2013年國(guó)家司法考試試題解析-試卷三

1、2013年國(guó)家司法考試卷三試題及解析一、單項(xiàng)選擇題。每題所設(shè)選項(xiàng)中只有一個(gè)正確答案，多選、錯(cuò)選或不選均不得分。本部分含150題，每題1分，共50分。茲有四個(gè)事例：X某駕車違章發(fā)生交通事故致搭車的李某殘疾;唐某參加王某組織的自助登山活動(dòng)因雪崩死亡;吳某與人打賭舉重物因用力過猛致;何某心情不好邀好友X某喝酒，X某暢飲后駕車撞樹致死。根據(jù)公平正義的法治理念和民法有關(guān)規(guī)定，下列哪一觀點(diǎn)可以成立?A.X某與李某未形成民事法律關(guān)系合意，如讓X某承擔(dān)賠償責(zé)任，是懲善揚(yáng)惡，顯屬不當(dāng)唐某應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如讓王某承擔(dān)賠償責(zé)任，有違公平C.吳某有完整意思能力，其自擔(dān)損失，是非清楚D.何某雖有召集但未勸酒，無需承擔(dān)責(zé)任，

2、方能兼顧法理與情理【答案】B【解析】事例一中，盡管李某搭車的行為與X某之間并沒有形成民法上合同之法律關(guān)系，屬于好意施惠，但是，X某在李某搭車后，應(yīng)盡到正常人之注意，否則造成李的損害就存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，構(gòu)成侵權(quán)之法律關(guān)系，X某違章駕駛，因此明顯有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故A錯(cuò)誤。對(duì)于參與某項(xiàng)活動(dòng)產(chǎn)生的因不可抗力造成自己的傷害，應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，故B正確。事例三中打賭舉重物的事件，正常人應(yīng)當(dāng)想到可能損害的發(fā)生，盡管吳某意思能力完整，對(duì)方對(duì)于吳某的傷害也存在一定過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任，故C錯(cuò)誤。事例四中，盡管何某召集后沒有強(qiáng)行勸酒的行為，但在X某暢飲后，依然讓其駕車，合謀存在一定的過錯(cuò)，

3、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任，故D錯(cuò)誤。關(guān)于監(jiān)護(hù)，下列哪一表述是正確的?甲委托醫(yī)院照料其患精神病的配偶乙，醫(yī)院是委托監(jiān)護(hù)人甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間，甲的監(jiān)護(hù)職責(zé)全部轉(zhuǎn)移給幼兒園C.甲喪夫后攜幼子乙改嫁，乙的爺爺有權(quán)要求法院確定自己為乙的法定監(jiān)護(hù)人D.市民甲、乙之子丙5周歲，甲乙離婚后對(duì)誰擔(dān)任丙的監(jiān)護(hù)人發(fā)生爭(zhēng)議，丙住所地的居民委員會(huì)有權(quán)指定【答案】A【解析】民通意見第二十二條規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外;被委托人確有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任?！币虼耍珹項(xiàng)中甲委托醫(yī)院照料其患有精神病的配偶乙，醫(yī)院此時(shí)為委托

4、監(jiān)護(hù)人，正確。未成年人到學(xué)校上學(xué)，在學(xué)校生活學(xué)習(xí)期間，監(jiān)護(hù)人并沒有發(fā)生變化，依然是原來的監(jiān)護(hù)人，民通意見第一百六十條規(guī)定，“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償?！笨梢?，這些單位，只是在過錯(cuò)的X圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)護(hù)責(zé)任并沒有完全轉(zhuǎn)移給學(xué)校，故B錯(cuò)誤。民法通則第十六條規(guī)定，“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所

5、在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！边@意味著只要父母尚在，又沒有不適合做監(jiān)護(hù)人的情況，就不存在祖父母做監(jiān)護(hù)人的可能，故C錯(cuò)誤。據(jù)上述規(guī)定，只有當(dāng)父母之外的人，對(duì)于監(jiān)護(hù)的確定存在爭(zhēng)議時(shí)，才需要經(jīng)過基層組織指定，夫妻離婚時(shí)，監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)議直接由法院判決，不存在指定的問題，故D錯(cuò)誤。下列哪一情形下，甲對(duì)乙不構(gòu)成脅迫?A.甲說，如不出借1萬元，則舉報(bào)乙犯罪。乙照辦，后查實(shí)乙構(gòu)成犯罪甲說，如不將藏獒賣給甲，則舉報(bào)乙犯罪。乙照辦，后查實(shí)乙不構(gòu)

6、成犯罪C.甲說，如不購甲即將報(bào)廢的汽車，將公開乙的個(gè)人隱私。乙照辦D.甲說，如不賠償乙撞傷甲的醫(yī)療費(fèi)，則舉報(bào)乙醉酒駕車。乙照辦，甲取得醫(yī)療費(fèi)和慰問金【答案】D【解析】所謂脅迫是指通過預(yù)告危害是他人陷入恐懼，進(jìn)而在違背真實(shí)意思的情況下簽訂合同。理解脅迫，重點(diǎn)應(yīng)把握兩個(gè)方面，一是手段非法、目的非法，二是手段合法、目的非法。這兩種情況均構(gòu)成脅迫。如果手段合法、目的也合法則不構(gòu)成脅迫。A項(xiàng)中，舉報(bào)犯罪，手段合法，但強(qiáng)制他人借款目的不合法，構(gòu)成脅迫，故不當(dāng)選。B項(xiàng)同樣是手段合法、目的不合法，構(gòu)成脅迫，不當(dāng)選。C選項(xiàng)，公開他人隱私，手段非法，目的也不合法，構(gòu)成脅迫，不當(dāng)選。D項(xiàng)，舉報(bào)醉駕之XX行為，手段合

7、法，同時(shí)是為了實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益，目的合法，故不成立脅迫，當(dāng)選。甲用偽造的乙公司公章，以乙公司名義與不知情的丙公司簽訂食用油買賣合同，以次充好，將劣質(zhì)食用油賣給丙公司。合同沒有約定仲裁條款。關(guān)于該合同，下列哪一表述是正確的?A.如乙公司追認(rèn)，則丙公司有權(quán)通知乙公司撤銷B.如乙公司追認(rèn)，則丙公司有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷C.無論乙公司是否追認(rèn)，丙公司均有權(quán)通知乙公司撤銷D.無論乙公司是否追認(rèn)，丙公司均有權(quán)要求乙公司履行【答案】B【解析】合同法第四十八條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理

