電子證據(jù)課件

網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)及其采信規(guī)則

李英姿律師一、電子證據(jù)采信的基本規(guī)則

1.嚴(yán)格審查電子證據(jù)的來(lái)源。

在證據(jù)采信過(guò)程中，主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第一，證據(jù)的來(lái)源必須是客觀存在的，排除臆造出來(lái)的可能性；第二，確定證據(jù)來(lái)源的真實(shí)可靠性，根據(jù)電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、制作人、制作過(guò)程及設(shè)備情況，明確電子證據(jù)所反映的是否真實(shí)可靠，有無(wú)偽造和刪改的可能。如網(wǎng)絡(luò)銀行出具的支付、結(jié)算憑據(jù)，EDI中心提供的提單簽發(fā)、傳輸記錄，CA認(rèn)證中心提供的認(rèn)證或公證書(shū)等就具有相當(dāng)?shù)目煽啃院洼^強(qiáng)的證明力。

2.審查電子證據(jù)的收集是否合法。

違反法定程序收集的證據(jù)，其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此，在審查判斷電子證據(jù)時(shí)，要了解證據(jù)是以什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求。這樣有利于判明證據(jù)的真?zhèn)纬潭取?/p>

確定此項(xiàng)采信規(guī)則，也有利于規(guī)范刑偵工作當(dāng)中對(duì)電子證據(jù)的收集保全工作。6.通過(guò)證據(jù)展示制度及庭審質(zhì)證審查電子證據(jù)。

相對(duì)于辯方而言，控方不僅擁有各種強(qiáng)制偵查的特權(quán)，且電子證據(jù)通常直接由控方保全，而辯方不僅處于受到追訴的訴訟地位，在調(diào)查取證時(shí)因?yàn)榉墒跈?quán)極難獲取對(duì)己方有利的對(duì)立電子證據(jù)。在刑事訴訟中只能主張否定電子證據(jù)的真實(shí)性和有效性。控辯雙方取證能力的制度性失衡在電子證據(jù)的取得方面顯得尤為突出。所以在辯方提出合理申請(qǐng)的情況下，法庭可以要求控方在審判前允許辯護(hù)方查閱或得到其掌握的證據(jù)材料，同時(shí)披露有關(guān)電子證據(jù)的來(lái)源等與電子證據(jù)效力相關(guān)的信息。通過(guò)擴(kuò)大控方展示責(zé)任來(lái)達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等。在國(guó)際司法實(shí)踐證明證據(jù)展示制度有助于提高訴訟效率，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟雙方權(quán)益平衡。此外在庭審中對(duì)于往往有欠缺因素的電子證據(jù)進(jìn)行充分的質(zhì)證更顯得尤為必要。

二、電子證據(jù)采信過(guò)程中具體難點(diǎn)問(wèn)題的解決

1.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的取得主體。

面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，首先是缺少足夠的刑偵手段和一定數(shù)量掌握高級(jí)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的刑偵人員。在網(wǎng)絡(luò)色情活動(dòng)和色情犯罪相對(duì)比較猖獗的美國(guó)，一批有正義感的資深網(wǎng)民自發(fā)地組成了“網(wǎng)絡(luò)天使”組織，在互聯(lián)網(wǎng)上追蹤網(wǎng)絡(luò)犯罪的蹤跡，為法律機(jī)構(gòu)搜索證據(jù)。

我國(guó)現(xiàn)行刑訴法第四十三條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！?/p>

法律沒(méi)有授權(quán)被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、證人、辯護(hù)人等可以作為收集刑事證據(jù)的主體。法律只規(guī)定其可以或負(fù)責(zé)提供證據(jù)，而沒(méi)有規(guī)定可以收集證據(jù)。即使對(duì)于辯護(hù)律師，刑訴法和律師法也只是規(guī)定經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意；經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，并沒(méi)有明確規(guī)定他們可以無(wú)限制地收集證據(jù)。

所以并非任何人都可以收集刑事訴訟證據(jù)，在對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的采集過(guò)程中對(duì)非司法機(jī)關(guān)、司法工作人員主體收集的電子證據(jù)不應(yīng)采信。因此為了有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法機(jī)關(guān)應(yīng)注意對(duì)此類證據(jù)及時(shí)轉(zhuǎn)化為發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的線索，通過(guò)補(bǔ)充偵查的方式重新獲取具有法律效力的相關(guān)證據(jù)。

2.違反程序或違法取得的電子證據(jù)的采信問(wèn)題。

因網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的分散性、易篡改性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保存信息的期限性，偵查、檢察和審判人員收集、提供的電子證據(jù)往往含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)，對(duì)此類證據(jù)應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊得失，綜合判斷，將采用該證據(jù)所帶來(lái)的不利后果與其具有的證明價(jià)值大小進(jìn)行比較，從而完成個(gè)案中對(duì)程序正義和實(shí)體正義的最佳取舍。

