、有義務(wù)施救依據(jù)此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，可以將見死不救分為有責(zé)任、有義務(wù)的見死不救和無

13、責(zé)任、無義務(wù)的見死不救。所謂有責(zé)任、有義務(wù)的施救者通俗來講即是國(guó)家公職人員，比如我們熟悉的119 火警、 110 匪警以及120 醫(yī)院，這些公職人員從法律上來講是對(duì)公民的生命、健康以及財(cái)產(chǎn)負(fù)有保護(hù)義務(wù)的人，或者是負(fù)有救助傷病職責(zé)的人。在面對(duì)人生群眾的生命財(cái)產(chǎn)遭受到危險(xiǎn)時(shí)，他們總是第一個(gè)沖鋒向前，這是他們的使命，是他們的職責(zé)，一旦退縮，就將受到處罰，甚至可能是刑事處罰。而無責(zé)任、無義務(wù)的見死不救則一般指的是路人，即陌生人之間的救助關(guān)系。對(duì)于這種救助，我國(guó)法律上并沒有強(qiáng)制性要求，大多只是從社會(huì)道德方面加以鉗制。（二）救助者與被害人之間的關(guān)系此種分類標(biāo)準(zhǔn)大多是英美等一些老牌資本主義國(guó)家較為流行的一種

14、劃分，國(guó)內(nèi)適用的情況較少。依據(jù)此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，可以將見死不救分為特殊關(guān)系人之間的見死不救和無特殊關(guān)系人之間的見死不救。這里所提到的特殊關(guān)系，也是一個(gè)衍變過程， 最早的特殊關(guān)系僅指資本主義制度下雇主與雇員之間之間的關(guān)系，后來逐漸衍變?yōu)榧彝コ蓡T之間、老師與學(xué)生之間、經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間、列車長(zhǎng)（船長(zhǎng)）與乘客之間等等。上述特殊關(guān)系的雙方由于存在一定的業(yè)務(wù)關(guān)系，因此法律一般都會(huì)明文規(guī)定要求一旦當(dāng)事人出現(xiàn)危險(xiǎn)，另一方必須給予力所能及的幫助，以防出現(xiàn)逃避現(xiàn)象，如果沒有給予救助或救助不及時(shí)，將會(huì)面臨民事處罰，嚴(yán)重的將追究刑事責(zé)任。而沒有特殊關(guān)系的人，則法律上不會(huì)強(qiáng) 制要求給予救助。（三）見死不

15、救的情況是否真正危急依據(jù)此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，可以將見死不救分為危及生命的見死不救和一般情況下的見 死不救。危險(xiǎn)生命的見死不救指的是當(dāng)事人的生命處于高度危險(xiǎn)的情況下，不施以援手則會(huì)馬上有生命危險(xiǎn)，如引言中提到的大學(xué)生落入水流湍急的長(zhǎng)江中， 如 果不能在短時(shí)間內(nèi)采取施救措施， 則對(duì)方將面臨著生命危險(xiǎn)；再有就是居民小區(qū) 發(fā)生火災(zāi)，由于居民小區(qū)的特殊性，家中一般都有兒童和老人，一旦發(fā)生火災(zāi)， 如果救援人員不能迅速控制火勢(shì)，則受困人員很有可能會(huì)被大火吞噬。一般情況 下的見死不救則是指當(dāng)事人雖然面臨著較大危險(xiǎn)，但以自身的體力還能維持一段 時(shí)間的生理機(jī)能，如果能夠在這一段緩沖時(shí)間內(nèi)給予求助，則可以轉(zhuǎn)危為安，如果拖延的

