中國勞動與雇傭法經(jīng)濟學第07章殘疾人保障法

1、中國勞動與雇傭法經(jīng)濟學第7章 殘疾人保障法目 錄7.1殘疾人保障法變遷歷程7.2中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較7.3殘疾人保障法對勞動力市場的影響 殘疾，是人類發(fā)展進程中不可避免要付出的一種社會代價。在我國，殘疾人是一個龐大的特殊群體，總數(shù)達8 300萬人，約占總?cè)丝诘?.34%，他們身后聯(lián)系著全國2.6億的家庭人口。對殘疾人這個社會弱勢群體給予幫助，是社會文明進步的標志。要改善這個弱勢群體的生存狀況，其根本途徑在于政府制定相關(guān)的傾斜性政策來幫助殘疾人實現(xiàn)各種權(quán)利。就業(yè)，不僅為殘疾人擺脫貧困提供了可能，也為殘疾人融入社會創(chuàng)造了條件。無論是我國還是國際社會，與殘疾人就業(yè)密切相關(guān)的就業(yè)政策始終是

2、討論的熱點問題。 7.1 殘疾人保障法變遷歷程中國殘疾人社會保障法制建設(shè)始建于新中國成立初期，其作為社會保障體系的一個組成部分，與我國的經(jīng)濟發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)以及政府政策支持的大背景密不可分。本章首先簡述殘疾人保障法的變遷概況，然后聚焦殘疾人保障法中勞動就業(yè)方面的立法背景與歷程。 7.1 殘疾人保障法變遷歷程7.1.1 殘疾人保障法變遷概況我國殘疾人保障法歷經(jīng)了曲折的發(fā)展探索之路，具有較為明顯的階段性特征。本章依據(jù)新中國成立以來的歷史發(fā)展背景，將殘疾人社會保障法制建設(shè)分為初創(chuàng)起步階段、停滯挫折階段、恢復重建階段、快速發(fā)展階段等四個階段，見表7-1。 7.1 殘疾人保障法變遷歷程表7-1 我

3、國殘疾人社會保障法制建設(shè)變遷階段 殘疾人數(shù) 就業(yè)比率 就業(yè)方式就業(yè)渠道 理念支撐 代表性 法律法規(guī) 初創(chuàng)起步 （19491966年）不詳 不詳 官辦福利企業(yè) 集中安置 人本主義 1951年勞動保險條例 1954年憲法停滯挫折 （19661976年）不詳 不詳 無 無 無 恢復重建 （19762001年） 5 164萬人 0.0914社會辦、官辦福利企業(yè)集中安置 各企事業(yè)單位及其他機構(gòu)按比例就業(yè)社會公平 1989年社會福利企業(yè)招用殘疾職工的暫行規(guī)定 1990年中華人民共和國殘疾人保障法 快速發(fā)展 （2001年至今） 8 296萬人 0.2731集中、分散、 自主就業(yè) 公民權(quán)利 2007年殘疾人就

4、業(yè)條例 2008年中華人民共和國殘疾人保障法 7.1 殘疾人保障法變遷歷程新中國成立后的41年時間里，國家雖然十分重視殘疾人事業(yè)的各方面發(fā)展，但始終沒有一部專門針對殘疾人保障的正式法律。1990年12月28日頒布的殘疾人保障法共分九章內(nèi)容，包括總則、康復、教育、勞動就業(yè)、文化生活、福利、環(huán)境、法律責任、附則；實施17年后，2008年4月24日對該法進行了修訂，九章內(nèi)容調(diào)整為總則、康復、教育、勞動就業(yè)、文化生活、社會保障、無障礙環(huán)境、法律責任、附則，總條文比原法增加了14條，修訂后的68條中，涉及新增加和修改的條文有50條。 7.1 殘疾人保障法變遷歷程7.1.6 新中國殘疾人保障法變遷60年新

5、中國成立后，國家對殘疾人的保障主要依靠憲法、刑法、勞動保險條例等重要法律政策中涉及殘疾人的條款，包括對殘廢軍人的就業(yè)安置，因公負傷、殘廢者的勞動保險待遇等方面的保障。十一屆三中全會后，我國殘疾人事業(yè)進入恢復重建階段，進行了殘疾人抽樣調(diào)查，基本摸清了殘疾人的狀況；各級政府將殘疾人事業(yè)納入計劃和預算，做出了統(tǒng)籌安排；殘疾人工作在教育、勞動就業(yè)、康復、文化、體育、福利、環(huán)境等各個領(lǐng)域取得了顯著成績。1989年，我國民政部、勞動部、衛(wèi)生部、中國殘聯(lián)通過社會福利企業(yè)招用殘疾職工的暫行規(guī)定，對社會福利企業(yè)招用殘疾職工的相關(guān)優(yōu)惠政策給予了規(guī)定。 7.1 殘疾人保障法變遷歷程1990年12月，全國人大常委會審