例如，（1）犯罪嫌疑人認(rèn)可的電子證據(jù)。因?yàn)樵诖祟惽闆r下，電子證據(jù)的證據(jù)形式已不重要，因被告人的承認(rèn)性陳述本身就可以作為證據(jù)認(rèn)定，而這種承認(rèn)性陳述又可被電子證據(jù)的內(nèi)容所印證，所以，應(yīng)當(dāng)被法庭認(rèn)定。（2）對(duì)案情有關(guān)鍵的證明作用的電子證據(jù)，且與其他傳統(tǒng)證據(jù)能夠相互印證的，一旦排除就會(huì)使明顯的犯罪人逃避制裁，從而造成更大的社會(huì)危害性，這類瑕疵電子證據(jù)就應(yīng)當(dāng)考慮通過(guò)補(bǔ)充偵查等方式加以完善，使證據(jù)的三個(gè)特性充分得以展示，將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)而加以運(yùn)用。

但作為排除規(guī)則例外的適用，必須在將來(lái)法條中作具體明確的規(guī)定。而且無(wú)論最終是否采納刑事瑕疵證據(jù)，違法者都應(yīng)依法承擔(dān)一定的民事、行政及刑事責(zé)任，這就要求執(zhí)法者務(wù)必提高業(yè)務(wù)素質(zhì)并重視電子證據(jù)取證程序的合法性。這些都是進(jìn)一步減少瑕疵電子證據(jù)所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)的一種積極措施。

4.電子證據(jù)的保全。

電子證據(jù)的保全方式?jīng)Q定了某項(xiàng)電子證據(jù)自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時(shí)止，是否在儲(chǔ)存、傳輸?shù)雀鱾€(gè)階段均保持了數(shù)據(jù)和信息的原始狀態(tài)，沒(méi)有任何人為的或自然的因素影響、破壞，即該電子證據(jù)是否合法有效。

目前對(duì)儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)設(shè)備中的數(shù)據(jù)進(jìn)行證據(jù)保全缺乏法律依據(jù)且不便于操作。一般對(duì)采取以下幾種方式保全的電子證據(jù)可以采信。

（1）以財(cái)產(chǎn)保全方式查封、扣押辦公用具及商業(yè)資料，將存儲(chǔ)設(shè)備妥善加以保管，并在筆錄上注明扣押存儲(chǔ)設(shè)備的品牌、型號(hào)（某些品牌的存儲(chǔ)器具有惟一的識(shí)別號(hào)）。

（2）對(duì)于具有時(shí)限性的電子證據(jù)如利用網(wǎng)絡(luò)對(duì)他人進(jìn)行侮辱誹謗的事實(shí)，司法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)時(shí)的數(shù)據(jù)加以記錄并由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證。

（3）對(duì)于涉及到他人（包括第三人）的權(quán)利及客戶隱私權(quán)的電子證據(jù)、隱藏或加密的電子證據(jù)、被破壞的電子證據(jù)、扣押存儲(chǔ)設(shè)備將損害不特定多數(shù)的合法客戶的權(quán)利及危害他們的數(shù)據(jù)安全的。改由權(quán)威技術(shù)機(jī)關(guān)對(duì)電子證據(jù)以書(shū)證或鑒定結(jié)論形式提交的。

在電子證據(jù)的內(nèi)容難以確定真實(shí)性時(shí)，可以依靠專業(yè)人員對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行鑒定。比如對(duì)于一般人員來(lái)說(shuō)，在互聯(lián)網(wǎng)中直接刪改電子證據(jù)亦非易事，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中收件箱中的電子郵件、使用記錄、數(shù)據(jù)簽名是只讀文件，拒絕刪改。其另存方式也只是改變文件的位置，文件的屬性并未改變。從外觀上看，電子證據(jù)帶有收發(fā)數(shù)據(jù)人、收發(fā)數(shù)據(jù)的網(wǎng)址、收發(fā)數(shù)據(jù)時(shí)間等詳細(xì)資料。故對(duì)這類文件只要上述信息清楚，可以作為證據(jù)在訴訟中使用。

可能發(fā)生的刪改的電子證據(jù)一般是非純文本文件或存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)客戶終端上的文件，如Word、Excel文件乃至聲音、影像等多媒體文件，因該類文件的打開(kāi)是在相應(yīng)的編輯軟件下進(jìn)行，故可以刪改。該類文件的電腦打印件與普通電腦打印出的文件無(wú)異。故僅憑打印件很難起到證據(jù)的作用。但此類文件往往也能自動(dòng)記錄文件的創(chuàng)建及修改時(shí)間，甚至可由專業(yè)技術(shù)人員對(duì)這些文件的實(shí)際物理存儲(chǔ)位置是否連續(xù)而判斷該電子文件是否存在著被修改的可能性。

