2011合同法形成性考核冊

1、編號本資料為word版本，可以直接編輯和打印，感謝您的下載2011合同法形成性考核冊甲方：乙方：日期：說明：本合同資料適用于約定雙方經(jīng)過談判、協(xié)商而共同承認、共同遵守的責(zé)任與 I I義務(wù)，同時闡述確定的時間內(nèi)達成約定的承諾結(jié)果。文檔可直接下載或修改，使用 I時請詳細閱讀內(nèi)容。第一部分課堂討論（案例分析，課堂討論1）第一部分課堂討論（案例分析，甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內(nèi)，向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜單價1元。乙公司在規(guī)定期 間內(nèi)，向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接 受，認為 是為職工食堂訂購所需求的蔬菜，食堂不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜

2、不是合同所要的蔬菜。雙方為此發(fā)生爭議，爭議的焦點不在價格，也不涉及合同的其 他條款， 唯有對合同的標(biāo)的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認為自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關(guān)系，經(jīng)常向期購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是蘿卜等易清洗的蔬菜，乙 公司應(yīng)該知道這種情況，但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標(biāo)的。乙公司稱合同的標(biāo)的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并沒有說清楚要什么樣的蔬菜，合同的標(biāo)的規(guī)定是新 鮮蔬菜，而小白菜最新鮮，所以我公司就送了小白菜過去， 這沒有違反合同的規(guī)定，甲公司稱蔬菜就是大白菜或蘿卜的說法太過牽強附會，既沒有合同依據(jù)也沒有法律依據(jù)， 不足為憑。請就下列問題進

3、行討論：1、什么是合同的標(biāo)的？ 2、你如何解釋該合同的標(biāo)的？3、請用合同法學(xué)原理、合同解釋的知識和有關(guān)法律規(guī)定分析和處理 本案？合同的標(biāo)的是指合同所約定的權(quán)利和義務(wù)指向的對象，即合同的法律關(guān)系客體，其是任何合同中必不可缺的主要內(nèi)容。本案的合同標(biāo)的是指新鮮蔬菜6000公斤且單價1元。根據(jù)合同法概念及其法律特 征、基本原則等規(guī)定，首先認定甲乙雙方所 簽訂的合 同為有效合同；其次判定甲乙雙方是否做到了全面履行：乙方做到而甲方未做到，因此說明本合同生效并在現(xiàn)實中得到履行；第三，根據(jù)合同法中的 合同解釋規(guī)則中“按交易習(xí)慣解釋的相關(guān)規(guī)定，甲公司應(yīng)接受乙公司的貨物，否則承擔(dān)違約責(zé)任。乙公司對合同做出的解釋有

4、點過于按照自己的意思解釋合同，但是嚴格按照合同的條款看其也無大的過錯。但是乙公司的行為與合同法中規(guī)定的誠實信用原則好像不太符合，按照誠實信用原則的精神，當(dāng)事人對合同條款不清楚之處應(yīng)當(dāng)本著協(xié)商的精神履行合同，而不應(yīng)該自己單方面解釋合同，給對方造成被動。甲公司的主張也缺少 法律依據(jù)和合同依據(jù)，只是強調(diào)自己的炊事員少并不能成為自己單方面指定合同標(biāo)的的理由。但是根據(jù)甲公司與乙公司長期合作的事實， 乙公司應(yīng)當(dāng)考慮到甲公司的具體情況，在提供蔬菜前征求甲公司的意見，如果不能達成一致意見的，就按照合同法規(guī)定的解釋原則解決雙方的爭議。在此不能適用合同文字含義解釋，不能適用合同的條款原則解釋，也不能適用合同上下文

5、的意思解釋，只能適用交易習(xí)慣原則解釋，按照交易習(xí)慣原則，甲公司與乙公司經(jīng)常有提供蔬菜的合作關(guān)系，平 常時如何供應(yīng)蔬菜的，在本合同爭議中也應(yīng)當(dāng)參照平時的交易習(xí)慣確定合同的標(biāo)的。作業(yè)討論：中央電大作業(yè)冊第一部分課堂討論（課堂討論2）作業(yè)討論：中央電大作業(yè)冊第一部分課堂討論（試從代位權(quán)與撤銷權(quán)的概念、法律特征、法律后果入手，分析兩者的區(qū)別？代位權(quán)是指合 同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)構(gòu)成妨害之時，債 權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。撤消權(quán)是指債權(quán)人在債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)，實施無償處分財產(chǎn)或非正常低