8、人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！钡谖迨臈l第二款規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！北绢}中，首先甲公司的行為構(gòu)成無權(quán)代理，在沒有經(jīng)過授權(quán)的情況下，以乙公司的名義與丙簽訂合同，根據(jù)上述四十八條之規(guī)定，如果乙公司追認(rèn)了甲之行為，則合同在乙丙之間生效，如果不予追認(rèn)，則合同最終歸于無效，此時(shí)，既不存在履行的問題，也不存在撤銷的問題，故CD錯(cuò)誤。在乙公司追認(rèn)之前，由于丙是不知情的善意第三人，因此，丙可以通知的方式進(jìn)

9、行撤銷，但此撤銷權(quán)的行使，以被代理人沒有追認(rèn)為前提，一旦追認(rèn)之后，不存在撤銷的問題，故A錯(cuò)誤。由于甲在簽訂合同之時(shí)，以次充好，存在欺詐，根據(jù)上述五十四條之規(guī)定，在追認(rèn)之后，合同在乙丙之間生效，但屬于可撤銷的合同，此時(shí)，沒有約定仲裁條款，丙作為被欺詐人，有權(quán)請(qǐng)求法院進(jìn)行撤銷，故B正確。5.甲公司與乙銀行簽訂借款合同，約定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙銀行未向甲公司主X過債權(quán)，直至2013年4月15日，乙銀行將該筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通過公開競(jìng)拍購買并接管了甲公司。下列哪一選項(xiàng)是正確的?A.因乙銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)通知了甲公司，故甲公司

10、不得對(duì)丙公司主X訴訟時(shí)效的抗辯B.甲公司債務(wù)的訴訟時(shí)效從2013年4月15日起中斷C.丁公司債務(wù)的訴訟時(shí)效從2013年5月16日起中斷D.丁公司有權(quán)向丙公司主X訴訟時(shí)效的抗辯【答案】D【解析】甲乙之間的借款約定了到期時(shí)間，即2011年3月24日，有明確清償期的債權(quán)從清償期屆滿之次日起算時(shí)效，這意味著2011年3月25日起算時(shí)效，2013年3月24日屆滿，從2013年3月25日起，債權(quán)人即喪失了勝訴權(quán)。本題中，由于債權(quán)人乙一直沒有向債務(wù)人主X過債權(quán)，因此時(shí)效已經(jīng)屆滿，債務(wù)人在債權(quán)人主X權(quán)利時(shí)可以提出有效的時(shí)效抗辯。根據(jù)訴訟時(shí)效司法解釋第十九條第一款規(guī)定，“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時(shí)效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通

11、知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷?！边@一條規(guī)定的時(shí)效中斷的發(fā)生以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)沒有過時(shí)效為前提，如果轉(zhuǎn)讓的債權(quán)已經(jīng)過了時(shí)效，之后再發(fā)生債權(quán)讓與的，不可能導(dǎo)致訴訟時(shí)效的中斷，故BC錯(cuò)誤。合同法第八十二條規(guī)定，“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主X?！币虼?，當(dāng)乙將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙之后，債務(wù)人甲可以向受讓人丙主站其對(duì)于讓與人，即原債權(quán)人乙的抗辯，故A錯(cuò)誤。2013年5月16日，丁通過公開競(jìng)拍接管了甲公司，屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，此時(shí)，丁需要承擔(dān)甲公司的債務(wù)，并享有甲公司的權(quán)利。合同法第八十五條規(guī)定，“債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主X原債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。”丁作為甲債務(wù)的承受人，可以主X

12、原債務(wù)人甲對(duì)于債權(quán)人(包括原債權(quán)人乙和債權(quán)讓與之后的新債權(quán)人丙)的抗辯，故D正確。甲、乙和丙于2012年3月簽訂了散伙協(xié)議，約定登記在丙名下的合伙房屋歸甲、乙共有。后丙未履行協(xié)議。同年8月，法院判決丙辦理該房屋過戶手續(xù)，丙仍未辦理。9月，丙死亡，丁為其唯一繼承人。12月，丁將房屋贈(zèng)給女友戊，并對(duì)贈(zèng)與合同作了公證。下列哪一表述是正確的?A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋C.2012年9月，丁為房屋所有人D.2012年12月，戊為房屋所有人【答案】C【解析】首先丙與甲乙約定，登記在丙名下的房屋歸甲乙共有，約定有效，但是，此行為只意味著負(fù)擔(dān)行為的完成，達(dá)成協(xié)

13、議后，丙負(fù)有向甲乙過戶的義務(wù)，但在過戶登記之前，房屋的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。后來，丙沒有履行協(xié)議，應(yīng)當(dāng)向甲乙承擔(dān)違約責(zé)任，但房屋所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，因此，A錯(cuò)誤。同年8月，法院判決丙履行協(xié)議，辦理過戶登記手續(xù)，丙仍未辦理，此時(shí)，房屋所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，依然歸丙享有。此處，尤其值得注意的是，物權(quán)法第二十八條之規(guī)定，即“因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力?！贝藭r(shí)，所指情形是，當(dāng)事人對(duì)于物的權(quán)屬有爭(zhēng)議是，如果法院判決歸屬于一方的，如果是不動(dòng)產(chǎn)，此時(shí)，可依據(jù)法院判決直接獲得所有權(quán)，如果要處分該不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)

14、當(dāng)首先登記在自己的名下，否則，不生物權(quán)變動(dòng)之效力。本題中的情形，當(dāng)事人有明確的約定，權(quán)屬并不存在爭(zhēng)議，法院的判決不是直接確定爭(zhēng)議房屋的權(quán)屬，而是，判決丙履行已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，即去辦理過戶登記，在過戶登記之前房屋所有權(quán)依然屬于丙，故B錯(cuò)誤。既然丙一直沒有過戶，丙依然享有房屋的所有權(quán)，此時(shí)丙死亡，丁作為繼承人，根據(jù)物權(quán)法第二十九條規(guī)定，“因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)發(fā)生效力?！倍】梢灾苯尤〉梅课莸乃袡?quán)。故C正確。根據(jù)物權(quán)法第三十一條規(guī)定，“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力?！倍∽鳛槔^承人，自己

15、獲得房屋所有權(quán)不需要登記，但是，要處分該房屋的，應(yīng)當(dāng)首先登記到自己的名下才能處分。丁將房屋贈(zèng)與給女友戊，盡管對(duì)于贈(zèng)與合同做了公證，這只是意味著，贈(zèng)與人不能任意撤銷該贈(zèng)與合同，并沒有辦理過戶登記，此時(shí)，所有權(quán)人依然是丁，D錯(cuò)誤。甲公司為乙公司向銀行貸款100萬元提供保證，乙公司將其基于與丙公司簽訂的供貨合同而對(duì)丙公司享有的100萬元債權(quán)出質(zhì)給甲公司作反擔(dān)保。下列哪一表述是正確的?A.如乙公司依約向銀行清償了貸款，甲公司的債權(quán)質(zhì)權(quán)仍未消滅B.如甲公司、乙公司將出質(zhì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司但未通知丙公司，則丁公司可向丙公司主X該債權(quán)C.甲公司在設(shè)立債權(quán)質(zhì)權(quán)時(shí)可與乙公司約定，如乙公司屆期不清償銀行貸款，則出質(zhì)

