預售商品房抵押合同的效力

遇到擔保法問題？贏了網(wǎng)律師為你 免費解惑！訪問>>預售商品房抵押合同的效力在商品房預售的交易中，購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，有貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為，稱之為預售商品房貸款抵押.通過這種方式，一時難以支付全部房款的消費者可以購買商品房，發(fā)展商可以盡快收到房款，而銀行的業(yè)務也得以拓寬。預售商品房的購房人向銀行申請貸款的時候，銀行與購房人簽訂書面的抵押貸款合同，約定購房人將其購買的商品房抵押給銀行作為貸款的擔保。在正常情況下，商品房預售合同的購房人作為貸款人，依據(jù)貸款合同向銀行分期履行還款義務，應無異議。但是，在商品房買賣出現(xiàn)糾紛的時候，比如發(fā)展商不能按期交樓，甚至出現(xiàn)樓盤爛尾的情況下，購房人可能要求解除商品房預售合同并且可能停止還款給銀行。當然，貸款人不履行還款義務，已經構成違約。但是，在這種情況下，銀行是否可以對抵押物主張抵押權呢？要行使抵押權，銀行首先面臨的問題就是：銀行與預售商品房的購房人所簽訂的抵押貸款合同是否生效。根據(jù)《合同法》第 32條的規(guī)定，當事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。在實務中，銀行與預售商品房的購房人以采取簽訂抵押貸款合同的方式訂立合同， 在合同當事人簽字或者蓋章時抵押貸款合同成立， 應無異議。另外，根據(jù)《合同法》44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。該條第 2款還規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?？梢钥闯?，合同的生效與否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法規(guī)是否規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)才能生效。首先，我們來看看抵押貸款合同的合法性問題。這一問題涉及到兩個方面，其一：抵押物是否合法？其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主體資格。 就第二個方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主體資格，其應當具備的條件有兩個：其一為抵押人必須具有民事權利能力和民事行為能力，其二為抵押人需對抵押物享有處分權.對于抵押人第一項條件，民事行為人具有民事權利能力和民事行為能力是民事法律行為成立的要件，不再累述。因此，在分析預售房地產抵押合同中抵押人的主體資格問題的時候，我們主要討論：抵押人是否具有為商品房預售合同的購房人是否已經獲得了對在建房屋的處分權？1、抵押物的合法性問題：2、物權的客體為特定獨立之物，而物是指能夠為人所支配的具有一定經濟價值的物質實體和自然力，具有客觀物質性.抵押是一種擔保物權，其客體應當是客觀存在的物。但是在商品房預售的交易中，在簽訂合同時商品房可能正在建造之中，根據(jù)工程進展的不同，有的預售商品房可能連輪廓都還沒有，因此不具有物的客觀物質性。當事人以并不存在的物來設定抵押，有悖于物權客體的客觀物質性。但如果以此否認房地產預售中將正在建造的房屋抵押的合法性，對房地產行業(yè)的發(fā)展將是很大的打擊。其實，就正在建造過程中的物設定抵押，我國法律中也有規(guī)定，我國《海商法》中就特別規(guī)定正在建造的船舶可以設定抵押.鑒于《擔保法》中對于正在建造的房地產是否可以設定抵押權沒有明確的規(guī)定，在最高人民法院出臺的《擔保法》的司法解釋中，專門將正在建造的房屋或者其他正在建造的建筑物的抵押效力問題進行了解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2000年12月13日施行）第47條規(guī)定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！睋?jù)此，正在建造的房屋雖然不符合物的客觀物質性，但作為特定抵押物同樣可以設定抵押。2、抵押人的處分權的問題：我國《擔保法》第34條明確規(guī)定了抵押房屋必須是抵押人所有。對于在建房屋的所有權的問題，存在爭議。有主張認為隨預購人支付房款的數(shù)額房屋所有權逐漸轉移給買方.