電大國家賠償法復(fù)習(xí)資料

1、資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。國家賠償法1、 如何理解中國國家賠償?shù)母拍? 這一概念包含了以下四層意思: 國家賠償?shù)闹黧w是國家。首先, 國家賠償是國家對受國家侵犯行為侵害的相對人所給予的賠償; 其次, 國家賠償?shù)馁M用來自于國庫。國家賠償由國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為所引起。根據(jù)國家賠償法的規(guī)定, 應(yīng)明確: A、 國家賠償限于國家行政機(jī)關(guān)、 法律、 法規(guī)授權(quán)行使行政職權(quán)的組織、 國家司法機(jī)關(guān)及其在上述機(jī)關(guān)或組織中的工作人員違法行為引起的損害; B、 引起國家賠償?shù)男袨楸仨毷切惺孤殭?quán)的行為; C、 引起國家賠償?shù)男袨楸仨毷沁`法行為。國家賠償以公民、 法人或

2、其它組織的合法權(quán)益受到實際損害為前提。國家賠償是一項旨在為相對人提供法律救濟(jì)的具體的法律制度。2、 中國國家賠償與民事賠償?shù)膮^(qū)別是什么? 在中國, 國家賠償是獨立于民事賠償?shù)淖猿审w系的法律制度, 二者的區(qū)別表現(xiàn)在: 賠償主體不同。國家賠償?shù)闹黧w是國家, 但具體的賠償義務(wù)由法定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行; 而民事賠償?shù)闹黧w是民事主體, 賠償主體與賠償義務(wù)人是一致的。賠償發(fā)生的基礎(chǔ)不同。國家賠償發(fā)生在國家權(quán)力的運(yùn)作過程中, 由國家侵犯行為引起, 而民事賠償則由民事侵權(quán)行為引起, 發(fā)生在民事活動中。歸責(zé)原則不同。國家賠償?shù)臍w責(zé)原則主要是違法原則; 而民事賠償?shù)臍w責(zé)原則主要是過錯原則, 以無過錯原則和公平原則為

3、補(bǔ)充。賠償?shù)某绦虿煌?。國家賠償?shù)某绦蚍譃樾姓r償程序和刑事賠償程序; 民事賠償適用民事訴訟程序。賠償范圍不同。國家賠償主要限于直接物質(zhì)損害; 民事賠償包括物質(zhì)損害和精神損害。賠償方式不同。國家賠償以支付賠償金為主要賠償方式; 而民事賠償既可采取余錢賠償?shù)姆绞? 也可采用恢復(fù)原狀等方式。3、 國家賠償和國家補(bǔ)償有什么區(qū)別? 發(fā)生的基礎(chǔ)不同, 國家賠償由國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為引起; 國家補(bǔ)償由國家的合法行為引起。性質(zhì)不同。國家賠償是國家對其違法行為承擔(dān)的一種法律責(zé)任, 其目的是恢復(fù)到合法行為所應(yīng)有的狀態(tài); 國家補(bǔ)償是一種例外責(zé)任, 由法律規(guī)定為限, 其目的是為因公共利益而遭受特別損失的相對

4、人的提供補(bǔ)償, 以體現(xiàn)公平負(fù)擔(dān)的精神。適用的領(lǐng)域不同。在中國, 國家賠償既包括行政賠償, 也包括刑事賠償, 還包括民事、 行政審判中的侵權(quán)賠償; 國家補(bǔ)償主要存在于行政領(lǐng)域。補(bǔ)償?shù)姆秶煌?。國家賠償雖只賠償直接物質(zhì)損失, 但比國家補(bǔ)償?shù)姆秶獙? 國家補(bǔ)償一般以直接現(xiàn)實的損失為限, 而且在許多情況下, 法律規(guī)定的補(bǔ)償額往往小于直接損失額。發(fā)生的時間不同。國家賠償發(fā)生在損害產(chǎn)生之后; 國家補(bǔ)償一般發(fā)生在損害之前, 由法律直接規(guī)定。4、 如何理解中國國家賠償?shù)男再|(zhì)? 國家賠償?shù)男再|(zhì)是指國家賠償所具有的, 區(qū)別與其它賠償?shù)奶匦? 它一般包括兩項內(nèi)容, 第一, 國家賠償責(zé)任的屬性, 即國家賠償承擔(dān)的是

5、民事責(zé)任還是國家責(zé)任。第二, 國家賠償?shù)呢?zé)任指向, 即國家賠償究竟是履行代位責(zé)任還是履行國家自己的責(zé)任。中國行政訴訟法、 國家賠償法的頒布標(biāo)志著中國已在立法上確認(rèn)了國家賠償?shù)膰邑?zé)任性質(zhì)。國家賠償是一種獨立的法律制度, 無論在實體還是在程序上都與民事責(zé)任不同。因為: 第一, 國家賠償是對國家權(quán)力運(yùn)作過程中侵權(quán)給相對人的造成的損失的賠償, 其著眼點是對國家機(jī)關(guān)違法行為的補(bǔ)救, 從而與民事侵權(quán)行為引起的民事責(zé)任有本質(zhì)區(qū)別。第二, 國家賠償與公共利益關(guān)系密切, 因而在賠償?shù)姆绞健?范圍和程序上都有別于對民事責(zé)任的追究。第三, 國家賠償?shù)闹黧w為國家, 賠償費用由國家財政列支并納入各級財政預(yù)算。因此,

6、國家賠償作為一種獨立的國家責(zé)任是由其內(nèi)在的本質(zhì)和特點所決定的。在中國, 國家賠償?shù)淖约贺?zé)任觀點已為立法所確認(rèn), 國家賠償法第2條的規(guī)定, 確立了國家賠償?shù)脑瓌t為客觀的違法原則, 不以公務(wù)員的主觀過錯為前提, 這意味著國家賠償是一種直接的自己責(zé)任, 而不是代位責(zé)任。5、 關(guān)于國家賠償責(zé)任的指向上有哪些學(xué)說? 關(guān)于這一問題, 向來眾說紛紜, 其中有兩種觀點最具代表性, 第一種觀點是代位責(zé)任說。該觀點認(rèn)為國家承擔(dān)的責(zé)任并非自己的責(zé)任, 而是國家代替公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任。從理論上說, 公務(wù)員應(yīng)該就其自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任, 但公務(wù)員的財力有限, 為確保受害人能獲得實際賠償, 由國家代替公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任。第

7、二種觀點是自己責(zé)任說, 該觀點認(rèn)為無論公務(wù)員有無主觀過錯, 只要損害發(fā)生在國家權(quán)力運(yùn)作過程中, 由違法行為所引起, 國家都要負(fù)賠償責(zé)任。6、 國家賠償?shù)囊饬x是什么? 國家賠償制度是對國家責(zé)任的肯定與確認(rèn), 有利于推進(jìn)國家的法治進(jìn)程。A、 確認(rèn)國家責(zé)任是法治的基本要求; B、 確認(rèn)國家責(zé)任是保證政府依法行政的需要。國家賠償制度是對受違法行為侵害的公民、 法人和其它組織的救濟(jì), 有利于保護(hù)公民, 法人和其它組織的合法權(quán)益。國家賠償制度有利于國家的穩(wěn)定和社會的進(jìn)步。另外, 國家賠償制度的建立還有利于解除國家公務(wù)人員的后顧之憂, 使其能更大膽努力工作, 而不致因責(zé)任過重使其處處謹(jǐn)慎, 畏縮不前。7、