16、債權(quán)歸甲公司所有D.如乙公司將債權(quán)出質(zhì)的事實(shí)通知了丙公司，則丙公司可向甲公司主X其基于供貨合同而對(duì)乙公司享有的抗辯【答案】D【解析】在本題中，甲公司享有的債權(quán)質(zhì)權(quán)是為了擔(dān)保甲在承擔(dān)保證責(zé)任后向乙追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即是反擔(dān)保。所謂反擔(dān)保，是指第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，由債務(wù)人或者債務(wù)人以外的其他人向第三人提供的確保第三人對(duì)債務(wù)人的追償權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的一種擔(dān)保。這意味著，甲享有的債權(quán)質(zhì)權(quán)相對(duì)于其所擔(dān)保的追償權(quán)而言，是從權(quán)利，追償權(quán)是主權(quán)利。當(dāng)乙公司依約定向銀行清償了貸款之后，銀行對(duì)于乙享有額債權(quán)消滅，此時(shí)，對(duì)于甲享有的保證權(quán)作為從權(quán)利也隨之而消滅。既然保證權(quán)已經(jīng)消滅，則甲作為保證人，承擔(dān)保證責(zé)任之

17、后的追償權(quán)自然也就不再存在，這意味著甲的債權(quán)質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的主權(quán)利消滅。擔(dān)保物權(quán)作為從權(quán)利，隨著主權(quán)利的消滅而消滅，因此，甲的債權(quán)質(zhì)權(quán)會(huì)隨之而消滅。故A錯(cuò)誤。合同法第八十條規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力?！奔滓夜緦鶛?quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司后，如果沒有通知丙公司，則對(duì)于丙公司不發(fā)生效力，此時(shí)，丙不能直接向丙主X權(quán)利，故錯(cuò)誤。物權(quán)法第二百一十一條規(guī)定，“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”第二百二十九條規(guī)定，“權(quán)利質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定?！币虼?，不管是權(quán)利，還是動(dòng)產(chǎn)，在設(shè)定質(zhì)權(quán)時(shí)，都

18、不能約定流質(zhì)條款，即直接約定如果到期債務(wù)人不履行財(cái)產(chǎn)直接歸質(zhì)權(quán)人所有，故C錯(cuò)誤。合同法第八十二條規(guī)定，“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主X。”此條規(guī)定了債權(quán)讓與制度中的抗辯權(quán)之延續(xù)。如果債務(wù)人對(duì)于讓與人，即原債權(quán)人享有正當(dāng)抗辯，在債權(quán)讓與后，可以向受讓人，即新的債權(quán)人主X，D正確。甲公司以其機(jī)器設(shè)備為乙公司設(shè)立了質(zhì)權(quán)。10日后，丙公司向銀行貸款100萬元，甲公司將機(jī)器設(shè)備又抵押給銀行，擔(dān)保其中40萬元貸款，但未辦理抵押登記。同時(shí)，丙公司將自有房產(chǎn)抵押給銀行，擔(dān)保其余60萬元貸款，辦理了抵押登記。20日后，甲將機(jī)器設(shè)備再抵押給丁公司，辦理了抵押登記。丙公司屆期不能清

19、償銀行貸款。下列哪一表述是正確的?A.如銀行主X全部債權(quán)，應(yīng)先拍賣房產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)如銀行主X全部債權(quán)，可選擇拍賣房產(chǎn)或者機(jī)器設(shè)備實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)C.乙公司的質(zhì)權(quán)優(yōu)先于銀行對(duì)機(jī)器設(shè)備的抵押權(quán)D.丁公司對(duì)機(jī)器設(shè)備的抵押權(quán)優(yōu)先于乙公司的質(zhì)權(quán)【答案】C【解析】當(dāng)債務(wù)人提供的物保與第三人的物保并存時(shí)，如果沒有約定責(zé)任的承擔(dān)方式，兩者成立連帶共同擔(dān)保。銀行享有的抵押權(quán)中，一個(gè)第三人甲提供，一個(gè)是由債務(wù)人丙自己提供，屬于債務(wù)人物保和第三人物保并存，此時(shí)，沒有對(duì)于承擔(dān)擔(dān)保方式的約定，故為連帶責(zé)任，因此，銀行沒有必要先就丙自己的房屋實(shí)現(xiàn)權(quán)利，A錯(cuò)誤。銀行于實(shí)現(xiàn)債權(quán)，對(duì)于債務(wù)人丙提供的房產(chǎn)抵押和甲提供的機(jī)器設(shè)備抵押，均可

20、主X優(yōu)先受償權(quán)，而且，兩個(gè)抵押人對(duì)于承擔(dān)責(zé)任的方式?jīng)]有約定，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，可以向兩者同時(shí)主X。B項(xiàng)表述為欲實(shí)現(xiàn)全部債權(quán)，選擇房產(chǎn)或者機(jī)器設(shè)備抵押，如前所述，可以向兩者同時(shí)主X，當(dāng)然可以選擇其中的一個(gè)，但是，這兩個(gè)抵押物任何一個(gè)都不足以滿足全部債權(quán)的需要，所以，欲實(shí)現(xiàn)全部債權(quán)，選任何一個(gè)均不能實(shí)現(xiàn)，表述欠準(zhǔn)確，故錯(cuò)誤。當(dāng)動(dòng)產(chǎn)抵押沒有登記和質(zhì)權(quán)并存時(shí)，通說認(rèn)為，由于動(dòng)產(chǎn)抵押不登記，沒有公示，相對(duì)于質(zhì)權(quán)而言，質(zhì)權(quán)人應(yīng)優(yōu)先于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)人受償，故C正確。擔(dān)保法解釋第七十九條規(guī)定，“同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償?！敝苯右罁?jù)這一條的規(guī)定，D選項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)是正確的，但是，對(duì)于登