6、價處分財產(chǎn)的行為而妨害債權(quán)實現(xiàn)時，依法享有的請求法院撤消債務(wù)人所實施的上述行為的權(quán)利。代位權(quán)與撤消權(quán)均要求債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系，其 區(qū)別主要在于：1、代位權(quán)之債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)并妨害了債權(quán)人對債權(quán)的實現(xiàn)；而撤消權(quán)是指債務(wù)人或受益人之惡意，妨害了債權(quán)人對其債權(quán)依法享有的權(quán)利；2、代位權(quán)對債權(quán)人、債務(wù)人、債務(wù)人的債務(wù)人有法定效力，撤消權(quán)只對債務(wù)人、受益人、債權(quán)人具有效力。 第二部分小論文試論物業(yè)管理合同與相似民法制度（一）、物業(yè)管理合同與委托合同先看委托合同。按合同法三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，

7、我們可以從以下方面明確委托合同的特征。1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的主體。2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)。3、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。 4、委托合同有有償、無償之分。5、受委托人在處理委托事務(wù)時， 因不可歸責(zé)于自己的事由受到 損失的，可以向委托人要求賠償損失。6、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。 對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別：1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有

8、償服務(wù)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，如果每 一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持。2、合同法第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！边@實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實 義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。3、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。而物業(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任。4、委托合同是諾成合同

9、、非要式合同。委托合同的成立只須雙 方當(dāng)事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格 式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同。 5、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、 專業(yè)化的服務(wù)，這個服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復(fù)進行的。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè) 管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那樣可以隨時解除 合同6、委托合同一般是基于委托人對受托人的特

10、別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標(biāo)投標(biāo)之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招 標(biāo)對象。7、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而 物業(yè)管理合同一般皆為有償合同。從以上的諸多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有 若干重大差異，物業(yè)管理合同遠非委托合同之一種，現(xiàn)在實踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系。（二）物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為 代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人） 名義向第三 人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。代理為一項

11、民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實踐中有些 人認物業(yè)管理合同為代理的委托合同，也有人認為物業(yè)管理合同為代理權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論，這其實也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解， 以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清。 首先，一般情形下，委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)，其二，理論通說皆認委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。 因此物業(yè)管理合同與代理 權(quán)授予行為自當(dāng)

12、不同。其次，在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。 物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè)管理活動。最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點也與代理存在重大差異。合同法形成性考核冊答案（第三部分）合同法形成性考核冊答案（第三部分）一、單選題1、A,

13、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同涉及到比較復(fù)雜的標(biāo)的的讓渡，應(yīng)該以文字形式來確定，以便于合同的履行以及一旦產(chǎn)生爭議，解決爭議有明確的依據(jù)，對此法律作了明確的規(guī)定此類合同須以書面形式訂立。2、B,第34條承諾生效的地點為合同成立的地點。3、A,有效成立4、B,第55條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者 應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；5、C,合同法第八十條：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。6、D,合同法第一百四八一條：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點交付標(biāo)的物。7、B當(dāng)事人沒有約定 交付地點或者約定不明確，依照本法第 六條的規(guī)定仍不能確定的，適

14、用下列規(guī)定：（一）標(biāo)的物需要運輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將 標(biāo)的物交付給第一承運人以運交給買受人；具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道義義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證 的贈與合同，不適用前款規(guī)定。8、A, 9、B,合同法第二百四十四條：租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔(dān)責(zé)任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或 者出租人干預(yù)選擇租賃物的除外。10、C,寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用，保管人對保管物有留置權(quán)，將保管物拍賣后所得的價款扣除保管費用與其他費 用的剩余部分應(yīng)返還寄存人。二、多選題1、AB,我國合同法規(guī)定要約可以撤回。要約撤回的條件是撤回的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同

15、時到達受要約人。2、ABCDE 3 : ABCE 4、ABD ,出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人占有，并在租賃期 間保持租賃物符合約定的用途；承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的方法使用租賃物；在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但 當(dāng)事人另有約定的除外。承租人并不具 有對租賃物的所有權(quán)，當(dāng)然無權(quán)處分租賃物，轉(zhuǎn)讓是處分的一種，自然不被允許。5、ABCDE，從我國合同法第424條的規(guī)定可知居間合同的特征。三、填空1、表意、事實2、希望和他人訂立合同3、給付、附隨4、一、知道或應(yīng) 當(dāng)知道撤銷事由5、投標(biāo)、開標(biāo)和驗際6、標(biāo)的物7、主要8、委托、合作9、委托人、自己四、名詞解釋1、合同法基本原則：合同法的基本原則，是貫穿于合同法規(guī)范 的指 導(dǎo)思 想和根本準(zhǔn)則。主要有平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則、合法原則。2、拍定：是指拍賣人在競買人的所有應(yīng)價中選擇最高那一個予以接受的意思表示，在法律性質(zhì)上它其實就是承諾，拍賣人一旦拍定，拍賣合同即告成立。3、不可抗力：是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況.4、借款合同的保證擔(dān)保：保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的