16、時(shí)間較長(zhǎng)，仍然會(huì)導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。如被遺棄在戶外的嬰兒，如果能夠及時(shí)得到救助就可以生存下來，如果拖延的時(shí)間較長(zhǎng)，則會(huì)喪失生命。當(dāng)然，情況 是否真正危急的區(qū)分并不影響被害人需要救助的現(xiàn)實(shí)， 但在考慮救助者的心理狀 態(tài)和救助能力時(shí)卻是一個(gè)重要因素。（四）遭受危險(xiǎn)的是人身還是財(cái)產(chǎn)依據(jù)此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，可以將見死不救分為人身安全的見死不救和財(cái)產(chǎn)安全的見死 不救，這二者的區(qū)別在于人身價(jià)值與財(cái)產(chǎn)價(jià)值的不可通約性。在法律界，人身價(jià)值是第一位的，其法律地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于財(cái)產(chǎn)價(jià)值。換句話來講，在法律條文當(dāng)中， 人身價(jià)值是不可以用金錢來衡量的，但財(cái)產(chǎn)價(jià)值卻是以金錢的數(shù)量來進(jìn)行計(jì)量 的。也就是說，人身價(jià)值與財(cái)產(chǎn)價(jià)值之間是不可通約的，

17、即二者之間不存在數(shù)量交易關(guān)系，無論多么巨額的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，都無法抵消人身價(jià)值帶來的傷害。人身價(jià) 值與財(cái)產(chǎn)價(jià)值的不可通約也正是法律尊嚴(yán)的意義所在，是對(duì)人的主體性認(rèn)識(shí)和尊 重的結(jié)果。（五）救助者當(dāng)時(shí)是否在場(chǎng)依據(jù)此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，可以將見死不救分為救助者在現(xiàn)場(chǎng)的見死不救和救助者不在黎宏見死不救行為定性和分析現(xiàn)場(chǎng)的見死不救。從遇害者的危險(xiǎn)成度來看，這一分類方式與情況是否危急的分類方式有些類似，但不同的是作為救助者的義務(wù)是不盡相同的。當(dāng)危險(xiǎn)事故發(fā)生或存在潛在的危險(xiǎn)事故時(shí)，強(qiáng)制性要求在現(xiàn)場(chǎng)的當(dāng)事人給予一定合理救助，比要求不在場(chǎng)的救助者進(jìn)行救助更科學(xué)、更合理。 因?yàn)楹笳呖赡軙?huì)使不確定范圍的人承受救助義務(wù)，而在此范圍的人

18、甚至不知道自己負(fù)有救助義務(wù)，顯然有違正當(dāng)程序原則。 但是， 我們?cè)谶@里還應(yīng)該強(qiáng)調(diào)指出，如果潛在的救助者本身的工作職能即是開展救助，如119 火警、 110 匪警以及120 醫(yī)療救助，這些救助者即使當(dāng)時(shí)不在現(xiàn)場(chǎng)，也應(yīng)該在接到救援信號(hào)以后第一時(shí)間前往救援，也就是說即使他們不在現(xiàn)場(chǎng)但仍負(fù)有救助義務(wù)。四、見死不救的定性裁決上文當(dāng)中，我們分析了見死不救的類型，依據(jù)不同的類型，可以將見死不救分為多種情況。那么，對(duì)于不同類型的見死不救，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)又是如何來定性和裁決的呢？司法機(jī)關(guān)指的是我國(guó)行使司法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，通俗來講就是法院，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)對(duì)于“見死不救”這一問題的定性裁決有以下兩種處理方式

19、：（一）故意犯罪我國(guó)刑法第十條明確規(guī)定， “明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。根據(jù)本條規(guī)定，故意犯罪必須同時(shí)具備以下兩個(gè)特征：首先行為人對(duì)自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果， 必須是知道的，而這種知道既包括對(duì)必然發(fā)生危害結(jié)果的明知，也包括對(duì)可能發(fā)生危害結(jié)果的明知。其次， 行為人的心理必須處于希望或者放任的狀態(tài)，不論行為人明知的是危害結(jié)果必然發(fā)生，還是可能發(fā)生，只要明知其一，并且希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，就構(gòu)成故意犯罪。之前司法機(jī)關(guān)的判定往往采取這種辦法，但該條文從表現(xiàn)上看是對(duì)故意犯罪的規(guī)定，但實(shí)際上表達(dá)的卻是作為犯罪主觀要件的故意的