這種觀點使買方和賣方可能同時具有同一房地產的所有權，違反了物權法中一物一權的原理，而且與房地產所有權轉讓登記生效的法律規(guī)定也不符。買方雖然簽訂了房地產預售合同，但要取得房地產的所有權，還取決于兩個因素，其一為購買的房屋已建成為客觀有形的物，其二為房地產轉讓已經辦理登記，獲得了權利證書.因此，對于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完畢辦理產權轉讓登記之前，預售合同的買方不能獲得房屋的所有權。按照《擔保法》的規(guī)定，預售商品房抵押合同中抵押人的資格存在問題。另外，預售的商品房非客觀存在的物，預售合同的買方對于預售商品房無物權可言，因此對物的處分權同樣也不存在。因此，商品房預售中的抵押合同中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也無在建房屋的處分權。（在簽訂預售合同之后，如沒有行政法規(guī)的限制，買方可以根據(jù)《合同法》的規(guī)定轉讓其在預售合同中的權利和義務，這只是買方處分合同的債權債務，而非買賣標的物的處分，并不是我們討論的對物的處分權。）在商品房預售的業(yè)務中，商品房預售合同的買方雖然在簽訂商品房預售合同的時候對預售的房屋沒有所有權和處分權，但他在將來可依法獲得其所購買的商品房的所有權，即享有對所有權的期待權。而《擔保法》沒有規(guī)定無權利人將來可以獲得權利的情況下所簽訂的抵押合同的效力問題。在特別法沒有規(guī)定的情況下，我們可以適用一般法的有關規(guī)定。而作為一般法的《合同法》第51條規(guī)定：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！庇墒峭浦?，無處分權的人訂立的抵押合同，屬于效力待定合同，是否生效需要取決于權利人的追認，或者在訂立合同之后獲得處分權。如果權利人不追認或者無處分權人訂立合同之后不能獲得處分權，即為不發(fā)生使合同有效的事實，則該合同始終不能發(fā)生法律效力.根據(jù)《合同法》的這一內容，最高人民法院在《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，對這種抵押合同效力待定的情況做出了相應的規(guī)定，該解釋的第49條規(guī)定，以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。從該條款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一審法庭辯論終結之前獲得權利證書，即為抵押人取得對抵押物的處分權，該抵押合同可以認定有效。同時，我們也注意到《合同法》中所規(guī)定的經過權利人追認也可以使效力待定的合同有效的內容，《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中并沒有作相應的規(guī)定。從上面的分析，對于預售商品房中抵押合同的合法性問題可以得出這樣的結論：正在建造的房屋或者建筑物可以作為抵押物進行抵押；房地產預售合同的買方以其購買的正在建造的房屋進行抵押所簽訂的抵押合同，屬于效力待定的合同，如果在第一審法庭辯論結束之前，買方可以獲得房屋的處分權，抵押合同的效力不應因此受到影響。其次，我們再來討論商品房預售中，辦理登記對于抵押合同效力的影響。關于抵押登記的效力，存在兩種立法主義，登記對抗主義和登記要件主義.如果采取登記對抗主義，抵押權的設定，在當事人達成抵押合同之后即可成立，而不以登記為生效要件，但是，如果抵押物未經登記，抵押權不產生對抗第三人的效力。如果采取登記要件主義，抵押權的設定，除當事人意思表示一致之外，還必須履行登記手續(xù)，才能產生效力。根據(jù)我國《擔保法》第41條的規(guī)定，以城市房地產設定抵押權的，必須經過登記才能生效?？梢?，對于城市房地產的抵押，我國《擔保法》采取登記要件主義。另外，商品房預售中的抵押合同，由于在預售的時候，商品房還處于在建過程中，屬于《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條所規(guī)定的將在建房屋或者建筑物進行抵押的情況。根據(jù)該條規(guī)定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”從該條內容可以看出，以在建房屋設定抵押權的，也采取登記要件主義。從這些規(guī)定可以看出，在商品房預售的按揭業(yè)務中，預售合同的買方作為抵押人將預售的房產抵押給銀行，在辦理抵押物登記之后，可以認定抵押有效。但是，在實務中，如果商品房沒有建成，抵押人沒有獲得權利證書，根本不能對預售商品房抵押合同進行登記。