8、如何理解中國國家賠償法的內(nèi)涵? 國家賠償法規(guī)定的是國家公共權(quán)力運(yùn)作過程中的侵權(quán)賠償責(zé)任; 國家賠償法規(guī)定的是國家違法侵權(quán)賠償責(zé)任, 不包括國家承擔(dān)的因其合法行為所致?lián)p害的補(bǔ)償責(zé)任; 國家賠償法是有關(guān)國家賠償?shù)姆梢?guī)范的總稱。8、 中國國家賠償法的淵源有哪些? 憲法; 國家賠償法法典; 民法通則; 訴訟法, 主要是行政訴訟與民事訴訟法; 其它涉及國家賠償?shù)膯涡蟹? 法律解釋。另外, 行政法規(guī)定中關(guān)于國家賠償?shù)囊?guī)定, 也是國家賠償法的淵源。9、 國家賠償法的特點是什么? 國家賠償法以確立國家賠償責(zé)任為其核心內(nèi)容; 國家賠償法以其它部門法為基礎(chǔ), 和其它部門法聯(lián)系密切; 國家賠償法集實體規(guī)范與程序

9、規(guī)范于一體。10、 國家賠償法有什么作用? 規(guī)范國家賠償, 建立健全國家責(zé)任制度; 保障公民、 法人和其它組織依法使國家賠償請求權(quán); 監(jiān)督和促使國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。11、 國家賠償法學(xué)的研究范圍包括哪些? 第一部分為國家賠償?shù)幕A(chǔ)理論部分, 主要涉及國家賠償?shù)男再|(zhì)、 特點、 存在的依據(jù), 國愛賠償?shù)漠a(chǎn)生與發(fā)展規(guī)律以及國家賠償?shù)脑瓌t和賠償?shù)臉?gòu)成要件; 第二部分為國家賠償?shù)膶嶓w規(guī)則部分, 包括賠償?shù)姆秶?方式和標(biāo)準(zhǔn)等; 第三部分為國家賠償?shù)某绦蛞?guī)則部分。12、 國家賠償?shù)臍w責(zé)原則有什么功能? 歸責(zé)原則體現(xiàn)了國家賠償?shù)膬r值取向。歸責(zé)原則是國家賠償構(gòu)成要件的基礎(chǔ)和前提, 對賠償構(gòu)成要件起決定作用。

10、歸責(zé)原則決定了可引起國家賠償?shù)男袨榉秶?。歸責(zé)原則直接影響到國家賠償?shù)某绦颉Ｊ紫? 它決定了舉證責(zé)任的內(nèi)容和分擔(dān); 其次, 它直接影響到解決國家賠償糾紛的環(huán)節(jié)。綜上所述, 歸責(zé)原則對國家賠償糾紛的解決具有指導(dǎo)意義, 是司法人員或其它裁決人員處理國家賠償糾紛所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。13、 過錯原則和無過錯原則有什么區(qū)別? 過錯原則是以行為出發(fā), 評判行為本身有無欠缺或行為人有無主觀故意和過失; 而無錯原則是從結(jié)果出發(fā), 有損害結(jié)果即導(dǎo)致賠償, 不以過錯為前提。過錯原則是一項普遍適用的歸責(zé)原則, 在歸責(zé)原則體系中處于核心地位, 而無過錯原則適用于工業(yè)事故等有高度危險的領(lǐng)域。過錯原則具有規(guī)范行為, 制裁不

11、當(dāng)?shù)淖饔? 而無過錯原則僅為了補(bǔ)救受害人, 無其它作用。過錯原則與無過錯原則的關(guān)系較為復(fù)雜, 一方面, 過錯原則在具備高度危險的領(lǐng)域需要無過錯原則予以補(bǔ)充; 一方面, 過錯原則與無過錯又相互沖突, 凡是適用無過錯原則的地方就不再有過錯原則的用武之地。14、 什么是客觀過錯原則和違法原則? 二者的關(guān)系如何? 客觀過錯指致害行為不符合一定的模式和標(biāo)準(zhǔn), 具有應(yīng)受非難性, 它著眼于致害行為本身, 從行為上來判斷是否具有過錯, 違法原則是指國家機(jī)關(guān)及工作人員在執(zhí)行職務(wù)中, 違反法律造成她的權(quán)益損害的, 國家承擔(dān)賠償責(zé)任, 即以行為違法為歸責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn), 而不同有無過錯。違法原則與客觀過錯原則都是從行為出

12、發(fā), 對行為進(jìn)行評判, 甚至于提拱的行為模式接近于重合, 但二者也存在著原則區(qū)別: 違法原則當(dāng)然在本義上包括違反誠信原則等, 但法律、 法規(guī)的規(guī)定仍是最重要的特性; 而客觀過錯的標(biāo)準(zhǔn)比較靈活, 主要由審判人員掌握; 違法原則在解決共同過錯或混合過錯致害的賠償問題時不如客觀過錯原則簡潔、 明了。15、 中國國家賠償法采用違法歸責(zé)原則的理由是什么? 中國國家賠償法之因此采用違法歸責(zé)原則, 是因為該原則作為歸責(zé)原則具有下列優(yōu)點: ( 1) 克服了過錯責(zé)任的不同確定性。過錯責(zé)任雖然作為法律責(zé)任的基礎(chǔ),具有法律責(zé)任的功能, 但在具體責(zé)任的確定上具有彈性,人們很難把握實施侵權(quán)行為時的主觀狀態(tài), 同時舉證責(zé)

13、任在被告方,被告方實施侵權(quán)行為時的主觀狀態(tài)依賴于被告方的舉證。因此,過錯責(zé)任原則的適用也存在著難以全面保護(hù)受害人合法權(quán)益的情形。西方國家在堅持過錯責(zé)任原則的同時也不得不采用其它輔助性的歸責(zé)原則,用來彌補(bǔ)不足。違法責(zé)任原則提供了承擔(dān)責(zé)任的具體依據(jù),即不論實施侵權(quán)行為的行為人主觀態(tài)度如何, 只要違反法律規(guī)定的義務(wù),就由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。( 2) 強(qiáng)調(diào)了行為的合法性。法律最根本的目的就是在社會中建立秩序, 規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行, 保護(hù)公民權(quán)利。國家機(jī)關(guān)及工作人員的行為建立在法律規(guī)范的基礎(chǔ)上,受法律規(guī)范所約束,行為的合法性與違法性直接與法律責(zé)任相聯(lián)系。這就使國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)法中盡量使自己的行為與法律

14、規(guī)范保持一致,自覺約束自己的行為,盡到法律要求注意的程度。適用違法歸責(zé)原則, 與當(dāng)代法治國依法治國家的要求相適應(yīng)。( 3) 具有可操作性。違法歸責(zé)原則是較為單一的歸責(zé)原則, 簡單明了, 與違法( 不法) 及過錯原則相比, 更便于操作。違法( 不法) 及過錯原則采用雙重標(biāo)準(zhǔn)確定國家賠償責(zé)任, 不但未能避免過錯原則在主觀判斷方面的困難, 而且雙重標(biāo)準(zhǔn)意味著缺少任何一個標(biāo)準(zhǔn), 都不發(fā)生賠償問題, 在這個意義上, 違法( 不法) 及過錯原則限制了受害人的求償權(quán), 降低了受害人獲得賠償?shù)目赡苄浴? 4) 將各種法律責(zé)任的承擔(dān)及其免除聯(lián)系起來。在國家眾多的法律中,各種法律規(guī)定了不同形式的法律責(zé)任和不盡相同