21、記的動(dòng)產(chǎn)抵押和質(zhì)權(quán)而言，由于兩者同樣都存在公示，動(dòng)產(chǎn)抵押是登記公示，質(zhì)權(quán)是交付公示，此時(shí)，理論上認(rèn)為，既然都有公示，應(yīng)當(dāng)按照成立的時(shí)間先后更具合理性，故盡管D項(xiàng)的表述由擔(dān)保法解釋第七十九條作為依據(jù)，但是，從理論的角度來理解，具有理論上的瑕疵，此題為單項(xiàng)選擇，應(yīng)當(dāng)選擇沒有任何瑕疵的選項(xiàng)，因此，應(yīng)當(dāng)選C。X某遺失的名表被李某拾得。1年后，李某將該表賣給了王某。再過1年，王某將該表賣給了X某。X某將該表交給不知情的朱某維修，因X某不付維修費(fèi)與朱某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，X某方知原委。下列哪一表述是正確的?X某可請(qǐng)求李某返還手表X某可請(qǐng)求王某返還手表X某可請(qǐng)求X某返還手表X某可請(qǐng)求朱某返還手表【答案】C或者D。(官

22、方公布答案：D)【解析】所謂物權(quán)的追及效力是指，當(dāng)物權(quán)的標(biāo)的物被他人不法占有時(shí)，無論該物輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權(quán)人并不因?yàn)槭ノ锏恼加卸鴨适餀?quán)，而是物權(quán)跟著標(biāo)的走，物權(quán)人有權(quán)要求不法占有人返還原物。當(dāng)然，物權(quán)的追及力，止于善意取得，如果遇到了依法可以善意取得的善意第三人，則不能再追及。本題中，表的性質(zhì)為遺失物，李某撿到后賣給了王某，王某又賣給了X某，根據(jù)物權(quán)法107條規(guī)定的精神，不管是王某還是X某，都不能直接善意取得，權(quán)利人知道受讓人后，不管在誰的手里，所有權(quán)人X某在知道受讓人后，均可在兩年內(nèi)主X返還。X某將手表交給朱某修理，盡管朱某是不知情的善意第三人，但要構(gòu)成善意取得留置權(quán)，通說認(rèn)為，需要以

23、無權(quán)處分人有權(quán)占有為前提。如前所述，X某購買的是遺失物，此時(shí)，相對(duì)于所有權(quán)人X某來說，不是有權(quán)占有，因此，不存在善意取得適用的空間，朱某不能善意取得留置權(quán)，由于此時(shí)，朱某是表的直接占有人，基于物權(quán)的追及效力，可直接作用于標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)控制人，X某可請(qǐng)求朱某返還手表的表達(dá)是正確的，故D正確。值得特別說明的是，本題中，X某作為間接占有人，也具有返還的義務(wù)，C選項(xiàng)也應(yīng)該是正確的選項(xiàng)，這明顯命題不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w現(xiàn)，考生選擇C或者D都應(yīng)當(dāng)?shù)梅?。甲與乙訂立房屋租賃合同，約定租期5年。半年后，甲將該出租房屋出售給丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋優(yōu)先購買權(quán)受侵害為由，請(qǐng)求法院判決甲丙之間的房屋買賣合同無效。下列哪一表

24、述是正確的?甲出售房屋無須通知乙丙有權(quán)根據(jù)善意取得規(guī)則取得房屋所有權(quán)C.甲侵害了乙的優(yōu)先購買權(quán)，但甲丙之間的合同有效D.甲出售房屋應(yīng)當(dāng)征得乙的同意【答案】C【解析】合同法第二百三十條規(guī)定，“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！盇錯(cuò)誤。甲出售房屋，屬于有權(quán)處分，此時(shí)，受讓人丙不可能構(gòu)成善意取得，B錯(cuò)誤。最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第二十一條規(guī)定，“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請(qǐng)求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請(qǐng)求確認(rèn)出租人與

25、第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！边@意味著，甲丙之間的合同有效，但是在影響了承租人優(yōu)先購買權(quán)的情況下，可以向出租人主X損害賠償，但不能主X甲丙之間的合同無效。甲出售房屋，是行使所有權(quán)的行為，不需要經(jīng)過承租人的同意，故C正確，D錯(cuò)誤。11.甲有件玉器，欲轉(zhuǎn)讓，與乙簽訂合同，約好10日后交貨付款;第二天，丙見該玉器，愿以更高的價(jià)格購買，甲遂與丙簽訂合同，丙當(dāng)即支付了80%的價(jià)款，約好3天后交貨;第三天，甲又與丁訂立合同，將該玉器賣給丁，并當(dāng)場(chǎng)交付，但丁僅支付了30%的價(jià)款。后乙、丙均要求甲履行合同，訴至法院。下列哪一表述是正確的?應(yīng)認(rèn)定丁取得了玉器的所有權(quán)應(yīng)支持丙要求甲交付玉器的

26、請(qǐng)求應(yīng)支持乙要求甲交付玉器的請(qǐng)求第一份合同有效，第二、三份合同均無效【答案】A【解析】甲將自己的玉石分別與乙丙丁簽訂了買賣合同，由于均達(dá)成了協(xié)議，每一個(gè)合同的雙方意思表示均為真實(shí)，此時(shí)，三個(gè)買賣合同均為有效，買賣合同司法解釋第九條規(guī)定，“出賣人就同一普通動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要XX際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：(一)先行受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支;(二)均未受領(lǐng)交付，先行支付價(jià)款的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持;(三)均未受領(lǐng)交付，也未支付價(jià)款，依法成立在先合同的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的

27、物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”由于丁已經(jīng)受領(lǐng)了出賣人的交付，因此，丁此時(shí)已經(jīng)獲得了所有權(quán)，故A正確。只有在都沒有受領(lǐng)交付的情形下，才優(yōu)先支持已經(jīng)付款的買受人，既然丁已經(jīng)受領(lǐng)交付，丙的要求不能得到支持，故B錯(cuò)誤。只有在均為受領(lǐng)，也均未付款額情況下，才優(yōu)先保護(hù)合同成立在先的乙，此時(shí)丁已經(jīng)受領(lǐng)交付，C錯(cuò)誤。如前所示，合同均未有效，故D錯(cuò)誤。甲、乙與丙就交通事故在交管部門的主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議書，由甲、乙分別賠償丙5萬元，甲當(dāng)即履行。乙賠了1萬元，余下4萬元給丙打了欠條。乙到期后未履行，丙多次催討未果，遂持調(diào)解協(xié)議書與欠條向法院起訴。下列哪一表述是正確的?本案屬侵權(quán)之債本案屬合同之債C.如丙獲得工

28、傷補(bǔ)償，乙可主X相應(yīng)免責(zé)D.丙可要求甲繼續(xù)賠償4萬元【答案】B【解析】在交通事故后，達(dá)成調(diào)節(jié)協(xié)議，甲乙與丙約定，甲乙各自向丙賠償5萬元，因此，此債務(wù)為合同之債，而非侵權(quán)之債，故A錯(cuò)誤，B正確。既然，甲乙與丙的協(xié)議是，甲乙各自承擔(dān)5萬，甲乙與丙之間，形成的是按份之債，甲乙只需要就自己的份額承擔(dān)責(zé)任即可，故在甲已經(jīng)完全履行的情況下，乙尚有4萬沒有履行，此時(shí)，甲沒有再履行的義務(wù)，丙只能向乙主X尚未履行的4萬元，D錯(cuò)誤。丙獲得工傷補(bǔ)償，與甲乙交通事故責(zé)任的賠償并沒有必然的關(guān)系，兩者適用情形，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)皆有不同，不能作為乙的免責(zé)事由，故C錯(cuò)誤。方某將一行李遺忘在出租車上，立即發(fā)布尋物啟事，言明愿以2000