6、議通過了中華人民共和國殘疾人保障法，明確了我國實行集中與分散相結(jié)合的殘疾人就業(yè)指導方針。隨后各省市紛紛制定各地區(qū)殘疾人保障法實施辦法及殘疾人按比例就業(yè)辦法等。進入21世紀后，人們“殘疾觀”的改變和北京殘奧會的成功舉辦，使得我國殘疾人保障事業(yè)有了突飛猛進的發(fā)展。2007年2月14日殘疾人就業(yè)條例正式通過，自此我國殘疾人就業(yè)有了專門的法律保障，殘疾人集中就業(yè)、分散就業(yè)，以及個體就業(yè)和自愿組織起來就業(yè)成為我國殘疾人就業(yè)的三種主要形式，條例中還明確規(guī)定了殘疾人安排就業(yè)的比例。 7.1 殘疾人保障法變遷歷程2008年，修訂后的中華人民共和國殘疾人保障法開始實施，修訂后的68條中，涉及新增加和修改的條文有

7、50條，在殘疾人醫(yī)療與康復、教育、就業(yè)、文化生活、社會保險、社會救助以及無障礙環(huán)境等各個方面進行了全面補充修訂，為殘疾人提供更有力的法律保障。 7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較7.2.1 中國殘疾人權(quán)益保障的法律體系我國涉及殘疾人權(quán)益保障的法律已達50多部，除了國家頒布實施的如殘疾人保障法、殘疾人教育條例、殘疾人就業(yè)條例等保障殘疾人權(quán)益的專門性法律、法規(guī)外，其他法律法規(guī)中也有關(guān)于殘疾人保障的各種規(guī)定，如選舉法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、教育法、義務(wù)教育法、婚姻法、勞動法等。此外，各省、市、自治區(qū)、直轄市也先后制定了本地區(qū)的殘疾人保障實施辦法及其他保障殘疾人權(quán)益的法規(guī)，形成了以憲法為

8、依據(jù)，以刑事、民事、訴訟等法律為基礎(chǔ)，以殘疾人保障法為核心，以行政法規(guī)、地方法規(guī)為支撐的保障殘疾人權(quán)益的法律體系. 7.2.2 殘疾人保障法在勞動就業(yè)方面的規(guī)定康復方面際上以往的立法模式主要是殘疾的醫(yī)療模式，或多或少強調(diào)了康復的重要性。醫(yī)療模式 認為殘疾人是一個病態(tài)的、不能獨立的、需要醫(yī)療救濟的群體，殘疾人本身作為勞動力的價值因其殘疾而降低。殘疾人之所以在勞動力市場上存在就業(yè)障礙，就是由身體上或心理上的缺陷導致的，因此，接受康復治療可以使殘疾人在一定程度上更好地融入勞動力市場，殘疾人就業(yè)問題就可以得到解決。雖然這種傳統(tǒng)模式在立法原則上被指出是錯誤的，但其所提倡的康復促進殘疾人就業(yè)，并由此引出的

9、一系列殘疾人康復的政策做法卻是有積極作用的7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較 教育方面不得不面對的現(xiàn)實是，殘疾人的平均受教育水平確實遠不及非殘疾人。從人力資本的角度來看，這在很大程度上不利于殘疾人在正常勞動力市場上的競爭力。當然，除了殘疾人本身生理或心理上的限制外，社會上普遍對殘疾人的教育歧視是導致殘疾人人力資本投資不足、受教育水平低下最主要的原因。因此，加強對殘疾人教育權(quán)利的規(guī)定可以緩解其在人力資本上的差距，從而促進殘疾人更好的就業(yè)。此外，文化生活、社會保障、無障礙環(huán)境、法律責任等部分的規(guī)定都會直接或間接地影響到殘疾人在勞動力市場的就業(yè)及平等權(quán)利的實現(xiàn)，在本節(jié)中將不再贅述。7.2 中國

10、殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較 7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較覆蓋范圍我國殘疾人保障法所保障的核心對象是“殘疾人”。因此，對“殘疾人”的定義其實就是界定了該法所覆蓋的人群。殘疾人保障法第一章第二條分別對殘疾的定義、類別及鑒定標準做出了原則性的規(guī)定.就業(yè)形式：按比例安排殘疾人就業(yè)我國法律保障殘疾人的勞動權(quán)利。 7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較就業(yè)形式：集中安置和個體創(chuàng)業(yè)我國殘疾人就業(yè)條例規(guī)定，殘疾人就業(yè)實行集中和分散相結(jié)合的方針，因此，除了規(guī)定用人單位按比例雇用殘疾人外，殘疾人保障法規(guī)定了其他促進殘疾人參與勞動的就業(yè)形式用人單位的義務(wù)用人單位除了需要按規(guī)定的比例完成殘疾人就業(yè)安排

