民事訴訟法前沿理論問題 張衛(wèi)平

民事訴訟法前沿理論問題張衛(wèi)平清華大學法學院教授關(guān)鍵詞：再審制度/法律審/第三人撤銷訴訟/民事檢察監(jiān)督內(nèi)容提要：體系問題是民事訴訟法修訂中最重要的問題：在未來的民事訴訟法中是否需要保留證據(jù)制度、再審制度、執(zhí)行制度、非訟程序等尚需進一步探討；破產(chǎn)程序應(yīng)從民事訴訟法中剔除；應(yīng)當增加人事訴訟程序、法律審、小額訴訟、訴訟費用、第三人撤銷訴訟、票據(jù)訴訟等規(guī)定。另外，起訴制度、一事不再理原則、證明責任、證明標準、民事檢察監(jiān)督等需要進一步完善。國家檢察官學院請我來講一下民事訴訟法前沿理論問題，這是我自己學習的一些心得體會，其中也許有不當，甚至錯誤之處，希望大家聽后能夠批評指正。一、民事訴訟法的修改與民事訴訟法體系民事訴訟法修改應(yīng)該是現(xiàn)在和今后五年內(nèi)最重要的事項。在民訴法修改中最重要的問題是體系問題。也就是說我們要制定一部新的民訴法，這部民訴法在內(nèi)容結(jié)構(gòu)和體系上應(yīng)該是一個什么樣子？與過去的民訴法有什么區(qū)別？為什么要這樣建構(gòu)一個體系？在民訴法體系上的調(diào)整主要是做“減法”和“加法”，即增加哪些內(nèi)容，刪去哪些內(nèi)容。我們現(xiàn)在還處在立法的學術(shù)討論中，為什么叫“學術(shù)討論”呢？因為現(xiàn)在人大法工委雖然明確表示啟動《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》以及《行政訴訟法》的修改，但實質(zhì)上民訴法的修改在立法日程上還沒有進人組織階段，還沒有一個負責起草民訴法的班子，一切還僅僅處在學術(shù)討論之中。有些老師已經(jīng)提出民訴法修改的草案，提出了許多有益的建議。（一）《民事訴訟法》中是否應(yīng)當刪去的內(nèi)容第一，關(guān)于《證據(jù)法》與證據(jù)制度。證據(jù)制度要不要從新的民訴法中刪掉，單獨制定一部獨立的集刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三位一體的綜合的《證據(jù)法》？關(guān)于這樣一個問題爭論了好幾年，現(xiàn)在看來，由于《民事訴訟法》的修改已經(jīng)進人了日程，所以，要制定一部獨立的證據(jù)法已經(jīng)不現(xiàn)實了。有的學者原來極力主張按照英美模式單獨制定證據(jù)法。這個想法的產(chǎn)生有當時的背景，如果不能夠及時修改民事訴訟法，單獨制定證據(jù)法是相當有道理的。在整個民事訴訟程序中，最復雜、最“灰色”的區(qū)域應(yīng)當是證據(jù)制度。在證據(jù)領(lǐng)域如何規(guī)范法官、當事人及律師的行為，是當下一個很重要的課題。所以，在當時提出制定一部綜合的、獨立的證據(jù)法是有他的考慮的?，F(xiàn)在來看，既然要修改民訴法，就沒有必要制定一部單獨的證據(jù)法，也沒有必要將證據(jù)制度從民訴法中刪掉，應(yīng)當仍然按照大陸法的立法模式，在單行的訴訟法中去完善和加強相關(guān)證據(jù)制度的規(guī)定。當然，在修改民訴法中，證據(jù)制度一定會大力加強，甚至包括學者最關(guān)心的證據(jù)排除規(guī)則，也會在民訴法中加以體現(xiàn)。目前只有個別規(guī)則在最高人民法院《民事訴訟證據(jù)制度若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）中有一些體現(xiàn)。那么民訴法的修改就應(yīng)該把這部分實踐中成熟的東西上升為法律條文。第二，關(guān)于再審制度。再審制度一直為學術(shù)界關(guān)注，相當一部分受英美法影響的人主張取消再審制度。取消再審制度之后，有兩種方案可供選擇：其一，取消再審，維持二審終審；其二，取消再審，以三審替代之，而且將三審確定為法律審。但從目前形勢看，多數(shù)學者認為再審制度應(yīng)當予以保留，這不僅是一個大陸法的傳統(tǒng)，還因為我們的頭腦中存在著這樣一種觀念，即片面的“實事求是”觀念；存在著實體正義重于程序正義的觀念；這樣的意識決定了，對實體的錯誤追究要超越程序限制。在中國，再審具有很深的文化意識、觀念的基礎(chǔ)。這和英美不同，在民事領(lǐng)域中基本上不存在再審。我們大陸和香港在司法協(xié)助、判決的相互執(zhí)行中，再審制度方面的差異就是一個主要的障礙之一。第三，關(guān)于執(zhí)行制度。多數(shù)學者主張將執(zhí)行制度從《民訴法》中拿掉，單獨制訂民事執(zhí)行法?！