29、元現(xiàn)金酬謝返還行李者。出租車司機(jī)李某發(fā)現(xiàn)該行李及獲悉尋物啟事后即與方某聯(lián)系?，F(xiàn)方某拒絕支付2000元給李某。下列哪一表述是正確的?A.方某享有所有物返還請(qǐng)求權(quán)，李某有義務(wù)返還該行李，故方某可不支付2000元酬金B(yǎng).如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置權(quán)拒絕返還該行李C.如果方某未曾發(fā)布尋物啟事，則其可不支付任何報(bào)酬或費(fèi)用D.既然方某發(fā)布了尋物啟事，則其必須支付酬金【答案】D【解析】遺失人在遺失后，如果沒有發(fā)布懸賞廣告，此時(shí)，拾得人應(yīng)當(dāng)返還，如果拾得人為尋找失主指出了必要費(fèi)用，構(gòu)成無因管理，遺失人應(yīng)當(dāng)向拾得人支付必要費(fèi)用，故C錯(cuò)誤。在發(fā)布懸賞廣告后，則在懸賞的遺失人和拾得人之間形成的債的

30、關(guān)系，但不管理解為單方允諾之債，還是理解為合同之債，此時(shí)，當(dāng)拾得人將遺失物送還之時(shí)，遺失人均應(yīng)當(dāng)按照懸賞的內(nèi)容來履行，故A錯(cuò)誤，D正確。物權(quán)法第二百三十條規(guī)定，“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償?！睋?jù)此，要構(gòu)成留置權(quán)，則必須是合法占有債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，拾得人拾得遺失物，占有為無權(quán)占有，沒有正當(dāng)理由，因此，不是合法占有，故不能行使留置權(quán)，故B錯(cuò)誤。甲乙簽訂一份買賣合同，約定違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц?8萬元違約金。后甲違約，給乙造成損失15萬元。下列哪一表述是正確的?A.甲應(yīng)向乙支付違約金18萬元，不再支付其他費(fèi)用或者賠償損失B.甲應(yīng)向乙賠償損失15萬元，

31、不再支付其他費(fèi)用或者賠償損失C.甲應(yīng)向乙賠償損失15萬元并支付違約金18萬元，共計(jì)33萬元D.甲應(yīng)向乙賠償損失15萬元及其利息【答案】A【解析】合同法第一百一十四條規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！辟I賣合同司法解釋第二十六條規(guī)定，“買賣合同因違約而解除后，守約方主X繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持;但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參

32、照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。”合同法解釋二第二十九條規(guī)定，“當(dāng)事人主X約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失。”根據(jù)以上規(guī)定，如果當(dāng)事人在締約時(shí)，約定違約方應(yīng)承擔(dān)的違約金或者約定了損失的計(jì)算的方法的，依約定為準(zhǔn)。本題中，甲乙的買賣合同約定，如果一方違約向非違約方支付18萬的違約金。同時(shí)，實(shí)際造成的損失是15萬元，約定的違約金比實(shí)際造成的損失

33、多了3萬元，多出的部分只有損失的20%【3除以15】，因此，約定的違約金盡管比實(shí)際損失要高，但并沒有超出損失的30%，尚不能構(gòu)成司法解釋規(guī)定的過分高于損失，因此，不需要降低，應(yīng)當(dāng)按照約定來履行，甲應(yīng)當(dāng)向乙支付18萬元的違約金。違約金的性質(zhì)，在沒有特別約定的情況下，通常是補(bǔ)償性的，功能和損害賠償金相同，因此在支付違約金后，甲不再需要進(jìn)行損害賠償，故A正確，BCD錯(cuò)誤。李某用100元從甲商場(chǎng)購買一只電熱壺，使用時(shí)因漏電致李某手臂灼傷，花去醫(yī)藥費(fèi)500元。經(jīng)查該電熱壺是乙廠生產(chǎn)的。下列哪一表述是正確的?A.李某可直接起訴乙廠要求其賠償500元損失B.根據(jù)合同相對(duì)性原理，李某只能要求甲商場(chǎng)賠償500元

34、損失C.如李某起訴甲商場(chǎng)，則甲商場(chǎng)的賠償X圍以100元為限D(zhuǎn).李某只能要求甲商場(chǎng)更換電熱壺，500元損失則只能要求乙廠承擔(dān)【答案】A【解析】侵權(quán)法第四十一條規(guī)定，“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第四十二條規(guī)定，“因銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡谒氖龡l規(guī)定，“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請(qǐng)求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠

35、償后，有權(quán)向銷售者追償?！备鶕?jù)以上規(guī)定，當(dāng)因產(chǎn)品質(zhì)量問題造成侵權(quán)的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)向受害人賠償，生產(chǎn)者在一般情況下承擔(dān)都是最終責(zé)任，銷售者在因自身過錯(cuò)導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷產(chǎn)生或者不能指明產(chǎn)品生產(chǎn)者是誰的情況下，承擔(dān)最終責(zé)任。當(dāng)產(chǎn)品質(zhì)量問題造成的侵權(quán)發(fā)生時(shí)，對(duì)于受害人來說，可以選擇生產(chǎn)者，也可以選擇銷售者來承擔(dān)責(zé)任。本題中，乙是生產(chǎn)者，甲商場(chǎng)是銷售者，因此，可以任選其一主X賠償損失500元，故A正確，BCD錯(cuò)誤。甲公司向乙公司轉(zhuǎn)讓了一項(xiàng)技術(shù)秘密。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后，經(jīng)查該技術(shù)秘密是甲公司通過不正當(dāng)手段從丙公司獲得的，但乙公司對(duì)此并不知情，且支付了合理對(duì)價(jià)。下列哪一表述是正確的?A.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有

36、效，但甲公司應(yīng)向丙公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任B.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同無效，甲公司和乙公司應(yīng)向丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任C.乙公司可在其取得時(shí)的X圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)向丙公司支付合理的使用費(fèi)D.乙公司有權(quán)要求甲公司返還其支付的對(duì)價(jià)，但不能要求甲公司賠償其因此受到的損失【答案】C【解析】合同法第三百二十九條規(guī)定，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。”本題中，甲丙之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，甲是通過不正當(dāng)手段從丙公司獲得，因此，此技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，構(gòu)成對(duì)于丙技術(shù)成果的侵害，與非法壟斷技術(shù)、妨害技術(shù)進(jìn)步的合同一樣，一律無效，故A錯(cuò)誤。非法獲取他人技術(shù)，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓后，合同無效，但無效后，對(duì)于第三人來說，產(chǎn)