15、的免責(zé)事由,只要某一法律對一行為認(rèn)定合法,那么該行為不會導(dǎo)致國家承擔(dān)賠償責(zé)任。在另一方面,只要某一法律對某一行為設(shè)定了免責(zé)條款,那么這一行為同樣不會導(dǎo)致國家承擔(dān)賠償責(zé)任。( 5) 違法歸責(zé)原則以違法執(zhí)行職務(wù)作為承擔(dān)賠償責(zé)任的前提, 排除了對合法行為造成的損害給以賠償?shù)目赡苄? 將國家賠償與國家補(bǔ)償嚴(yán)格區(qū)分開來, 有利于分清合法行為與違法行為的界限, 做到區(qū)別對待。無過錯原則只強(qiáng)調(diào)損害結(jié)果的發(fā)生, 而不論行為人主觀上有無過錯, 不區(qū)分執(zhí)行職務(wù)的行為是否合法, 混淆了國家賠償與補(bǔ)償?shù)膮^(qū)別, 與國家承擔(dān)責(zé)任的能力不符合。16、 試綜述學(xué)術(shù)界關(guān)于違法歸責(zé)原則的缺陷的認(rèn)識?？v觀中外學(xué)者對違法歸責(zé)原則的批

16、判, 結(jié)合中國國家賠償?shù)乃痉▽嵺`, 違法歸責(zé)原則的不足突出表現(xiàn)在適用違法責(zé)任原則使得國家賠償?shù)姆秶^窄, 具體表現(xiàn)在: ( 1) 適用違法責(zé)任原則不能解決濫用自由裁量權(quán)下的國家賠償問題。由于國家管理的廣泛性、 復(fù)雜性和應(yīng)變性, 立法機(jī)關(guān)不可能經(jīng)過嚴(yán)密的法律規(guī)范完全約束全部國家行為, 因而自由裁量權(quán)廣泛存在于行政和司法領(lǐng)域。行政處罰的自由裁量涉及范圍之廣、 幅度之大盡人皆知, 刑事審判中罪與非罪之間、 罰與不罰之間、 選擇法定刑的刑種和確定刑度等地方都存在著自由裁量權(quán), 在財產(chǎn)刑適用方面的自由裁量幅度較行政處罰更是有過之而無不及。自由裁量權(quán)的運(yùn)用往往涉及權(quán)利的保護(hù)與救濟(jì),其中”度”的選擇的不同會

17、造成權(quán)利實現(xiàn)的不同結(jié)果。合理、 正當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)是有利于國家管理目的的實現(xiàn), 有利于公民、 法人和其它組織合法權(quán)益的保護(hù),但濫用自由裁量權(quán)則違背客觀事實,根據(jù)自己的好惡作出與不作出某種行為,與法律設(shè)定自由裁量權(quán)的本意相違背?！睙o限自由裁量是殘酷的統(tǒng)治。它比其它人為的經(jīng)濟(jì)手段對自由更具有破壞性?！备鶕?jù)行政訴訟法第54條第( 4) 項規(guī)定的精神, 自由裁量僅存在當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}, 不存在違法的問題, 國家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)行使自由裁量權(quán)很難認(rèn)定其為違法, 由于不當(dāng)或明顯不當(dāng)行使自由裁量權(quán)、 甚或是濫用自由裁量權(quán)造成損害, 很難根據(jù)違法歸責(zé)原則適用國家賠償。中國司法賠償實行”無罪賠償”原

18、則, 將輕罪重判排除在國家賠償?shù)姆秶? 就明確說明了這一點, 學(xué)術(shù)界關(guān)于行政自由裁量致?lián)p應(yīng)否賠償?shù)臓幾h也源自違法歸責(zé)原則。事實上, 由于各種原因, 由于濫用或不當(dāng)行使自由裁量權(quán)致?lián)p的案件不在少數(shù), 因此, 運(yùn)用法律手段對自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制勢在必行, 使不當(dāng)行使自由裁量權(quán)致?lián)p承擔(dān)國家賠償責(zé)任是有效規(guī)制的手段之一, 確立國家賠償?shù)臍w責(zé)原則必須考慮這一因素。在單純適用違法責(zé)任原則的條件下不能合理地控制自由裁量權(quán)和充分地保護(hù)公民、 法人和其它組織的合法權(quán)益。( 2) 適用違法歸責(zé)原則不利于對錯拘、 錯捕受害人的保護(hù)。對于錯誤逮捕的能夠適用違法歸責(zé)原則予以國家賠償, 但那是基于刑事訴訟法修改前關(guān)于逮

19、捕條件的規(guī)定, 對國家賠償法的立法原意作出的闡解。刑事訴訟法修改后, 逮捕的條件明顯低于有罪判決的條件, 只有有證據(jù)證明有犯罪事實, 且符合其它條件的, 即可決定逮捕, 即使以后證明受害人無罪的, 也不能由此認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)的逮捕行為違法, 從而以違法原則適用國家賠償。但對于合法的”錯拘、 錯捕”依違法歸責(zé)原則受害人得不到賠償, 這是極不公平的。從維護(hù)公益的角度出發(fā), 修正后刑事訴訟法的規(guī)定認(rèn)可了合法”錯捕、 錯拘”的存在, 可是個人人身自由受到剝奪遭受的損害系為維護(hù)公益而付出的特別犧牲, 理應(yīng)由國家賠償。對此她國賠償法多采結(jié)果責(zé)任原則: 被羈押的公民確系無辜的, 無論司法機(jī)關(guān)是否違法, 有無過錯

20、, 該公民都有權(quán)請求賠償。如法國刑事訴訟法第149條規(guī)定: ”在訴訟程序中被臨時拘禁的人, 如果在程序結(jié)束時不予起訴、 免予處罰或無罪釋放的決定已確定, 而且羈押給她造成顯然不正常的損害或特別重大的損害, 能夠請求賠償?！钡聡?971年刑事追訴措施賠償法第二條第一款規(guī)定: ”如果當(dāng)事人已被釋放, 或者針對她的刑事追訴措施已被終止, 或者法院拒絕對她開庭審判, 當(dāng)事人由于受羈押或其它刑事追訴措施而遭受的損失, 由國庫予以賠償?！? 3) 無法解決合法行為致害問題。適用違法歸責(zé)原則排除了合法行為致害的國家賠償責(zé)任,國家對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的合法行為所造成的損害經(jīng)過補(bǔ)償?shù)姆绞骄葷?jì), 這就形成國家補(bǔ)

21、償制度。違法責(zé)任原則是以現(xiàn)存的法律規(guī)范為依據(jù),而法律規(guī)范不可能對社會生活中的一切問題都予以規(guī)定,當(dāng)法律規(guī)范對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的某一行為沒有作規(guī)定時,其行為就不能作違法或合法的推定,當(dāng)這一行為給受害人造成損害時,如果從國家賠償或國家補(bǔ)償兩方面都不能獲得救濟(jì)是不合理的。當(dāng)前中國的國家補(bǔ)償制度正處于初創(chuàng)階段,還未系統(tǒng)化、 程序化,如果將國家賠償?shù)姆秶鷥H僅限定于”違法行使職權(quán)的行為”,就容易使某些損害在兩種制度中得不到救濟(jì)。從一定的意義上講,單純地適用違法責(zé)任的原則也存在刻板地、 簡單化的弊端。( 4) 違法歸責(zé)原則不利于對事實行為的審查。如我們所知, 從國家豁免到國家承擔(dān)賠償責(zé)任, 是對以前的絕