11、外，還被要求在職工的招用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、休息休假、社會保險等任何一個環(huán)節(jié)，不得歧視殘疾人。此外，殘疾人保障法中還規(guī)定了用人單位應該履行的一些輔助性的義務(wù)。 7.2.3 中外(美)殘疾人勞動就業(yè)立法的比較7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較中美殘疾定義的比較美國ADA1990 則表述為：“就個人來說，殘疾一詞是指：對一項或者多項主要生活活動有實質(zhì)性限制的某種生理或者心智缺陷；這種缺陷的經(jīng)歷；或者被認為有這種缺陷?！泵绹鳤DA1990不僅保護實際的殘疾人，也保護那些曾經(jīng)殘疾和“被殘疾”的人，涵蓋了更廣的受保護人群?！氨粴埣病笔侵笇嶋H上不殘疾卻被認為是有殘疾的情況.例

12、如，“HIV艾滋病毒攜帶者”、“乙肝病毒攜帶者”等。HIV或乙肝病毒實際上不會影響求職者的主要生活和工作能力，僅是雇主主觀上認為該病毒會對求職者造成嚴重限制，這其實就形成了一種歧視。換句話說， 美國立法的這種定義更強調(diào)了殘疾歧視的主觀性。此外，美國ADA1990還保護因和殘疾人有關(guān)聯(lián)或關(guān)系而受到歧視的人。許多國家在定義“殘疾”時都借鑒了美國的做法，例如，澳大利亞的殘疾歧視法及中國香港的香港特別行政區(qū)殘疾歧視條例（1995）。7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較中美立法原則的比較我國殘疾人保障法中規(guī)定的殘疾人就業(yè)方式包括：按比例安排就業(yè)、集中就業(yè)（庇護工廠）和自主就業(yè)。其中按比例安排就業(yè)是我

13、國最主要的殘疾人就業(yè)扶持方式，并在2008年修訂后的殘疾人保障法中成為一種重要的法律制度，具有普遍的強制性。 相比之下，美國在促進殘疾人就業(yè)方面的原則是反就業(yè)歧視。美國ADA1990規(guī)定，禁止私人雇主、州政府和地方政府、就業(yè)機構(gòu)和工會在就業(yè)申請程式、雇用、解雇、晉升、報酬、職業(yè)培訓以及招用人員的其他條款、條件或特別待遇等各個方面歧視有資格的殘疾人，幾乎涵蓋了雇傭關(guān)系的所有環(huán)節(jié) ，并具體列舉了可能造成“歧視”的雇主行為?？梢钥闯?，我國關(guān)于殘疾人就業(yè)的立法原則主要強調(diào)殘疾人享有就業(yè)權(quán)利，并且規(guī)定了相應的實施優(yōu)惠政策和特殊扶持方式。就業(yè)權(quán)利是基于人道主義的視角，雖然有效地保障了殘疾人在我國的就業(yè)權(quán)利

14、和地位，但卻是從認識上將殘疾人和健全人區(qū)分開來 。而美國的就業(yè)立法原則明確了殘疾人和健全人平等地擁有就業(yè)權(quán)利，即就業(yè)平等權(quán)利，這是基于人權(quán)的一種立法模7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較 式。美國ADA1990作為聯(lián)邦第一部綜合性的禁止就業(yè)領(lǐng)域歧視殘疾人的法律，繼承了美國民權(quán)法案（1964）第七章 的主要立法原則和理念，是美國反歧視立法在殘疾領(lǐng)域的發(fā)展。7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較中外按比例就業(yè)制度的比較按比例安排就業(yè)作為我國殘疾人就業(yè)的一項主要法律制度，有效地促進了我國殘疾人勞動權(quán)利的保障，但是另一方面在實施的過程中也顯露出了一些問題，例如公平性問題、政府職責問題等。我國若想