如果抵押物沒有辦理登記，是否必然導致抵押合同無效？《擔保法》中雖然對城市房地產的抵押采取了登記要件主義，但是在《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，根據(jù)登記的不同情況，我們可以看出明顯的立法指導思想的變化。因此，回答抵押登記對于抵押合同效力的影響這一問題，需要具體情況具體分析。一、買方不能獲得預售房屋處分權的情況：二、在實務中，銀行在簽訂抵押貸款合同之后，將貸款支付給商品房預售合同的賣方。而商品房雖然已經預售，但是在房屋所有權登記之前，買方并未獲得處分權，其與銀行簽訂的抵押合同處于效力待定的狀態(tài)，銀行的債權因為沒有有效的擔保而處于極為不利的地位。如果出現(xiàn)預售商品房根本不能交付的情況，比如商品房預售合同的賣方攜款潛逃，導致商品房預售合同的買方不可能取得房屋的所有權或者處分權，不可能辦理權利證書，其與銀行簽訂的抵押合同的效力最后可能出現(xiàn)因為抵押人不能獲得抵押物的處分權而無效。銀行對于貸款人的債權，只能認定為沒有擔保的普通債權，對于抵押合同中設定的抵押物，銀行并不能行使抵押權進行拍賣、變賣或者折價以清償債務。而對于抵押合同無效的法律責任，則需要根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定的締約過失原則，來分析抵押合同當事人應當承擔的締約過失責任.三、買方在簽訂抵押合同的時候沒有處分權，但是在第一審法庭辯論結束前辦理并向法庭提供了權利證書的情況：四、買方雖然在簽訂抵押合同的時候沒有處分權，但根據(jù)《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第 49條第1款的規(guī)定，在第一審法庭辯論結束前辦理并向法庭提供了權利證書，其簽訂的抵押合同就可以認定有效。但是，作為抵押權人的銀行就有權要求行使抵押權并獲得優(yōu)先受償呢？《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條第2款還規(guī)定，當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。由是看出，在這種情況下，司法解釋采取的登記對抗主義。抵押人后來雖然獲得了處分權，抵押合同可以認定為有效，但是如果沒有辦理登記，則不產生對抗第三人的效力，在沒有第三人主張權利的情況下，抵押權人享有抵押物的優(yōu)先受償權，如果由第三人對抵押物主張權利，抵押權人則不能以抵押權對抗第三人。五、在有關爭議提起起訴之前抵押人就已經獲得了權利證書的情況：六、對《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條的適用，應當以當事人就爭議提起訴訟當時尚未獲得權利證書為條件。如果預售的商品房的買方已經獲得了權利憑證，《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第條的規(guī)定應當不適用。同時，由于預售商品房的買方已經獲得了權利證書，根據(jù)《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條的規(guī)定，抵押生效的條件為登記。但如果沒有辦理抵押登記手續(xù)，是否一定導致抵押合同無效？在《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，最高人民法院對具體情況做出了不同的解釋。1、 當事人違背誠實信用原則，拒絕辦理的情況：2、《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第56條第2款的規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任?！笨梢钥闯?，由于當事人違背誠實信用原則導致抵押合同沒有登記，抵押合同并不生效。因此，銀行也不能行使抵押權將抵押物變賣、拍賣來清償債務。對于銀行不能收回貸款所遭受的損失，銀行只能通過追究抵押人違背誠實信用原則而給抵押權人導致的信賴利益的損失。3、因為登記部門的原因使其無法辦理登記的情況：4、根據(jù)《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第59條的規(guī)定：當事人辦理抵押登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！痹谶@種情況下，抵押人獲得優(yōu)先受償權的條件有兩個：其一為當事人已經辦理登記手續(xù)但因為登記部門的原因而登記不能，其二為抵押人獲得處分權并將權利憑證交給了抵押權人。