37、生的法律后果則區(qū)分第三人是善意還是惡意，有重大不同。依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十二條之規(guī)定，“根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認(rèn)無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時(shí)的X圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)XX義務(wù)。當(dāng)事人雙方惡意串通或者一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道另一方侵權(quán)仍與其訂立或者履行合同的，屬于共同侵權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)判令侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)，因此取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密?！笨梢姡挥挟?dāng)受讓人乙為惡意，即在惡意串通、知道或者應(yīng)當(dāng)

38、知道另一方侵權(quán)時(shí)，仍然與其簽訂合同的，才構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任，本題中明確了乙作為受讓人不知情，應(yīng)為善意，因此，不需要與甲一起對(duì)于丙的損失承擔(dān)連帶責(zé)任，而是，可以在取得的X圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)，并向權(quán)利人支付報(bào)酬并保守秘密，故，B錯(cuò)誤，C正確。依據(jù)合同法第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！贝撕贤瑹o效的原因在于甲方，隱瞞了其從丙處不當(dāng)獲取技術(shù)成果的事實(shí)，違背了誠信原則在合同訂立階段的告知義務(wù)，因此，合同無效后，對(duì)于乙因此造成的損失應(yīng)

39、予以賠償，此賠償責(zé)任的性質(zhì)為締約過失責(zé)任，故D錯(cuò)誤。甲的畫作夢(mèng)于1960年發(fā)表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一繼承人乙于2009年10月發(fā)現(xiàn)丙長(zhǎng)期傳播作品夢(mèng)，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起訴。下列哪一表述是正確的?A.夢(mèng)的創(chuàng)作和發(fā)表均產(chǎn)生于我國(guó)著作權(quán)法生效之前，不受該法保護(hù)乙的起訴已超過訴訟時(shí)效，其勝訴權(quán)不受保護(hù)C.乙無權(quán)要求丙停止實(shí)施侵害甲署名權(quán)的行為D.乙無權(quán)要求丙停止實(shí)施侵害甲對(duì)該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為【答案】D【解析】著作權(quán)法第二條規(guī)定，“中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！钡诹畻l規(guī)定，“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄

40、像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)?！睋?jù)此，只要權(quán)利尚在我過著作權(quán)法規(guī)定的保護(hù)期限之內(nèi)，均受著作權(quán)法的保護(hù)，發(fā)表與創(chuàng)作時(shí)間在法律生效之前，并不能排除保護(hù)，故A錯(cuò)誤。著作權(quán)法第二十條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。因此，對(duì)于署名權(quán)的保護(hù)沒有期限限制，不存在超過訴訟時(shí)效的問題，乙有權(quán)要求丙停止實(shí)施侵害甲署名權(quán)的行為，故BC均錯(cuò)誤。著作權(quán)法第二十一條規(guī)定，“公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作

41、品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日?！逼渲校?十二)項(xiàng)規(guī)定的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這意味著，此權(quán)利受保護(hù)的期間是，從1961年死亡之后的50年之內(nèi)，即2011年之前可以獲得保護(hù)。乙在2012年9月提起訴訟，此時(shí)，此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)超出了法定的保護(hù)期限，故D正確。甲公司開發(fā)了一種汽車節(jié)能環(huán)保技術(shù)，并依法獲得了實(shí)用新型專利證書。乙公司擬與甲公司簽訂獨(dú)占實(shí)施許可合同引進(jìn)該技術(shù)，但在與甲公司協(xié)商談判過程中，發(fā)現(xiàn)該技術(shù)在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)。乙公司的下列哪一做法不合法?A.在該專利技術(shù)基礎(chǔ)上繼續(xù)開發(fā)新技術(shù)B.訴請(qǐng)法院判決該專利無效C.請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利無效D.無償使用該技

42、術(shù)【答案】B【解析】在現(xiàn)有專利技術(shù)之上任何人均有權(quán)繼續(xù)開發(fā)新技術(shù)，即便在專利許可合同中約定使用不得技術(shù)創(chuàng)新，此約定也會(huì)因妨礙技術(shù)進(jìn)步而無效，故A合法，不當(dāng)選。對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)，任何人均可無償使用，故D合法，不當(dāng)選。專利法第四十五條規(guī)定，“自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效?！睋?jù)此，乙公司可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利無效，而不是請(qǐng)求法院判決專利無效，故C合法，不當(dāng)選，B不合法，當(dāng)選。甲公司為其生產(chǎn)的啤酒申請(qǐng)注冊(cè)了“冬雨之戀”商標(biāo)，但在使用商標(biāo)時(shí)沒有在商標(biāo)標(biāo)識(shí)上加注“注冊(cè)商標(biāo)”字樣或注冊(cè)標(biāo)記。下列哪

43、一行為未侵犯甲公司的商標(biāo)權(quán)?A.乙公司誤認(rèn)為該商標(biāo)屬于未注冊(cè)商標(biāo)，故在自己生產(chǎn)的啤酒產(chǎn)品上也使用“冬雨之戀”商標(biāo)丙公司不知某公司假冒“冬雨之戀”啤酒而予以運(yùn)輸C.丁飯店將購買的甲公司“冬雨之戀”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“俠客”牌散裝啤酒出售D.戊公司明知某企業(yè)生產(chǎn)假冒“冬雨之戀”啤酒而向其出租倉庫【答案】B【解析】商標(biāo)法第五十二條規(guī)定，“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;(二)銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的;(三)偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí);(四)未經(jīng)商標(biāo)

44、注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的;(五)給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！鄙虡?biāo)法實(shí)施細(xì)則第五十條規(guī)定，“有下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第五十二條第(五)項(xiàng)所稱侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為：(一)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的;(二)故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的?！睋?jù)此，A項(xiàng)是屬于未經(jīng)許可在同一種商品上使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，構(gòu)成侵權(quán)，故錯(cuò)誤。只有故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)的行為提供運(yùn)輸?shù)男袨椴艠?gòu)成侵權(quán)，B項(xiàng)中丙不知情，故不構(gòu)成侵權(quán)，正確。C項(xiàng)是屬于將更換注冊(cè)商標(biāo)后