15、完善按比例安排就業(yè)制度，有必要借鑒國外在此方面的立法實踐。英國在1944年出臺的殘疾人就業(yè)法案是世界上第一部提出按比例安排殘疾人就業(yè)的立法。隨后，按比例安排殘疾人就業(yè)被認為是安排殘疾人就 業(yè)非常合理的措施，被世界各國廣泛接受，主要包括的國家和地區(qū)有日本、法國、荷蘭、土耳其、我國臺灣地區(qū)等。美國雖然在立法中有“各企業(yè)必須按3的比例安排殘疾人就業(yè)”的規(guī)定，但這種制度在美國不具典型性。第一，比例多少的問題。我國的按比例安排殘疾人就業(yè)制度，是由各省市根據(jù)本地區(qū)的實際情況統(tǒng)一制定比例的，無差別地適用于國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位。這種做法沒有考慮到政府的職責以及不同行業(yè)、不同企業(yè)的特

16、點，有失公平，而且在實踐中容易遭到抵觸。日本殘疾人雇用促進法則規(guī)定，民間企業(yè)最低雇用1.5%的殘疾人，公共企業(yè)須達到1.9，國家和地方的官廳及公共機關(guān)須達到2，300人以上的私立企業(yè)或單位中應占就業(yè)人數(shù)的5。又如，我國臺灣身心障礙會保護法規(guī)7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較 定，公立機構(gòu)50人以上按2，私立機構(gòu)100人以上者按1的比例安排殘疾人就業(yè)。第二，人數(shù)確定的問題。我國在衡量企業(yè)雇主是否完成任務(wù)時，是以用人單位實際錄用的殘疾人自然人數(shù)來計算的，但是這種簡單的計算方法沒有考慮到傷殘程度和傷殘類型。對用人單位來說，錄用不同傷殘類型和傷殘程度的殘疾人差別很大。在這種情況下，用人單位無疑會

17、優(yōu)先考慮傷殘程度較輕的求職人，缺乏公平性。日本殘疾人雇用促進法因此規(guī)定，雇用重殘者以一代二。法國則采取了配額制度以解決這樣的問題，并按殘疾程度計算點數(shù)。比如，把一般程度的殘疾記為1，嚴重程度的殘疾則大于1，依次類推，最后把點數(shù)相加，得出某用人單位雇用殘疾人的點數(shù)是否符合國家法律規(guī)定的要求。 中國殘聯(lián)教育就業(yè)部.7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較 7.2.4 美國反殘疾歧視立法的制度7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較適格殘疾人美國ADA1990第一百零二條規(guī)定，任何機構(gòu)不得對一個適格殘疾人在應聘、雇用、晉升、辭退、補償、工作培訓和其他雇用的期限、條件和特別待遇方面因其殘疾而予以歧視。

18、“適格”是指該殘疾人必須符合職業(yè)資格的要求，在經(jīng)過合理調(diào)整或者不經(jīng)過合理調(diào)整的情況下可以完成基本工作職責，并且不會構(gòu)成對他人的直接威脅。雇主合理調(diào)整鑒于殘疾的性質(zhì)，在促進殘疾人平等參與勞動力市場的同時，還應該對其進行適當?shù)闹С峙c保護，除了我們經(jīng)常提到的公共場所無障礙設(shè)施的建設(shè)外， 用人單位也應該進行適當?shù)恼{(diào)整，以輔助殘疾人實現(xiàn)自己的能力。我國殘疾人保障法規(guī)定：“殘疾職工所在單位應當根據(jù)殘疾職工的特點，提供適當?shù)膭趧訔l件和勞動保護，并根據(jù)實際需要對勞動場所、勞動設(shè)備和生活設(shè)施進行改造。” 這其實就是對雇主合理調(diào)整要求的反映，但我國的規(guī)定較為籠統(tǒng)。雇主的抗辯我國殘疾人保障法為促進殘疾人的就業(yè)，除規(guī)

19、定用人單位的義務(wù)外，還包括了一系列的優(yōu)惠措施，“國家對安排殘疾人就業(yè)達到、超過規(guī)定比例或者集中安排殘疾人就業(yè)的用人單位和從事個體經(jīng)營的殘疾人，依法給予稅收優(yōu)惠，并在生產(chǎn)、經(jīng)營、技術(shù)、資金、物資、場地等方面給予扶持?！?.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較 7.2.5 小結(jié)7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較總地來說，國際上殘疾人保障立法經(jīng)歷了從“醫(yī)療模式”到“社會模式”的轉(zhuǎn)變，與最初基于人道主義的立法原則、將殘疾人看做是社會經(jīng)濟活動中的弱勢群體不同，如今大多數(shù)發(fā)達國家在殘疾人保障立法實踐中都強調(diào)人權(quán)的思想觀念，保障殘疾人的勞動就業(yè)權(quán)利、平等參與勞動力市場的權(quán)利。我國自新中國成立以來，經(jīng)過