在滿足了這些條件的情況下，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，債權人對抵押物獲得優(yōu)先受償權。而債權人對抵押物享有優(yōu)先受償權，應當以抵押合同生效為前提，因為抵押合同的生效，抵押權人才具有因抵押權有效而產生的對抵押物享有的優(yōu)先受償權。在債務人不能清償對債權人的債務的情況下，抵押權人可以依據(jù)抵押合同對抵押物進行拍賣、變賣或者折價使債權得以清償。但是，由于抵押權屬于物權中的擔保物權的一種，如果沒有公示，就不能產生對抗第三人的效力。因此，司法解釋又明確，如果沒有登記，抵押合同不產生對抗第三人的效力。據(jù)此，在這種情況下，最高人民法院的立法主義已經改為登記對抗主義，改變了《擔保法》中的登記要件主義。結束語：在房地產預售的按揭交易中，銀行在貸款之后，由于其與商品房預售合同的購房人所簽訂的抵押合同在相當長的時間內處于效力待定的狀態(tài)，銀行的債權并沒有得到有效的保障。另外，對于《擔保法》對城市房地產抵押規(guī)定的登記要件主義，最高人民法院在司法解釋中已經改變?yōu)樵诓煌闆r下采用登記對抗主義，在立法指導思想上更趨維護正常的交易秩序。法 律 上 遺 失 物 品 的 界 定 方 法 是 什 么關 于 該 案 的 連 帶 共 同 保 證 人 應 免 責股 權 質 押 是 否 可 以 有 第 二 順 位雙 方 不 可 撤 銷 信 用 證 不 得 單 方 修房 產 可 以 再 進 行 第 二 次 抵 押 嗎關 于 退 還 有 關 印 刷 和 家 具 企 業(yè)2018 年 最 新 個 人 房 屋 抵 押 合 同 范 本公 司 擔 保 的 效 力 應 如 何 判 斷假房產抵押犯法嗎 新 版 工 商 銀 行 個 人 住 房 借 款 抵 押補辦勞動用工備案和就業(yè)登記手續(xù)的申請范本典 當 與 抵 押 的 區(qū) 別 在 于 什 么 地 方關于勞動合同書范本 2018 最新的主要內容和條房 產 抵 押 登 記 后 就 有 保 障 了 嗎關于質押特征實踐中定金能退嗎 某 公 司 股 權 質 押 登 記 聲 明 書留 置 權 如 何 實 現(xiàn) 有 什 么 方 式次新房買賣雙方避稅務必考慮相關法律風險租 房 登 記 辦 理 手 續(xù) 要 提 交 的 材 料定金合同書范本 2018 最新成立及效力分析占有他人遺忘物的法律法規(guī)規(guī)定(2018)2018 最新有哪些新 版 外 匯 借 款 合 同 書 范 本 2018 最 新在 物 權 法 什 么 叫 做 遺 失 物關 于 不 可 撤 銷 擔 保 書 范 本淺 析 抵 押 權 追 及 效 力 制 度哪 些 財 產 不 可 以 拿 去 抵 押股 權 質 押 的 相 關 法 律 規(guī) 定集體土地使用期限是多少呢 ,物權法對土地的規(guī)定 (2018)是什么保 證 擔 保 合 同 書 范 本 2018 最 新關于遺失物品法律法規(guī)規(guī)定(2018)2018 最新有什么關于可撤銷合同書范本 2018 最新制度的概念買 賣 房 屋 過 程 中 如 何 約 定 定 金開 展 標 準 倉 單 質 押 貸 款 是 期 貨 市 場 快南 京 交 行 信 用 證 墊 款 糾 紛 案 件埋 藏物 的時 間過 久是 否 可 以成 為 遺 失物拾 到 遺 失 物 毀 損 滅 失 怎 么 辦最新房 產抵押 擔保合同 書范 本 2018 最新定 金 合 同 與 損 害 賠 償 沖 突 嗎抵押權的消滅情形 將 以抵 押的 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業(yè) 性 演 出 場 所 申 辦 需 要 什 么 條 件關于前 期物業(yè) 服務合同 書范 本 2018 最新申 請 房 屋 登 記 的 時 限 多 久留置權和物上請求權的關系是什么樣子的臨 沂 出 臺 動 產 抵 押 與 股 權 質 押 暫先 訴 抗 辯 權 的 法 律 特 征 有 哪 些關于簽訂勞動合同書范本 2018 最新的若干建議土 地 使 用 權 抵 押 是 怎 樣 規(guī) 定 的已 經 抵 押 的 房 屋 如 何 進 行 買 賣擔 保 中 心 對 反 擔 保 的 要 求怎 樣 將 房 屋 異 地 抵 押 給 他 人泰州市機動車停駛 遺失物的定義是什么,遺失物的歸屬是什么樣子的購 房 是 否 辦 理 預 告 登 記反 擔 保 抵 押 物 的 范 圍合 同 上 定 金 罰 則 是 什 么 意 思購 買 二 手 房 需 要 繳 納 哪 些 稅