45、又將商品投入市場(chǎng)的，構(gòu)成反向假冒侵權(quán)，故錯(cuò)誤。D項(xiàng)是戊公司是明知為假冒他人商標(biāo)的商品還為倉儲(chǔ)提供便利，構(gòu)成侵權(quán)，故錯(cuò)誤。下列哪一情形產(chǎn)生了不當(dāng)?shù)美畟?A.甲欠乙款超過訴訟時(shí)效后，甲向乙還款B.甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期屆滿前提前還款C.甲向乙支付因前晚打麻將輸?shù)舻?000元現(xiàn)金D.甲在乙銀行的存款賬戶因銀行電腦故障多出1萬元【答案】D【解析】民法通則第第九十二條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！边^了訴訟時(shí)效的債務(wù)，為自然債務(wù)，此時(shí)，如果債權(quán)人提起訴訟，債務(wù)人可提起訴訟時(shí)效的抗辯，如果抗辯成立，法院會(huì)駁回債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求，但是，

46、一旦債務(wù)人履行了自然債務(wù)，則債權(quán)人的受領(lǐng)具有保持力，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，故A錯(cuò)誤。B項(xiàng)所描述的情形顯為自愿提前清償債務(wù)，在此情形下，理解為債務(wù)人對(duì)于自己利益的放棄，不認(rèn)定債權(quán)人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美蔅錯(cuò)誤。打麻將輸錢后，向?qū)Ψ街Ц?，從現(xiàn)實(shí)生活的角度理解，屬于常人可以接受的生活現(xiàn)象，可歸為基于生活習(xí)慣而進(jìn)行的給付，不認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，故C錯(cuò)誤。D項(xiàng)的情形，屬于非給付型的不當(dāng)?shù)美?，由于電腦故障而導(dǎo)致甲的賬戶多出1萬元，對(duì)此，甲有得利，乙銀行有損失，同時(shí)損益之間有因果關(guān)系，并且，甲得利沒有正當(dāng)理由，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，故成立不當(dāng)?shù)美?，D正確。下列哪一情形會(huì)引起無因管理之債?甲向乙借款，丙在明知訴訟時(shí)效已過后

47、擅自代甲向乙還本付息甲在自家門口掃雪，順便將鄰居乙的小轎車上的積雪清掃干凈C.甲與乙結(jié)婚后，乙生育一子丙，甲撫養(yǎng)丙5年后才得知丙是乙和丁所生D.甲拾得乙遺失的牛，尋找失主未果后牽回暫養(yǎng)。因地震致屋塌牛死，甲出賣牛皮、牛肉獲價(jià)款若干【答案】D【解析】民法通則第九十三條規(guī)定，“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用?！睆睦碚摲矫胬斫?，通說認(rèn)為，無因管理的構(gòu)成要件包括：管理他人事;有為他人管理的意思;沒有法定或約定義務(wù);不違背他人的意思(如果他人的意思XX或者違背社會(huì)倫常道德要求的除外)。據(jù)此，A選項(xiàng)中甲的債務(wù)已過訴訟時(shí)效，成為自然債

48、務(wù)，甲既然沒有履行，則可以從甲的行為中推出甲的意思是要主X訴訟時(shí)效已過抗辯可以獲得的利益，而丙在明知的情形下，擅自代甲向乙還本付息，明顯違背了甲的意思，不構(gòu)成無因管理，故，A錯(cuò)誤。B項(xiàng)，清掃自己甲門口的積雪，是在管理自己的事務(wù)，順便將鄰居小車上的雪清掃干凈，屬于生活關(guān)系，不產(chǎn)生法律意義上的權(quán)利和義務(wù)，不構(gòu)成無因管理，故錯(cuò)誤。C選項(xiàng)描述的情形是不知非親生子而支付撫養(yǎng)費(fèi)的情形，此行為不構(gòu)成無因管理，因?yàn)椋讓?duì)于丙進(jìn)行撫養(yǎng)的時(shí)候，是將丙當(dāng)做自己的孩子進(jìn)行撫養(yǎng)，也即甲完全沒有為他人管理事務(wù)的意思，不可能構(gòu)成無因管理，但此種情形，可認(rèn)定構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，C亦錯(cuò)誤。根據(jù)物權(quán)法第一百零九條規(guī)定，“拾得遺失物，應(yīng)

49、當(dāng)返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門?！钡谝话僖皇l第一款規(guī)定，“權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時(shí)，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費(fèi)用?！笔暗萌耸暗眠z失物之后，如果沒有交給有關(guān)部門，而是積極尋找失主，此種情形明顯具有為他人管理事務(wù)的意思，并且沒有法定或約定義務(wù)，符合被管理人的意思，構(gòu)成無因管理。D選項(xiàng)中，甲拾得乙遺失的牛，先是尋找失主，盡管未果，但依然構(gòu)成無因管理，后來因地震震倒牛棚，致使牛死亡，此時(shí)，將牛皮并牛肉出賣，也符合被管理人的意思，也構(gòu)成無因管理，牛皮牛肉所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)在扣除必要費(fèi)用后，返還給乙，故D正確。甲用其拾得的乙的XX在丙銀行辦理了信用卡

50、，并惡意透支，致使乙的XX被列入銀行不良信用記錄。經(jīng)查，丙銀行在辦理發(fā)放信用卡之前，曾通過甲在該行留下的乙的(實(shí)為甲的)核實(shí)乙是否申請(qǐng)辦理了信用卡。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，下列哪一表述是正確的?A.甲侵犯了乙的XX權(quán)B.甲侵犯了乙的名譽(yù)權(quán)C.甲侵犯了乙的信用權(quán)D.丙銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任【答案】A【解析】民法通則第九十九條規(guī)定，“公民享有XX權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的XX，禁止他人干涉、盜用、假冒?！睋?jù)此，侵害XX權(quán)典型情形有三，干涉他人命名之自由、盜用他人XX、冒用他人XX，本題中，顯然是屬于盜用之情形，構(gòu)成XX權(quán)的侵害，A正確。名譽(yù)權(quán)的侵害通常是，捏造一些并不存在的子虛烏有的消息，造成

51、他人外在社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，本題中，并沒有捏造事實(shí)，也沒有造成乙社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，故B錯(cuò)誤。信用權(quán)，在大陸的民事立法中沒有這種權(quán)利類型，通說認(rèn)為，信用權(quán)是指經(jīng)濟(jì)上的評(píng)價(jià)，是以經(jīng)濟(jì)活動(dòng)上的可信賴性為內(nèi)容權(quán)利，往往和名譽(yù)權(quán)密切相關(guān)，是一種兼具財(cái)產(chǎn)和人身雙重性質(zhì)的權(quán)利。本題中，甲的行為導(dǎo)致乙被列入不良信用記錄的，因此，對(duì)于乙的金融信用確有影響，但由于大陸目前尚未將信用權(quán)作為一種獨(dú)立的權(quán)利類型，C選項(xiàng)不當(dāng)選。銀行在辦理和發(fā)放信用卡的過程中，由于甲用的XX并不是其本人，沒有盡到合理的審查義務(wù)，對(duì)于乙損害的發(fā)生，存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，故D錯(cuò)誤。23.甲乙夫妻的下列哪一項(xiàng)婚后增值或所得，屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)?甲婚前