22、對主權(quán)觀念的一次超越, 它使得受到國家侵害的個人能夠得到救濟(jì)。盡管各國在不同程度上仍有一定的保留, 但總的看來, 國家賠償?shù)姆秶欠浅V泛的, 而且有不斷擴(kuò)大的趨勢。國家不但要為公權(quán)力的行使承擔(dān)責(zé)任, 也要為國家的經(jīng)濟(jì)行為承擔(dān)責(zé)任; 不但要為作為行為承擔(dān)責(zé)任, 也要為不作為行為承擔(dān)責(zé)任; 不但要為法律行為承擔(dān)責(zé)任, 也要為大量的事實行為承擔(dān)責(zé)任; 不但要為其職權(quán)行為造成的損害負(fù)責(zé), 還要為其所有物造成的損害負(fù)責(zé)。而國家賠償法中責(zé)任的廣泛性, 是違法歸責(zé)原則不能完全作出適當(dāng)?shù)靥幚淼?。違法歸責(zé)原則的理論起點是國家職權(quán)行為的可被司法審查性, 除賠償機(jī)關(guān)主動作出賠償?shù)那闆r以外, 只有經(jīng)過司法審查程序被

23、確認(rèn)為違法的行為才有可能發(fā)生國家賠償?shù)膯栴}。國家職權(quán)行為的違法形式與方式是極其多樣, 而可被司法審查而確定為違法的職權(quán)行為是有限的。特別在中國國家賠償法與行政訴訟法的規(guī)定不相一致的情況之下, 行政訴訟法的受案范圍遠(yuǎn)較于國家賠償法的受案范圍窄。即便在新行政訴訟法司法解釋出臺之后, 受案范圍有所擴(kuò)大, 但依然不足以涵蓋國家賠償所要求的范圍。因此在許多情況之下, 如何經(jīng)過司法審查來確定國家賠償中行為的違法性便成為一個難以解決的問題。由此可見, 違法歸責(zé)原則必然造成國家賠償法上大量無法以違法標(biāo)準(zhǔn)加以衡量的事實行為所造成的損害不予賠償?shù)木置妗?7、 在中國法學(xué)界, 關(guān)于違法的涵義有哪些理解? 按照廣義的

24、違法, 違法的內(nèi)容具體包括哪些? 關(guān)于違法的涵義, 在學(xué)術(shù)界, 有兩種不同的觀點, 一種觀點認(rèn)為違法是指國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)時作出的違法; 另一種觀點認(rèn)為違法包含以下幾方面內(nèi)容: 違反明確的法律規(guī)范干涉她人權(quán)益; 違反誠信原則、 尊重人權(quán)原則及公序良俗原則干涉她人權(quán)益; 濫用或越權(quán)行使自由裁量權(quán), 提供錯誤信息、 指導(dǎo)及許可批準(zhǔn), 造成她人權(quán)益損害; 沒有履行對特定人的法律義務(wù)或盡到合理注意。即廣義上的違法。國家機(jī)關(guān)及工作人員所實施的法律行為違反法律、 法規(guī)定; 國家機(jī)關(guān)及工作人員事實行為違反法律規(guī)定, 在法中沒有明文規(guī)定的情況下違反法的一般原則; 國家機(jī)關(guān)及工作人員負(fù)有作為義務(wù)

25、而不作為; 國家機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)或者在行使職權(quán)時沒有盡有合理注意。18、 在具體適用違法歸責(zé)原則時, 應(yīng)注意哪些問題? 違法是指致害行為違法, 而不是損害結(jié)果違法; 行為違法既包括作為違法, 也包括不作為違法, 作為違法包括職權(quán)行為違法, 也包括事實行為違法。行為違法在國家賠償中和在行政訴訟中具有不同的內(nèi)涵。首先, 違法在國家賠償中不但指具體行政行為違法, 也指事實行為違法或違反法的一般原則, 其次, 違法的”法”在國家賠償中指法律、 法規(guī)及合法的規(guī)章, 同時還包括法的原則以及事實行為所要符合的一般標(biāo)準(zhǔn)。違法原則主要是一項客觀歸責(zé)原則, 但也不排除審判人員或裁決人員的自由裁量。19、

26、國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件與歸責(zé)原則的關(guān)系如何? 二者既有聯(lián)系, 又有區(qū)別。其聯(lián)系表現(xiàn)在兩者相輔相成, 缺一不可。歸責(zé)原則是責(zé)任構(gòu)成要件的基礎(chǔ)和前提, 而責(zé)任構(gòu)成要件是歸責(zé)原則的具體體現(xiàn), 其目的旨在實現(xiàn)歸責(zé)原則的功能和價值。兩者的區(qū)別為: 歸責(zé)原則是國家賠償?shù)暮诵脑瓌t, 它反映了國家賠償?shù)膬r值取向, 具有普遍指導(dǎo)意義, 對國家賠償?shù)闹潞π袨榉秶拇_定、 舉證責(zé)任的分擔(dān)以及賠償程序的設(shè)計具有很大的決定作用; 賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是國家賠償責(zé)任是否成立的具體判斷標(biāo)準(zhǔn), 主要作用于國家賠償案件的審理過程, 審判人員或裁決人員要在歸責(zé)原則的指導(dǎo)下, 運(yùn)用責(zé)任構(gòu)成要件理論對致害行為進(jìn)行全面分析評價, 以最終

27、確定國家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。歸責(zé)原則只確立了國家賠償責(zé)任的主要依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn), 單憑這一標(biāo)準(zhǔn), 無法作出國家賠償責(zé)任是否構(gòu)成的判斷; 而國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件則包括了國家承擔(dān)賠償責(zé)任的全部要件, 除了以歸責(zé)原則為核心要件外, 還包括主體要件、 行為要件、 結(jié)果要件等, 借助于責(zé)任構(gòu)成要件理論, 審判人員成或裁決人員能夠較準(zhǔn)確地作出國家賠償責(zé)任是否構(gòu)成要件。20、 試述中國國家賠償?shù)臉?gòu)成要件。損害事實。限于: A、 對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成的損害, 對公民其它權(quán)益的損害, 國家不予賠償; B、 由于侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)所引起的財產(chǎn)損失。對侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)所造成的精神損害不予賠償。C、 財產(chǎn)損害中只有直

28、接的損失才引起國家賠償責(zé)任, 對間接損失不予賠償。侵權(quán)行為主體。中國國家賠償將侵權(quán)行為主體范圍限定在行使行政職能以及司法職能的國家機(jī)關(guān)及其工作人員以及法律、 法規(guī)授權(quán)的組織受行政機(jī)關(guān)委托的組織及工作人員。另外, 還包括事實上執(zhí)行公務(wù)的人員。執(zhí)行職務(wù)的行為違法。國家侵權(quán)行為與損害事實之間存在因果關(guān)系, 即引起賠償?shù)膿p害必須為侵權(quán)行為主體的違法執(zhí)行職務(wù)行為所造成。21、 賠償主體的特點是什么? 各國對賠償主體的規(guī)定不完全相同, 但與民事賠償?shù)闹黧w相比, 國家活動中的賠償主體又有自己的特點, 表現(xiàn)在: 在建立國家賠償制度的國家, 賠償主體無一例外地包含了國家, 而且以國家為重要的賠償主體。賠償主體與