20、內(nèi)容。因此, 以這一條文來分析不作為形式的犯罪, 雖然可以在一定程度上要求當(dāng)事人必須給予施救，但不可避免地會(huì)過分重視行為人主觀方面的認(rèn)識(shí)、目的或者動(dòng)機(jī), 而忽視對(duì)不作為行為本身的分析, 導(dǎo)致主觀歸罪的結(jié)果。 后來，司法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到這種判定存在一定的問題以后，就逐漸舍棄了這種做法。（二）不作為犯不作為犯罪，是指行為人違反法律直接規(guī)定，負(fù)有法定義務(wù)而拒絕履行，情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的行為。這種定性主要是從行為人具有特別的作為義務(wù)的角度出發(fā)， 依據(jù)受害人與行為人之間的關(guān)系來判定的。這種司法判決認(rèn)為行為人對(duì)于受害人的“見死不救”從某種程度上來說等同與故意殺人，因而應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處。這也是我國(guó)當(dāng)前的司法機(jī)

21、關(guān)在處理“見死不救”案件過程中較為廣泛采用的理論依據(jù)。五、見死不救的分析前面我們提到了，現(xiàn)行的司法判決主要以不作為犯來定性見死不救的行為，但是當(dāng)我們認(rèn)真分析這種司法定性的時(shí)候，仍然存在較大模糊之處。在我國(guó)的現(xiàn)行的刑法中并沒有對(duì)不作為犯的明文規(guī)定，從法律層面上缺乏相關(guān)的理論支撐。 因此導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)裁決定性時(shí)就需要自己把握。我國(guó)的刑法通說給出了三種解釋， 即以下三種情況是明確表示行為人具有救助的義務(wù)的。一是其它法律明文規(guī)定的；二是行為人具有職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的要求; 三是行為人的先行行為使某種合法利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)的時(shí)候。但是 , 現(xiàn)實(shí)中 , 應(yīng)用刑法通說的作為義務(wù)論來指導(dǎo)司法實(shí)踐的時(shí)候, 仍然存在一定

22、的問題。在判定嫌疑人是否是不作為犯的三個(gè)條件中，又以行為人是否具有阻止受害人死亡的義務(wù)最為關(guān)鍵，因此這是整個(gè)判決的前提所在，那么對(duì)于這個(gè)前提，我們又該來如何理解呢？（一）刑法通說給出的解釋略顯片面現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的司法案件，還有其它的引起作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。特別是近年來，部分學(xué)者認(rèn)為行為人的先行的法律行為所產(chǎn)生的作為義務(wù), 如基于簽訂合同行為所產(chǎn)生的法律義務(wù), 基于行為人的自愿承擔(dān)行為而產(chǎn)生的義務(wù)也包括在內(nèi)。更有學(xué)者認(rèn)為, 在特殊場(chǎng)合下, 公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)也是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。這一認(rèn)識(shí)的提出，直接導(dǎo)致不作為犯判決的前提呈現(xiàn)明顯的擴(kuò)大態(tài)勢(shì)。當(dāng)然，這種擴(kuò)大也不是隨意的。以車禍現(xiàn)場(chǎng)救

23、治傷員為例，如果不將其限定為法定義務(wù)的話，一旦傷者因沒有得到及時(shí)救治而死亡，則所有從瀕臨死亡的傷者旁邊經(jīng)過但沒有施以救助的人都可能構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)果。這顯然是和現(xiàn)代社會(huì)是權(quán)利社會(huì), 行為人不能因?yàn)闆]有實(shí)施道義上所要求的行為而構(gòu)成犯罪的理念不符。因此 , 如果以上述形式的作為義務(wù)論來概括作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù),我們就會(huì)陷入進(jìn)退兩難的境地。（二）刑法通說給出的解釋不夠清晰以刑法通說的第一種解釋為例，法律規(guī)定是作為義務(wù)的來源之一，憲法是法律規(guī)定之一, 那么 , 可以說 , 憲法規(guī)定也是不作為犯的義務(wù)根據(jù)。 如我國(guó)憲法第53 條規(guī)定公民具有“遵守社會(huì)公德”的義務(wù)。如果按照這一條規(guī)定 , 則公民的“遵守社