20、社會各界的努力，在殘疾人保障立法方面取得了矚目的成就，殘疾人保障立法體系日益趨于系統(tǒng)和完善，然而與其他發(fā)達國家和地區(qū)相比仍有很大的差距。表7-2總結(jié)了我國在殘疾的定義、立法原則以及按比例安排殘疾人就業(yè)的具體辦法方面與國際做法，尤其是美國的不同之處。 表7-2 中外(美)殘疾人勞動就業(yè)立法的比較7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較殘疾的定義立法原則按比例安排殘疾人就業(yè)比例設(shè)置人數(shù)計算國內(nèi)一般意義上的在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上的缺陷強調(diào)“殘疾”的客觀性就業(yè)方式包括：按比例安排就業(yè)、集中就業(yè)（庇護工廠）和自主就業(yè)強調(diào)就業(yè)權(quán)利人道主義從認識上將殘疾人和健全人區(qū)分開來統(tǒng)一比例無差別地適用于國家機關(guān)、社

21、會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位按用人單位實際錄用的殘疾人自然人數(shù)來計算國外（美）除“殘疾”的一般定義外，還包括：.曾經(jīng)殘疾； 被殘疾強調(diào)“殘疾”的主觀性反就業(yè)歧視：禁止用人單位在雇用環(huán)節(jié)的各個方面歧視有資格的殘疾人強調(diào)就業(yè)平等權(quán)利人權(quán)明確了殘疾人和健全人平等地擁有就業(yè)權(quán)利政府機構(gòu)、公立機構(gòu)等承擔更重的比例強調(diào)政府在促進殘疾人就業(yè)方面的責任日本：重殘者以一代二法國：按殘疾程度計算點數(shù) 美國的殘疾人保障立法是國際上較為完善的，其中，適格殘疾人、合理調(diào)整、雇主抗辯等規(guī)定充分強調(diào)并體現(xiàn)了殘疾人保障的“社會模式”。通過對這些內(nèi)容的介紹，可以了解到我國立法中值得完善與改進的地方。我國殘疾人保障立法正

22、處于逐步邁入“社會模式”的進程中，特別是2008年修訂的殘疾人保障法中所強調(diào)的“基于殘疾的歧視”，擴大了殘疾的覆蓋范圍和覆蓋領(lǐng)域，加強了對殘疾人勞動就業(yè)權(quán)利的保護。然而說我國立法已完成殘疾人保障的“社會模式”還為時過早，更準確地說，我國殘疾人保障立法體系目前尚處于過渡階段。原因可能涉及很多方面，如經(jīng)濟發(fā)展水平較低、社會保障體制尚未完成，以及人們對殘疾的認識等等。此外，我國法律體系所缺乏的基本制度的司法化設(shè)計模式以及對細節(jié)和可操作性的關(guān)注，也是美國反殘疾人就業(yè)歧視法成功的主要原因之一。7.2 中國殘疾人保障立法現(xiàn)狀及國際比較 7.3.1 國外學者對殘疾人就業(yè)問題的研究7.3 殘疾人保障法對勞動力

23、市場的影響對企業(yè)和企業(yè)雇主的影響對ADA的實施執(zhí)行，社會上存在兩種不同的觀點：一種是反對觀點，認為這項法律將會導致勞動力市場陷于癱瘓；另一種是支持觀點，認為殘疾人將會實現(xiàn)就業(yè)平等。其實，這兩種看法都過于極端，不符合實際情況。更多情況下，ADA不僅僅是一個解決社會殘疾人問題的方案，它更是構(gòu)成各種解決方案的基礎(chǔ)。ADA不可能完全把殘疾人融入到社會的主流中去，可它確實會改變公眾對殘疾人就業(yè)保障問題的態(tài)度。另外，為了彌補中小企業(yè)的損失，美國政府隨后也相應進一步出臺了一些稅收優(yōu)惠政策，以鼓勵雇主雇用包括殘疾人在內(nèi)的低收入群體勞動者，為殘疾的員工提供便利的工作場所和設(shè)施，從而在最大限度上消除ADA對企業(yè)經(jīng)營的不利影響。但總體來講，像其他的新法頒布實施一樣，學者們關(guān)于ADA對美國企業(yè)的影響依然在討論中。 首先，部分學者認為，ADA對殘疾人就業(yè)沒有起到應有的作用，反而出現(xiàn)了殘疾人勞動就業(yè)率下降的現(xiàn)象。其次，ADA促進殘疾人就業(yè)的觀點也獲得其他學者的支持?？傊珹DA的出臺和實施是一個過程。對于ADA的支持者，他們認為在勞動力市場上，雇主并沒有明顯的成本增加，也沒有勞動者明顯地就業(yè)減少