睹袷聢?zhí)行法》的制訂有可能將執(zhí)行權(quán)從法院手里面拿走。尤其是在烏魯木齊鐵路法院發(fā)生了單位犯罪之后，許多人認為執(zhí)行權(quán)的存在影響法院的權(quán)威，“執(zhí)行難”和執(zhí)行中存在的腐敗嚴重地影響了法院的整體形象。當然，地方各級法院可能另一種態(tài)度。多數(shù)學者認為基于民事執(zhí)行行為的性質(zhì)更多的是行政性的，因此應(yīng)當從司法權(quán)中分離。從執(zhí)行制度的完善來看，無論從執(zhí)行程序，執(zhí)行方法來講，目前的《民訴法》還有很多不足之處，需要制訂一部獨立的《民事執(zhí)行法》。從大陸法的其他國家看，如德國、意大利、奧地利、法國、日本、韓國，民事執(zhí)行基本上是由獨立的法律來加以調(diào)整的。因此，單獨制訂一部《民事執(zhí)行法》肯定是一個發(fā)展趨勢。第四，關(guān)于非訟程序。非訟程序主要是指宣告失蹤、宣告死亡、認定財產(chǎn)無主、認定無行為能力、限制行為能力等等，現(xiàn)在的非訟程序還包括選民名單案件。對于這些程序，我們現(xiàn)在是以獨立的篇章來規(guī)定的。我的意見和一部分民訴學者的意見，是主張把這部分拿出來，單獨制訂《非訴程序法》。因為，隨著民法不斷發(fā)展和完善，這方面的實體規(guī)定會不斷增加，相應(yīng)的非訴程序規(guī)定也要越來越完善。而非訴程序與民事訴訟雙方當事人對立爭訟的程序規(guī)定是完全不同的，有其特質(zhì)。因此，應(yīng)有獨立的《非訟程序法》，如果有了《非訟程序法》，這塊就應(yīng)該從民訴法中刪掉。第五，民事保金。主要是財產(chǎn)保金，也包含著一部分行為保金?，F(xiàn)代社會的發(fā)展要求相當一部分保金需要禁止令。比如說，立即停止知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境污染的侵權(quán)等等。這套民事保金制度在國外已相當發(fā)達。在大陸法系國家中，以日本為代表，已經(jīng)有了獨立的《民事保金法》。從今后的發(fā)展和與國際接軌來看，民事保金制定應(yīng)當從民訴法中刪掉，單獨制訂《民事保金法》。當然，從我國立法來看，突然從民訴法中分離出許多獨立的法律，恐怕全國人大法工委難以接受，在理論上難度不大，但在立法中會有問題。第六，關(guān)于破產(chǎn)。上世紀80年代中期，我國確定要建立社會主義市場經(jīng)濟，并實行經(jīng)濟體制改革，從原有的計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)化為市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟的一個突出特點就是商品生產(chǎn)者之間的自由競爭，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，與此相適應(yīng)，在法律上就必須有保障這種機制運作的制度安排，因此，破產(chǎn)還債的法律作為一項市場經(jīng)濟法律體系的不可或缺的重要組成部分就自然而然提出來了。由于我國長期以來一直是以國營企業(yè)為主體，對國民經(jīng)濟生產(chǎn)起著決定性的作用，因此，當時的設(shè)想是要實現(xiàn)市場經(jīng)濟的優(yōu)勝劣汰就必須將重點放在國營企業(yè)，也只有將國營企業(yè)納人破產(chǎn)法調(diào)整的對象才有意義。在當時的政治背景下，我國于1986年12月率先通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，該法雖然稱為“企業(yè)破產(chǎn)法”，但實際上僅適用于全民所有制企業(yè)，這種限制與當時的政治背景和改革思路有關(guān)。由于全民所有制以外的其他企業(yè)也同樣存在破產(chǎn)還債的處理問題，因此，為了配套，在1991年制定正式的《民事訴訟法》時在該法第十九章中增加了“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”的規(guī)定，該規(guī)定僅適用于全民所有制企業(yè)以外的其他企業(yè)。雖然《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定十分簡單，但這些規(guī)定為司法解釋提供了基本的法律依據(jù)，所以對于調(diào)整非全民所有制企業(yè)法人的破產(chǎn)還債起到了重要的作用。