此外，另有一類電子證據(jù)是被收發(fā)件人從其電腦中刪除了，并據(jù)此否認(rèn)存在過(guò)電子證據(jù)。對(duì)此類情況，雖然文件被刪除（實(shí)質(zhì)上只是文件名在存儲(chǔ)器中文件列表中刪除），而存儲(chǔ)器上的物理特性并未被改變，可以請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員將數(shù)據(jù)導(dǎo)出恢復(fù)。對(duì)于文件永久刪除目前尚無(wú)較好的辦法。從技術(shù)上講，已可以做到將所有“網(wǎng)上信息”搜集起來(lái)并永久保存，在必要時(shí)，通過(guò)檢索使其還原。如該方法被用于司法實(shí)踐，將給審判工作帶來(lái)極大便利。三、侮辱、誹謗罪：

《刑法》第二百四十六條：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。犯前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。四：敲詐勒索罪：

《刑法》第二百七十四條：敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。五、煽動(dòng)暴力拒抗法律實(shí)施罪：

《刑法》第二百七十八條：煽動(dòng)群眾暴力抗拒國(guó)家法律、行政法規(guī)實(shí)施的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。六、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪;投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪;編造、故意傳播虛假恐怖信息罪：

《刑法》第二百九十一條：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國(guó)家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。七、尋釁滋事罪：

《刑法》第二百九十三條：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的;(三)強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的;(四)在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。淘寶店主因賣(mài)假包被檢察院批捕

一淘寶店主出售假冒的MCM品牌包，至案發(fā)時(shí)，當(dāng)場(chǎng)從其庫(kù)房?jī)?nèi)起獲MCM品牌商品共計(jì)5800余件，經(jīng)鑒定，被起獲的商品均系侵犯MCM控股公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的假冒商品，涉案金額高達(dá)2300余萬(wàn)元。日前，涉案的付某等三人，已因涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，被昌平檢察院批準(zhǔn)逮捕。付某夫婦在淘寶網(wǎng)經(jīng)營(yíng)箱包的生意。2012年，在廣州做生意的趙某稱有一種包銷量特別好，便和付某商量能否通過(guò)付某的網(wǎng)店進(jìn)行銷售。后在付某夫婦和趙某的合意下，仨人分別出資6萬(wàn)余元，租好倉(cāng)庫(kù)，從2013年2月開(kāi)始銷售MCM系列的各種假冒包。其中付某負(fù)責(zé)給假冒MCM包拍照，上傳到網(wǎng)店，付某妻子負(fù)責(zé)在網(wǎng)店給產(chǎn)品做描述，趙某負(fù)責(zé)進(jìn)貨，同時(shí)仨人都負(fù)責(zé)在網(wǎng)上擔(dān)任客服，負(fù)責(zé)和客戶聯(lián)系及銷售事宜。付某和趙某還負(fù)責(zé)給銷售出去的包進(jìn)行包裝、封箱、貼快遞單據(jù)等。據(jù)付某供述，箱包的銷售價(jià)格從幾十元到幾百元不等，而進(jìn)貨價(jià)格比銷售價(jià)格便宜將近一半，但網(wǎng)上賣(mài)的正品包售價(jià)都要數(shù)千元，所以銷量仍然很好。除了材質(zhì)、做工、色澤不一樣以外，普通客戶根本看不出假冒和正品的MCM箱包區(qū)別，付某等人也沒(méi)有在商品上標(biāo)明。通過(guò)這樣的方式，付某等人在一年多的時(shí)間內(nèi)銷售假冒的MCM箱包千余件，非法獲利20余萬(wàn)元。直到今年9月，有消費(fèi)者以169.2元在付某網(wǎng)店購(gòu)買(mǎi)一個(gè)包，發(fā)現(xiàn)是假貨方才報(bào)警。截至案發(fā)，民警從付某等人的倉(cāng)庫(kù)中起獲未售出的MCM品牌商品共計(jì)5800余件，涉案金額高達(dá)2300余萬(wàn)元。日前，付某夫婦及表弟均因涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，被昌平檢察院批準(zhǔn)逮捕。相關(guān)新聞碩士網(wǎng)店賣(mài)假球獲刑三年具有研究生學(xué)歷的賀某在淘寶網(wǎng)銷售假冒名牌足球、籃球，數(shù)額達(dá)到1萬(wàn)多個(gè)，銷售金額20余萬(wàn)元。近日，昌平區(qū)法院作出一審判決，認(rèn)定賀某構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑3年，罰金15萬(wàn)元?，F(xiàn)年31歲的賀某原是北京某高校2004級(jí)土木建筑專業(yè)的碩士研究生，畢業(yè)后一直經(jīng)營(yíng)一家名為“開(kāi)心體育”的淘寶網(wǎng)店賺錢(qián)。無(wú)意間，賀某聽(tīng)說(shuō)賣(mài)假名牌球類能賺錢(qián)。恰有球類供貨商向他推銷，而供貨商推銷的球