29、國家活動中的侵權(quán)行為人不相一致。國家活動中的侵權(quán)行為人為國家機(jī)關(guān)及工作人員, 而賠償主體卻以國家為主。國家作為賠償主體時享有許多特權(quán)。首先, 國家只是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)才承擔(dān)賠償責(zé)任; 國家只對少數(shù)人受到的特定損害承擔(dān)賠償責(zé)任, 對普通的損害不予賠償。國家作為賠償主體時表現(xiàn)形式多種多樣。在中國, 國家作為賠償主體, 體現(xiàn)在: A、 國家賠償?shù)馁M用一律由國家支出, 列入各級財政預(yù)算; B、 國家機(jī)關(guān)作為國家賠償?shù)牧x務(wù)機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)具體的賠償工作; C、 國家賠償受害人的損失后, 有權(quán)向有故意或重大過失的工作人員行使追償權(quán)。22、 中國為什么選擇國家作為賠償主體? 國家與國家機(jī)關(guān)及其工作人員的關(guān)

30、系是職務(wù)委托關(guān)系, 國家機(jī)關(guān)及其工作人員代表國家行使職權(quán), 其行為的法律后是一律歸屬于國家, 國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過程中侵權(quán)行為造成的損害, 當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。如果規(guī)定致害的國家機(jī)關(guān)工作人員作為賠償主體, 則容易給國家機(jī)關(guān)工作人員的工作帶來壓力。一方面會使其謹(jǐn)小慎微, 不敢放手工作, 另一方面, 一旦引起賠償?shù)募姞? 會分散其精力、 時間, 也將給工作帶來許多不利。國家作為賠償主體, 對受害人來說有救濟(jì)的保障, 中國國家機(jī)關(guān)工作人員一般的收入不高, 如果一旦引起賠償爭議, 致害的工作人員往往無力承擔(dān)賠償費用, 如果讓國家機(jī)關(guān)工作人員賠償主體, 則會使受害人的賠償請求權(quán)失去意

31、義, 受害人的合法權(quán)益依然得不到保障。規(guī)定國家作為賠償主體也是順應(yīng)世界潮流的需要, 隨著國家賠償制度的發(fā)展, 國家作為賠償主體的范圍已越來越寬, 從發(fā)展趨勢來看, 國家已逐步直接對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任, 然后向致害的國家公務(wù)人員行使追償權(quán)。23、 如何理解中國的國家賠償范圍? 從主體上看, 國家對國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的行為給予賠償。具體包括: A、 行政機(jī)關(guān)及其工作人員; B、 偵查機(jī)關(guān)及其工作人員; C、 檢察機(jī)關(guān)及其工作人員; D、 審判機(jī)關(guān)及工作人員; E、 行使監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員。從賠償針正確行為來看, 國家對基于國家機(jī)關(guān)及其工作人員”違法行使職權(quán)”行為造成的損害予以賠

32、償。國家賠償?shù)膿p害是指對”合法權(quán)益”造成的損害。從國家機(jī)關(guān)違法行為侵害的權(quán)利來看, 國家賠償僅僅針對公民、 法人或其它組織的人自權(quán)或財產(chǎn)權(quán)損失給予賠償。24、 確定國家賠償范圍的意義是什么? 明確了國家承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍; 明確了公民、 法人和其它組織請求國家賠償?shù)姆秶? 明確了人民法院受理國家賠償案件的范圍。25、 試述中國國家賠償范圍的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。從國家賠償法的規(guī)定來看, 設(shè)定中國國家賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn), 主要有兩個方面: 一是行為標(biāo)準(zhǔn), 即對國家機(jī)關(guān)的哪些行為予以賠償; 二是損害標(biāo)準(zhǔn), 即對違法行為造成的哪些損害給予賠償。行為標(biāo)準(zhǔn)。主要表現(xiàn)為兩項原則: A、 違法行為賠償原則, 國家對違法行為

33、造成的損害應(yīng)給予賠償, 對于合法行為造成的損害, 則不予賠償。適用這一原則, 應(yīng)注意區(qū)分國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為和個人行為以及違法行為和不當(dāng)行為。B、 行政、 司法賠償原則。這一原則是指國家只對行政、 司法活動中違法行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。損害標(biāo)準(zhǔn)。主要體現(xiàn)為有限賠償原則。對于國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)給公民、 法人和其它合法權(quán)益造成的損害, 國家并不都給予賠償, 只針對部分權(quán)益, 賠償部分損失。26、 中國國家賠償法對國家賠償范圍是怎樣規(guī)定的? 行政賠償范圍, 行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán), 侵犯相正確人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的, 受害人有權(quán)依法取得賠償。主要包括: 違法拘留等行政強(qiáng)制

34、措施、 非法拘留、 非法拘禁等非法剝奪公民人身自由; 毆打、 唆使毆打, 以及違法使用警械、 武器造成公民傷害或死亡的; 侵犯相正確財產(chǎn)權(quán)的行為主要有違法實施行政處罰、 違法對財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施, 違法征收財物、 攤派費用等。刑事賠償范圍。行使偵查、 檢察、 審判、 監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán), 侵犯受害人人身權(quán)、 財產(chǎn)權(quán)的, 受害人有權(quán)依法取得賠償。主要有: 錯誤拘留、 錯誤逮捕、 錯判并執(zhí)行刑罰的、 刑訊逼供致人傷害、 死亡的; 違法使用武器等; 侵犯受害人財產(chǎn)權(quán)的行為主要有違法查封、 扣押、 錯誤執(zhí)行罰金、 沒收等財產(chǎn)刑的。民事訴訟、 行政訴訟賠償范圍。國家對人民法院在審理

35、、 執(zhí)行民事案件、 行政案件中下列違法行為承擔(dān)賠償責(zé)任: A、 違法采取對妨礙訴訟的強(qiáng)制措施; B、 違法采取保全措施; C、 對生效法律文書執(zhí)行錯誤。國家不予賠償?shù)膸最愄厥馇闆r: A、 國家立法行為造成的損害。這里的國家立法行為僅指國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律、 省級權(quán)力機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)的行為。B、 民事審判中的錯判。主要有: 未生效的一審判決裁定錯誤; 已經(jīng)生效的判決、 裁定; C、 行政審判中的錯判。主要指, 合法的具體行政行為被判違法而被撤銷; 違法的具體行政行為被判合法而予以維持。D、 軍事活動造成的損害。E、 國有公共設(shè)施造成的損害。27、 中國國家賠償程序有什么特點? 中國的國家賠償程

36、序分為行政賠償程序與司法賠償程序, 二者之間有許多相同的特征, 也存在著不同之處, 這些相同點和不同點反映了中國國家賠償程序的主要特點, 表現(xiàn)為: 確認(rèn)損害行為是否違法是請求國家賠償?shù)那疤釛l件; 程序上實行賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理原則; 賠償最終由法院經(jīng)過訴訟或非訴訟途徑解決; 賠償請求權(quán)的時效為2年; 賠償訴訟程序中能夠適用調(diào)解。28、 涉外國家賠償有什么特征? 主體涉外性。涉外國家賠償?shù)母咎卣魇? 請求賠償?shù)闹黧w具有涉外性, 即請求中國國家賠償?shù)娜耸峭鈬撕屯鈬髽I(yè)和組織。涉外國家賠償發(fā)生在中國領(lǐng)域內(nèi)。涉外國家賠償區(qū)必須符合下列條件: A、 外國人必須是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)受到國家機(jī)關(guān)及其

37、工作人員違法行使職權(quán)的損害; B、 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)向有關(guān)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請求; C、 賠償程序中華人民共和國和領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行。適用的原則具有特殊性。29、 涉外國家賠償對等原則的適用應(yīng)注意哪些問題? ( 1) 涉外國家賠償?shù)恼埱笏鶎賴仨氂袊屹r償法; ( 2) 涉外國家賠償請求人的外國人、 外國企業(yè)和組織所屬國的國家賠償法中, 有對國家公務(wù)損害給予賠償?shù)臈l款; ( 3) 請求人所屬國對中國公民、 法人和其它組織在該國受到的該國國家公務(wù)損害予以賠償; ( 4) 該原則僅適用于在外國對中國公民、 法人和其它組織求償權(quán)不予保護(hù)或者限制方面; ( 5) 外國人、 外國企業(yè)和組織在中國依照中國