24、會(huì)公德”的義務(wù)就是法律規(guī)定的義務(wù) , 行為人違反道德義務(wù)的行為, 就是違反作為義務(wù)的行為。這種結(jié)論顯然是和前述不作為犯的義務(wù)必須是法定義務(wù)的前提相矛盾。（三）刑法通說給出的解釋不能當(dāng)時(shí)見效按照我國(guó)刑法學(xué)的通常見解, 具有作為義務(wù)的人能夠履行該義務(wù)而不履行,以致造成某種結(jié)果的, 就成為不真正不作為犯, 按照刑法中的作為犯的規(guī)定處理。但是 , 從我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看, 這種理解是有問題的。行為人即便沒有履行上述法定義務(wù), 也并不馬上就構(gòu)成作為犯罪。如婚姻法第15 條規(guī)定 : “父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù), 子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)但是 , 父母不盡撫養(yǎng)子女義務(wù)而將嬰兒拋棄的, 也并不馬上就構(gòu)成

25、故意殺人罪; 同樣 , 反過來 , 在子女對(duì)父母不盡贍養(yǎng)義務(wù), 對(duì)父母不給飯吃，不給衣穿, 父母有病也不給醫(yī)治, 即便因此而造成父母死亡的, 也并不馬上就構(gòu)成故意殺人罪, 而是構(gòu)成虐待或者遺棄罪。由此可見, 我國(guó)刑法通說所主張形式的作為義務(wù)論不僅在作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)上存在不明確之處, 而且在適用上也難以對(duì)司法實(shí)踐提供實(shí)際的指導(dǎo)。六、解決對(duì)策對(duì)于作為義務(wù)論存在的上述問題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者也都在認(rèn)真研究，特別是近年來我國(guó)一些學(xué)者提出成立不真正不作為犯的提議就非常具有參考價(jià)值。行為人除了必須具有作為義務(wù)、能夠履行該義務(wù)而不履行的條件外, 還必須是該不履行義務(wù)的不作為和作為行為之間具有等價(jià)值性或者同等的可罰

26、性。這樣既保證了定罪的準(zhǔn)確性 , 并且符合罪刑相適應(yīng)的原則。那么 , 如何判斷不作為和作為之間具有同等的可罰性呢?（一）通過主觀方面進(jìn)行判斷這種判定方法最早盛行于日本法學(xué)界，通過判定行為人主觀方面的情況來判定不作為和作為是否等價(jià)。以縱火罪為例，在判定成立不作為縱火罪的同時(shí)， 不僅需要有相當(dāng)于縱火罪的故意的認(rèn)識(shí)， 還要求對(duì)方具有利用發(fā)生火災(zāi)來為自己 的利益創(chuàng)造條件的目的。在這方面，有三個(gè)有名的判例。案情分別是：（1）行為人 甲因?yàn)榧彝ッ芏鴮⑵拮託⒑?，在其處理尸體的過程中，看到了正在燃燒的樹枝， 隨即想到將尸體放到樹枝旁邊，可以毀滅現(xiàn)場(chǎng)、掩蓋罪跡，于是就放手不管，引起 了熊熊大火。（2）行為人乙

27、在家中做飯時(shí)，發(fā)現(xiàn)大燃?xì)庥行孤冬F(xiàn)象，在準(zhǔn)備熄滅 爐火的的時(shí)候突然又想到一旦家中發(fā)生火災(zāi)，可以獲得一筆數(shù)目不菲的保險(xiǎn)金，于是就轉(zhuǎn)身離去。（3）在公司加班的職員小睡醒來之后，發(fā)現(xiàn)爐子里的火已經(jīng)燒著 了桌子上的文件，由于害怕別人發(fā)現(xiàn)自己的不小心，于是就轉(zhuǎn)身離去。在這三個(gè)判 例中，法院都以行為人主觀上具有利用已經(jīng)發(fā)生的火災(zāi)的意思而認(rèn)定上述行為構(gòu) 成不作為的放火罪。但是，現(xiàn)在一般認(rèn)為，在決定客觀的構(gòu)成要件要素即作為義務(wù) 的時(shí)候，強(qiáng)調(diào)“利用已經(jīng)發(fā)生的火災(zāi)”之類的主觀事實(shí)具有一定的問題。因?yàn)?， 盡管客觀上沒有作為義務(wù)，但是卻強(qiáng)調(diào)行為人的主觀動(dòng)機(jī)很惡劣的話，就有不當(dāng) 擴(kuò)大處罰范圍之嫌。（二）通過綜合評(píng)價(jià)進(jìn)行