52、承包果園，婚后果樹上結(jié)的果實(shí)乙婚前購買的1套房屋升值了50萬元C.甲用婚前的10萬元婚后投資股市，得利5萬元D.乙婚前收藏的玉石升值了10萬元【答案】C【解析】此題是在考察婚前財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益的歸屬問題。根據(jù)婚姻法司法解釋三第五條規(guī)定，“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！边@就意味著，夫妻一方財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益中，孳息和自然增值的部分均屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)。選項(xiàng)A中的果實(shí)在收獲之后，性質(zhì)上是天然孳息，應(yīng)屬于個(gè)人。選項(xiàng)B和D房屋和玉石的升值是自然增值，應(yīng)屬于個(gè)人。C選項(xiàng)中用婚前財(cái)產(chǎn)投資股市所得，這屬于投資收益，而且非孳息，亦非自然增值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同財(cái)產(chǎn)，

53、故C正確。甲與乙結(jié)婚，女兒丙三歲時(shí)，甲因醫(yī)療事故死亡，獲得60萬元賠款。甲生前留有遺書，載明其死亡后的全部財(cái)產(chǎn)由其母丁繼承。經(jīng)查，甲與乙婚后除共同購買了一套住房外，另有20萬元存款。下列哪一說法是正確的?A.60萬元賠款屬于遺產(chǎn)甲的遺囑未保留丙的遺產(chǎn)份額，遺囑全部無效C.住房和存款的各一半屬于遺產(chǎn)D.乙有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn)【答案】C【解析】繼承法第三條規(guī)定，“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、圖書資料;(五)法律允許公民所有的生產(chǎn)資料;(六)公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利;(七)公民的其他

54、合法財(cái)產(chǎn)?！北绢}中60萬元的賠款是在甲因侵權(quán)死亡后，由甲的近親屬所獲得的死亡賠償金，不屬于甲生前的合法財(cái)產(chǎn)，因此，不屬于遺產(chǎn)的X圍，故A錯(cuò)誤。繼承法第十九條規(guī)定，“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。”此規(guī)定是出于人道主義的考慮，出于保護(hù)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人的需要，對(duì)于被繼承人在立遺囑時(shí)的限制性規(guī)定，而且適用具有強(qiáng)制性，如果沒有給這類人留下必要的份額，則在這類繼承人應(yīng)當(dāng)獲得份額的X圍內(nèi)遺囑無效。B選項(xiàng)認(rèn)為由于沒有給丙這一缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人保留必要份額會(huì)導(dǎo)致遺囑全部無效，是錯(cuò)誤的。繼承法第二十六條規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財(cái)產(chǎn)

55、，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財(cái)產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)?！狈课莺痛婵疃际腔楹笏秘?cái)產(chǎn)，在沒有特別約定的情況下，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在甲死亡后，繼承之前，應(yīng)當(dāng)首先析出甲之配偶乙的財(cái)產(chǎn)，沒有特別約定的，夫妻共同財(cái)產(chǎn)均分，故，房屋和20萬元存款中的一半歸屬于乙，另一半屬于甲的遺產(chǎn)，C正確。繼承法第五條規(guī)定，“繼承開始后，按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理;有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理?！币虼?，只有在沒有遺囑時(shí)，才按照法定繼承進(jìn)行，甲既然生前立有遺囑，在給丙留出必要的份額后，其余的均應(yīng)當(dāng)由甲之母丁繼承，乙無權(quán)繼承甲之遺產(chǎn)，D錯(cuò)誤。X

56、XXX共有股東4人，股東X某為公司執(zhí)行董事。在公司章程無特別規(guī)定的情形下，X某可以行使下列哪一職權(quán)?A.決定公司的投資計(jì)劃B.否決其他股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的效力C.決定聘任公司經(jīng)理D.決定公司的利潤(rùn)分配方案【答案】C【解析】公司法第51條第1款規(guī)定：“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的XX，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！钡?1條第2款規(guī)定：“執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。”因?yàn)閳?zhí)行董事行使董事會(huì)的職權(quán)，在公司章程沒有特別規(guī)定的情形，則依照公司法第47條確定執(zhí)行董事的職權(quán)。第47條規(guī)定：“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)

57、理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng);”據(jù)此，公司執(zhí)行董事X某有權(quán)決定聘任公司經(jīng)理，故C項(xiàng)正確。公司法第38條第1款規(guī)定：“股東會(huì)行使下列職權(quán)：(一)決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃;(六)審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方;”據(jù)此，決定公司的投資計(jì)劃與決定公司的利潤(rùn)分配方案都是公司股東會(huì)的職權(quán)，而非股東個(gè)人或者執(zhí)行董事的職權(quán)，A、D兩項(xiàng)不能選。公司法第72條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股

58、東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！盭某作為股東，有權(quán)反對(duì)其他股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，但X某個(gè)人并無決定轉(zhuǎn)讓行為效力的否決權(quán)，故D項(xiàng)不能選。26.泰昌XX共有6個(gè)股東，公司成立兩年后，決定增加注冊(cè)資本500萬元。下列哪一表述是正確的?股東會(huì)關(guān)于新增注冊(cè)資本的決議，須經(jīng)三分之二以上股東同意股東認(rèn)繳的新增出資額可分期繳納C.股東有權(quán)要求按照認(rèn)繳出資比例來認(rèn)繳新增注冊(cè)資本的出資D.一股東未履行其新增注冊(cè)資本出資義務(wù)時(shí)，公司董事長(zhǎng)須承擔(dān)連帶責(zé)任【答案】B【解析】公司法第44條第2款規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決

59、議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”據(jù)此，公司新增資本，需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東而不是三分之二以上的股東同意，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。公司法第179條第1款規(guī)定：“XX公司增加注冊(cè)資本時(shí)，股東認(rèn)繳新增資本的出資，依照本法設(shè)立XX公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！钡?6條第1款規(guī)定：“XX公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！睋?jù)此，股東出資，無論是公司設(shè)立時(shí)的出資還是公司新增資本時(shí)的出資，都可以分期繳納，B項(xiàng)正確

60、。公司法第35條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”據(jù)此，股東有權(quán)按照實(shí)繳而不是認(rèn)繳的出資比例來認(rèn)繳新增資本的出資，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。公司法規(guī)定(三)第13條第4款規(guī)定：“股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請(qǐng)求未盡公司法第一百四十八條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。”公司法第148條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高