38、國家賠償法請求國家賠償時, 應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任, 證明”本國法”對在該國的中國公民、 法人和其它組織給予了同等權(quán)利。30、 簡述中國國家賠償?shù)姆绞?。中國的國家賠償是以金錢賠償為主要方式, 以返還財產(chǎn)、 恢復(fù)原狀為補(bǔ)充。之因此采取這種方式, 主要是基于以下幾方面的考慮: ( 1) 國家建立賠償制度的目的在于切實保障公民、 法人以及其它組織的合法權(quán)益, 即在其受到國家機(jī)關(guān)的侵害后能得到相應(yīng)的補(bǔ)救。因此, 原則上應(yīng)當(dāng)是”同等損害, 同等賠償?！辈捎眠@一方式, 能保證受害人得到與其所受損害相當(dāng)?shù)某浞值馁r償, 避免由于方式單一造成的局限性, 使受害人從數(shù)量、 質(zhì)量、 程度、 類型上得到真正的補(bǔ)救。(

39、2) 這一賠償方式充分考慮了效率要求, 國家機(jī)關(guān)承擔(dān)著國家運(yùn)轉(zhuǎn)的各項職能, 為保證公務(wù)的正常履行, 賠償方式應(yīng)力求便捷易行, 以避免國家機(jī)關(guān)陷入繁瑣的個案糾纏之中而貽誤公務(wù)。31、 返還財產(chǎn)的方式如何適用? 返還財產(chǎn)不指國家機(jī)關(guān)將違法取得的財產(chǎn)返還給受害人的賠償方式。返還財產(chǎn)只能適用于物質(zhì)損害, 特別是在物品失去控制的情況下, 主要是如下情形: ( 1) 行政機(jī)關(guān)違法采取罰款、 沒收財產(chǎn)等行政處罰; ( 2) 行政機(jī)關(guān)違反國家規(guī)定征收財物、 攤派費用; ( 3) 司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)違法適用罰金、 沒收、 追繳等剝奪財產(chǎn)的措施; ( 4) 國家機(jī)關(guān)違法采取查封、 扣押、 凍結(jié)財產(chǎn)的措施。采用返還

40、財產(chǎn)這一賠償方式時, 還必須具備以下條件: ( 1) 原財產(chǎn)還存在: ( 2) 返還財產(chǎn)比金錢賠償更為便捷; ( 3) 返還財產(chǎn)不影響公務(wù)的實施。32、 恢復(fù)原狀的賠償方式如何適用? 恢復(fù)原狀是指國家機(jī)關(guān)的行為侵害她人財產(chǎn), 對受到損害的財產(chǎn)進(jìn)行修復(fù), 使之恢復(fù)到損害前的形狀和性能的賠償方式?；謴?fù)原狀這一賠償方式, 是作為返還財物的附加方式存在的。應(yīng)予返還的財產(chǎn)受到損害, 能夠恢復(fù)原狀的, 應(yīng)恢復(fù)原狀后方可返還。另外, 恢復(fù)原狀還適用于其它情況, 如: 排除妨礙; 消除危險; 修理、 重作、 更換; 不動產(chǎn)的拆除、 重建等。適用這一方式, 必須具備以下條件: ( 1) 受到損害的財產(chǎn)能夠恢復(fù)原

41、狀; ( 2) 恢復(fù)原狀比金錢賠償更便捷易行; ( 3) 排除了其它賠償方式的適用。33、 簡要回答國家賠償?shù)钠渌绞郊斑m用范圍。根據(jù)國家賠償法第30條規(guī)定, 國家賠償?shù)钠渌绞? 包括消除影響, 恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉。這些方式僅適用于下列侵權(quán)行為: ( 1) 行政機(jī)關(guān)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施, 侵犯受害人名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的; ( 2) 行政機(jī)關(guān)非法拘禁或者以其它方式非法剝奪公民人身自由, 侵犯受害人名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的; ( 3) 行使偵查、 檢察、 審判權(quán)的國家機(jī)關(guān)對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留, 侵犯受害人名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的; ( 4) 行使偵查

42、、 檢察、 審判權(quán)的國家機(jī)關(guān)對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕, 侵犯受害人名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的; ( 5) 依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪, 原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢并致受害人名譽(yù)和榮譽(yù)權(quán)損害的。34、 什么是消除影響? 如何適用? 消除影響是指國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的在特定范圍內(nèi)消除因侵犯名譽(yù)權(quán)、 榮譽(yù)權(quán)所產(chǎn)生的各種不良影響, 以恢復(fù)受害人名譽(yù)和榮譽(yù)的賠償方式, 適用這一方式應(yīng)注意: ( 1) 受害人的名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)確定已經(jīng)受到了損害。( 2) 消除影響必須在受到損害的特定的范圍內(nèi); ( 3) 這一方式能夠單獨適用, 也能夠與其它賠償形式合使用。35、 恢復(fù)名譽(yù)與消除影響兩種賠償方式有什么相同點? ( 1) 適用的原

43、因相同。都是因為國家機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)侵犯公民的人身自由, 損害了公民的名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)而給予的賠償。( 2) 適用的前提相同。都是因國家機(jī)關(guān)的違法行為造成的, 而且公民的名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)已經(jīng)受到了損害。( 3) 補(bǔ)救的范圍相同。受害人的名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)在多大的范圍內(nèi)受到損害, 必須在多大的范圍內(nèi)消除不良影響, 恢復(fù)其名譽(yù)。( 4) 適用形式相似。都能夠單獨適用, 也能夠其它方式合并適用。36、 簡述中國國家賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)。與中國的經(jīng)濟(jì)實力和財政狀況相適應(yīng), 中國的賠償基本采用撫慰性標(biāo)準(zhǔn)。具體是: ( 1) 人身自由權(quán)損害賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)。侵犯公民人身自由的, 每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計

44、算。( 2) 生命健康權(quán)損害標(biāo)準(zhǔn)的計算標(biāo)準(zhǔn): A、 造成身體損害的, 應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費以及因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算, 最高限額為國家上年度職工年平均平資的5倍。B、 造成部分或全部與喪失勞動能力的, 應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度確定, 部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工平均工資的10倍, 全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的20倍; 造成全部喪失勞動能力的, 對其扶養(yǎng)的無勞動能力的人, 還應(yīng)當(dāng)支付生活費。C、 造成公民死亡的應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、 喪葬費, 總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對死

45、者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人, 還應(yīng)當(dāng)支付生活費。( 3) 、 財產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn): A、 處罰款、 罰金、 追繳、 沒收財產(chǎn)或者違反國家規(guī)定征收財物、 攤派費用的, 追還財產(chǎn); B、 查封、 扣押、 凍結(jié)財產(chǎn)的, 解除對財產(chǎn)的查封、 扣押、 凍結(jié), 造成財產(chǎn)損壞或者滅失的, 恢復(fù)原狀或者給付相應(yīng)的賠償金; C、 應(yīng)當(dāng)追還的財產(chǎn)損壞的, 復(fù)原狀或者給付相應(yīng)賠償金; D、 應(yīng)當(dāng)追還的財產(chǎn)滅失的, 給付相應(yīng)的賠償金; E、 財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的, 給付拍賣所得的價款; F、 吊銷許可證和執(zhí)照, 責(zé)令停業(yè)的, 賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支; G、 對財產(chǎn)權(quán)造成其它損害的, 按照直接損失給予賠償