28、判斷這種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為的等價(jià)性是一個(gè)綜合評(píng)價(jià)的要素，須以各種犯罪所包 含的危害性質(zhì)和違法特征為判斷基礎(chǔ)，而就特定情況下的不作為與通常實(shí)現(xiàn)該種 犯罪的作為相比較，以判斷該不作為是否與作為的價(jià)值相當(dāng)。這種觀點(diǎn)的主要問題在于，作為綜合判斷的材料的內(nèi)容不清楚。具體來說，就是作為全體評(píng)價(jià)的基 礎(chǔ)的事項(xiàng)中是否包括不作為人的作為義務(wù)，上述觀點(diǎn)沒有說明。（三）通過實(shí)質(zhì)性限定的方法進(jìn)行判斷具體來說，包括以下幾種觀點(diǎn)：（1） ”先行行為說這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在行為 人不阻止自己事先所引起的侵害法益的因果關(guān)系的發(fā)展趨勢(shì)的時(shí)候，該不作為才可以看做作為。（2） “事實(shí)承擔(dān)說這種觀點(diǎn)重視處于危險(xiǎn)狀態(tài)下的法益和不作為 人之

29、間的密切關(guān)系，認(rèn)為在不作為的行為人和某種受保護(hù)的法益之間存在具體的 依賴關(guān)系的時(shí)候，行為人的不作為才可以看做作為。（3） “綜合限定說”這種觀點(diǎn) 認(rèn)為只有在同時(shí)具備下列條件的時(shí)候，才可以說不作為與作為具有等價(jià)性：一是 行為人處于能夠控制已經(jīng)發(fā)生的危險(xiǎn)的地位（如實(shí)施了承擔(dān)危險(xiǎn)的行為的場(chǎng)合）；王麗娟應(yīng)否設(shè)置見死不救罪二是結(jié)果發(fā)生危險(xiǎn)的重大原因（ 如先行行為的內(nèi)容）; 三是容易防止該結(jié)果的發(fā)生四是不存在其他可以防止結(jié)果發(fā)生的人; 五是被害人之間存在根據(jù)法令或合同所確定的關(guān)系。由于上述理由, 筆者支持我國(guó)司法實(shí)務(wù)部門將一定條件下的“見死不救”行為認(rèn)定為故意殺人行為。但是 , 需要指出的是, 必須將以下

30、兩種情況和上述不作為的情況區(qū)別開來:一是利用他人處于亢奮狀態(tài), 激起他人自殺情緒, 造成他人自殺身亡的情況。以日常家庭矛盾為例，夫妻雙方由瑣事爭(zhēng)吵，一怒之下，妻子提出跳樓，丈夫隨即打開窗戶，并以惡毒語言刺激妻子最終導(dǎo)致妻子墜樓而亡。這種情況明顯就不能以不作為罪來論處了，而是應(yīng)該以作為犯罪進(jìn)行定性。因?yàn)? 丈夫在妻子處于亢奮狀態(tài)下, 明知自己的上述刺激行為可能造成妻子自殺的結(jié)果, 但他對(duì)此采取放任的態(tài)度, 終于造成了妻子自殺的嚴(yán)重后果。丈夫誘發(fā)和幫助妻子自殺的行為,實(shí)質(zhì)上是非法剝奪他人生命, 符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。二是在他人生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)的時(shí)候, 阻止他人救助, 從而導(dǎo)致他人身亡。還以家庭矛盾為例，夫妻雙方因瑣事爭(zhēng)執(zhí)，妻子一氣之下吞服農(nóng)藥，在藥性發(fā)作期間，丈夫以各種借口阻止他人施救，最終導(dǎo)致妻子因搶救不及時(shí)而死亡。本案中 , 丈夫和被害人之間有特殊的人身關(guān)系, 具有搶救的義務(wù), 但是 , 他不僅不履行自己的義務(wù), 反而阻止他人搶救被害人, 從而使被害人因搶救不及時(shí)而死亡。這種行為已經(jīng)超出了放任他人死亡的不作