46、。37、 對行政賠償?shù)母拍钊绾卫斫? 行政賠償是指國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán), 侵犯公民、 法人或及其組織的合法權(quán)益并造成損害, 由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。這一概念具有以下幾層內(nèi)容: ( 1) 行政賠償是對行政過程中的國家侵權(quán)行為造成的損害所給予的賠償。( 2) 行政賠償中的侵權(quán)行為主體是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員。具體范圍除了屬于行政編制內(nèi)的行政機(jī)關(guān)和工作人員外, 還包括非常設(shè)機(jī)構(gòu)、 法律法規(guī)授權(quán)組織、 行政機(jī)關(guān)委托的組織及其在上述組織中的工作人員。( 3) 行政賠償?shù)恼埱笕耸瞧浜戏?quán)益受行政侵權(quán)行為損害的公民、 法人和其它組織。首先, 行政賠償?shù)恼埱笕藶楣芾硐鄬σ环降墓瘛?法人和

47、其它組織; 其次, 行政賠償請求人必須是受到損害的人; 最后, 違法權(quán)益不受法律保護(hù)。( 4) 行政賠償?shù)闹黧w為國家, 但行政賠償?shù)牧x務(wù)機(jī)關(guān)為致害的行政機(jī)關(guān)。38、 如何理解行政賠償?shù)囊饬x? 行政賠償與司法賠償共同構(gòu)成中國的國家賠償制度, 行政賠償在其中具有重要的意義, 在國家賠償中占有重要地位。( 1) 國家在行政過程中的侵權(quán)機(jī)會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國家在其它領(lǐng)域的侵權(quán)機(jī)會。首先, 國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員與公民的聯(lián)系最直接、 最廣泛; 其次, 和其它國家機(jī)關(guān)相比, 行政機(jī)關(guān)數(shù)量龐大, 人數(shù)眾多, 且絕大多數(shù)具有對外管理的職能; 第三, 行政機(jī)關(guān)具有廣泛的權(quán)力, 如果使用不慎, 極易侵害公民、 法人或其

48、它組織的合法權(quán)益。另外, 中國行政機(jī)關(guān)還直接負(fù)有保護(hù)公民人身權(quán)、 財產(chǎn)權(quán)等方面的職責(zé), 行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)也常常會使公民的合法權(quán)益受到損害。( 2) 行政賠償直接影響到國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及對外開放的進(jìn)程。這是由行政賠償對經(jīng)濟(jì)發(fā)展及對外開放的保障作用決定的。( 3) 行政賠償是保障公民合法權(quán)益的最主要手段之一。39、 行政賠償與行政訴訟的關(guān)系如何? 二者都是對相對人的救濟(jì), 都包含著對行政的監(jiān)督, 但兩者不可相互取代, 在行政救濟(jì)制度上起著相互補(bǔ)充的作用, 它們之間既有聯(lián)系又有區(qū)別, 其聯(lián)系表現(xiàn)在: ( 1) 行政賠償常常與行政訴訟一起共同構(gòu)成對相對人的完整救濟(jì)。( 2) 行政賠償訴訟主要適用行政訴

49、訟的程序, 受害人提起行政賠償請求, 無論是與行政訴訟一并提起還是單獨提起, 都基本適用行政訴訟的程序。行政賠償與行政訴訟屬于不同的救濟(jì)制度, 存在著明顯區(qū)別, 表現(xiàn)在: ( 1) 兩者的標(biāo)的和性質(zhì)不同。行政訴訟的標(biāo)的是具體行政行為, 訴訟是圍繞著具體行政行為的合法性展開的, 從本質(zhì)上說, 行政訴訟是一種糾正違法或之訴, 經(jīng)過撤銷違法的具體行政行為來達(dá)到對相對人的救濟(jì); 行政賠償?shù)臉?biāo)的是侵權(quán)損害事實, 圍繞著這一內(nèi)容展開, 從本質(zhì)上說, 行政賠償是一種損害救濟(jì)途徑, 經(jīng)過支付賠償金等方式, 使受害相對人一方的合法權(quán)益得到恢復(fù)。( 2) 兩者的受案范圍不同。行政賠償?shù)姆秶鷮捰谛姓V訟的范圍, 具

50、體講: A、 具體行政行為違法侵權(quán)并給相對人一方造成實際法定損害的, 同屬于行政訴訟和行政賠償?shù)姆秶?。B、 具體行政行為違法侵害相對人的合法權(quán)益但沒有造成實際損害, 或者不屬于法定賠償?shù)膿p害范圍的, 相對人只能提起行政訴訟, 不能請求行政賠償。C、 有些具體行政行為不能提起行政訴訟, 但受害人能夠請求行政賠償。D、 行政機(jī)關(guān)及其工作人員的事實行為侵權(quán)給相對人造成實際損害的, 屬于行政賠償?shù)姆秶? 受害人能夠直接請求行政賠償, 但無限提起行政訴訟。( 3) 二者適用的程序不同, 行政賠償雖然在總體上適用行政訴訟程序, 但有一些例外: A、 單獨提起行政賠償訴訟適用行政處理前置原則, 即單獨請求行

51、政賠償時, 相對人要先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出, 賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在兩個月內(nèi)不作答復(fù)的, 或受害人對其所作賠償決定不服的, 才能向人民法院提起賠償訴訟。B、 行政訴訟不適用調(diào)解, 而行政賠償訴訟可適用調(diào)解。C、 舉證責(zé)任分配不同, 在行政訴訟中, 舉證責(zé)任由被告承擔(dān), 而行政賠償則不能完全采用該規(guī)則, 學(xué)術(shù)界及司法實踐普遍采用初步證明規(guī)則。D、 收集證據(jù)規(guī)則不同。在行政訴訟中, 被告行政機(jī)關(guān)及律師不得自行取證, 但在行政賠償訴訟中, 行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)能夠收集證據(jù)。E、 在行政賠償訴訟中, 法院裁判不受行政訴訟裁判別的限制。40、 行政賠償與司法賠償?shù)膮^(qū)別是什么? ( 1) 兩者的侵權(quán)主體不同, 在行政賠

52、償中, 侵權(quán)主體為國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員; 司法賠償中的侵權(quán)主體是行使司法職能的公安機(jī)關(guān)、 國家安全機(jī)關(guān)以及軍隊保衛(wèi)部門, 國家檢察機(jī)關(guān)、 審判機(jī)關(guān)、 監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員。( 2) 兩者發(fā)生的基礎(chǔ)不同, 行政賠償發(fā)生在行政管理過程中, 由行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使用權(quán)行政職權(quán)而引起的, 司法賠償由司法侵權(quán)行為而引起, 發(fā)生在司法活動中。( 3) 兩者的歸責(zé)原則不盡相同, 行政賠償采用違法歸責(zé)原則; 司法賠償在適用違法歸責(zé)原則的同時, 兼采用結(jié)果責(zé)任原則。另外, 司法賠償中的違法原則是有限的。( 4) 兩者的追償條件不同, 在行政賠償中, 追償?shù)臈l件是有故意或重大過失的工作人員或者受委

53、托的組織、 個人, 采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn); 司法賠償中追償?shù)臈l件是實施刑訊逼供、 毆打和以其它暴力方式傷害公民的工作人員、 違法使用武器和警械傷害她人的工作人員和在審理案件中有貪污受賄、 徇私舞弊、 枉法裁判行為的工作人員。這里采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn), 其追償?shù)姆秶刃姓r償中的追償范圍要窄。( 5) 程序不同, 二者完全適用不同的程序, 行政賠償最終能夠經(jīng)過訴訟途徑解決; 司法賠償是經(jīng)過非訴訟途徑來解決的。41、 簡述行政賠償責(zé)任的構(gòu)成條件。( 1) 要有損害事實。作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成條件的損害事實心須是現(xiàn)實的、 確定的已經(jīng)發(fā)生的損害, 心須是對特定的相對人造成的損害; 心須是對相對人合法利益的損害。

54、另外, 損害事實必須是發(fā)生在行政管理過程中, 或與行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)有關(guān)。( 2) 侵權(quán)行為主體, 即國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員。具體有: A、 行政機(jī)關(guān)及其工作人員; B法律、 法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員; C、 行政機(jī)關(guān)委托的組織及其工作人員。( 3) 執(zhí)行職務(wù)的行為違法。在行政賠償中, 執(zhí)行職務(wù)的行為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使用權(quán)行政權(quán)力所實施的行為, 或?qū)嵤┑呐c其行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)的行為。具體包括: A、 行政行為; B、 事實行為, 一類是為管理的需要而實施的事實行為, 一類是與管理相關(guān)的事實侵權(quán)行為; C行政不作為; D表面上是執(zhí)行職務(wù), 實際上實施與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)的行為。(

55、4) 行政侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系。42、 如何理解作為侵權(quán)行為主體的行政機(jī)關(guān)的范圍? 行政機(jī)關(guān)是指各級人民政府及其設(shè)立的機(jī)關(guān), 具體為; ( 1) 國務(wù)院及其組成部門; ( 2) 國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu), 辦事機(jī)構(gòu), 由國務(wù)院自行設(shè)立, 列入國務(wù)院編者按制序列; ( 3) 部委歸口管理的國家局, ( 4) 地方各級人民政府; ( 5) 地方各級人民政府的職能部門及二級機(jī)構(gòu); ( 6) 派出機(jī)關(guān)及派出機(jī)構(gòu), 前者是一級人民政府的派出機(jī)關(guān), 如行政公署, 區(qū)公所和街道辦事處, 后者是政府工作部門派出的機(jī)構(gòu), 如公安派出所, 工商所, 稅務(wù)所等; ( 7) 非常設(shè)機(jī)構(gòu), 包括為管理的需要

56、而臨時成立的機(jī)構(gòu)以及為協(xié)調(diào)管理而成立的各種辦公室, 領(lǐng)導(dǎo)小組, 另外還包括綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu), 聯(lián)合執(zhí)法組織等。原則上, 只要是行政機(jī)關(guān), 無論是常駐設(shè)機(jī)構(gòu)還是非常設(shè)機(jī)構(gòu), 無論是依法設(shè)置, 還是違法設(shè)置, 都能夠成為行政侵權(quán)行為主體, 行政機(jī)關(guān)作為行政侵權(quán)行為主體還應(yīng)注意以下問題; ( 1) 行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)侵權(quán)的, 視為所屬行政機(jī)關(guān)侵權(quán); ( 2) 各級地方人民政府及其職能部門在沒有法律依據(jù)的情況下自行設(shè)立的行政機(jī)構(gòu)侵權(quán)的, 視為設(shè)立該機(jī)構(gòu)的政府或機(jī)關(guān)侵權(quán); ( 3) 兩個以上的行政機(jī)關(guān)共同行使職權(quán)造成損害的, 共同致害的行政機(jī)關(guān)是共同的行政侵權(quán)行為主體; ( 4) 行政機(jī)關(guān)工作人員可成為單獨的

57、行政侵權(quán)行為主體, 事實上的公務(wù)員也可成為行政侵權(quán)行為主體; 43、 行政賠償范圍的性質(zhì)是什么? ( 1) 行政賠償范圍, 是受害人行政賠償請求權(quán)存在的范圍; ( 2) 行政賠償范圍, 是行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)行賠償義務(wù)的范圍; ( 3) 行政賠償范圍, 是人民法院對行政賠償案件審判權(quán)的存在范圍; ( 4) 行政賠償范圍在內(nèi)容上包括: A、 國家對哪些行政侵權(quán)行為造成的損害進(jìn)行賠償; B、 國家對行政侵權(quán)行為損害的哪些合法權(quán)益進(jìn)行賠償; C、 國家對行政侵權(quán)行為造成的哪些損害進(jìn)行賠償。44、 行政機(jī)關(guān)的違法拘留的主要表現(xiàn)是什么? ( 1) 缺乏法定事實根據(jù); ( 2) 違反法定的拘留條件; ( 3)

58、 行政拘留所針正確行為不是違反治安管理的行為; ( 4) 違反法定程序?qū)嵤┚辛簟?5、 財產(chǎn)罰和能力罰的違法, 主要表現(xiàn)為哪些情況? ( 1) 處罰主體違法; ( 2) 處罰對象錯誤; ( 3) 處罰內(nèi)容錯誤; ( 4) 處罰程序的錯誤。46、 違法對財產(chǎn)的強(qiáng)制措施主要表現(xiàn)為哪些情況? ( 1) 無權(quán)限; ( 2) 缺少必要的手續(xù); ( 3) 疏于對財產(chǎn)的妥善保管; ( 4) 強(qiáng)制措施的對象錯誤; ( 5) 疏于注意期限。47、 行政機(jī)關(guān)違反國家規(guī)征收財物、 攤派費用的情形有哪些? ( 1) 沒有根據(jù)法律, 法規(guī)規(guī)定的征收項目和征收數(shù)額而實施征收; ( 2) 征收實物和費用沒有法律上的根據(jù);

59、( 3) 沒有法定征收權(quán)的行政機(jī)關(guān)亂征收、 濫攤派; ( 4) 征收的目的與機(jī)關(guān)法律規(guī)定的目的相悖。48、 行政賠償?shù)拿庳?zé)范圍有哪些? ( 1) 因個人行為造成損害免除國家行政賠償責(zé)任。所謂個人行為, 是指行政機(jī)關(guān)工作人員實施的與其職權(quán)無關(guān)的行為。( 2) 因自己行為致使損害發(fā)生免除國家行政賠償, 所謂自己行為, 是指受害人的個人行為。( 3) 法律規(guī)定的其它情形。主要有: A、 不可抗力; B、 第三人過錯; C、 其它途徑可獲得補(bǔ)償, 主要是社會保險和公費醫(yī)療。49、 行政賠償請求人的概念包含了哪些涵義? ( 1) 行政賠償請求人恒定為相對人一方; ( 2) 行政賠償請求人是其合法權(quán)益受到

60、行政活動侵犯的違法行為侵害的人; ( 3) 行政賠償請求人的必須是以自己的名義請求賠償?shù)娜? ( 4) 行政賠償請求人為公民, 法人和其它組織, 當(dāng)合法權(quán)益受到損害的公民死亡時, 其繼承人及其它有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬可作為行政賠償請求人, 當(dāng)合法權(quán)益受到損害的法人或非法人組織終止時, 承受其權(quán)利的法人或者其它組織有權(quán)要求賠償。50、 行政賠償請求人與行政訴訟原告的關(guān)系如何? 二者既有聯(lián)系, 又有區(qū)別, 她們的聯(lián)系表現(xiàn)在兩者在許多情況下是重合的, 即行政訴訟的原告也可能同時成為行政賠償請求人, 無論是行政訴訟的原告, 還是行政賠償請求人都受違法行政的侵害。另外二者提出請求的最終目的都是為了保護(hù)自己的合