在破產(chǎn)還債的法律調(diào)整方面，這種不統(tǒng)一的法律調(diào)整方式顯然不符合商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的要求，統(tǒng)一的破產(chǎn)法的制定和實施已經(jīng)成為人們的普遍的共識，基：于這種共識，統(tǒng)一的破產(chǎn)法的起草在上世紀90年代末期便已經(jīng)開始。很顯然，統(tǒng)一的破產(chǎn)法頒布后，《民事訴訟法》中再規(guī)定企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序就沒有什么必要了。因此將有關(guān)破產(chǎn)還債的程序從中減去是必然的。（二）《民事訴訟法》修改中應(yīng)當增加的內(nèi)容第一，人事訴訟程序。所謂人事訴訟程序是關(guān)于婚姻、繼承和撫養(yǎng)等涉及人身權(quán)的訴訟。我們現(xiàn)在民訴法實際上是把普通的民事訴訟以及合同和侵權(quán)民事訴訟與人事訴訟完全混淆起來，是在按人事訴訟的理念指導一般的民事訴訟。從今后的發(fā)展來看，人事訴訟應(yīng)當從一般的民事訴訟中加以分離。比較好的立法方法是按照大陸法的模式單獨制訂《人事訴訟法》。在人事訴訟法中，證據(jù)的認定、法院的釋明權(quán)與一般的民事訴訟均有所不同。一個很典型的原則性區(qū)別在于，民事訴訟中實行當事人處分，在人事訴訟中實行相對處分原則、國家和法院干預原則、檢察監(jiān)督原則。原因在于人身權(quán)的不可處分性。第二，關(guān)于法律審。我們現(xiàn)在沒有三審，沒有法律審，司法的統(tǒng)一便不能得到有效的保障。《民事訴訟法》修改后，不管再審是否存在，法律審都是要增加的。目的在于保證整個國家和一定地區(qū)能夠在司法上得以統(tǒng)一。遇有爭議的法律上問題，可以通過法律審來加以解決。法律審程序中不再審理案件的事實問題，僅就法律問題進行審理。第三，關(guān)于小額訴訟。我們現(xiàn)在有簡易程序，它只是普通程序的簡易化?？梢钥紤]將小額訴訟與簡易程序并列。對一部分數(shù)額很小的訴訟實行更加簡便的程序，使案件既能在實體正義方面得到實現(xiàn)，同時又兼顧訴訟的效率。第四，關(guān)于訴訟費用。現(xiàn)行《民事訴訟法》雖有專章規(guī)定，但該章僅有一條規(guī)定（第10｝條），該條規(guī)定實際上是關(guān)于訴訟費用的原則性規(guī)定，目的是為了使最高法院制定有關(guān)司法解釋獲得相應(yīng)的法律根據(jù)。具體的有關(guān)訴訟費用的規(guī)范是最高人民法院制定的《訴訟費用收費辦法》。對于訴訟費用的規(guī)范由法院自己來制定，引起了人們對其正當性的質(zhì)疑，因為法院是收費主體，其中必然涉及法院的利益，按照公共選擇學派的理論，法院也會在行為中追求自己利益的最大化；［1］另一方面，現(xiàn)行的訴訟費用制度的具體內(nèi)容也存在諸多問題，例如，收費的比例偏高、收費范圍不合理等問題。［2］目前，為了消解人們對這一點的質(zhì)疑，國務(wù)院的有關(guān)部門正著手修改訴訟費用制度，制定訴訟費用的規(guī)范。這種方法自然免不了人們的質(zhì)疑，最大質(zhì)疑在于，作為行政權(quán)力機構(gòu)是否有權(quán)制定這樣的規(guī)范，訴訟費用的問題不僅涉及法院如何收取費用的問題，也涉及到對訴訟費用負擔的裁決問題，涉及到當事人雙方的權(quán)利義務(wù)，而不是行政相對人與行政機構(gòu)的關(guān)系。比較好的方法是在民事訴訟法中專門設(shè)一編規(guī)定訴訟費用的問題。當然也可以由全國人民代表大會制定一部專門的訴訟費用的法律。但由于已有相應(yīng)的訴訟法法典，因此將各自訴訟中的收費在相應(yīng)的訴訟法典中加以規(guī)定可能更好一些。有關(guān)執(zhí)行中的費用問題，可以規(guī)定在單列的民事執(zhí)行法。第五，第三人撤銷訴訟。在應(yīng)當增加的訴訟程序之中，也許最迫切需要增加的制度應(yīng)是撤銷生效裁判的訴訟程序。通常情況下，民事訴訟解決的是爭議當事人之間的糾紛，裁判也只涉及當事人之間的權(quán)利義務(wù)，但社會各種關(guān)系的關(guān)聯(lián)：性決定了當事人之間的關(guān)系爭議的裁決也往往涉及案外第三人的利益。關(guān)于這一點，人們在制定現(xiàn)行《民事訴訟法》時也并非沒有注意到，但在制度安排上卻存在不足之處。對于當事人之間尚未有確定裁判的訴訟或尚未終審裁判的訴訟，現(xiàn)在的制度安排是設(shè)置“第三人制度”，具體包括有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人兩種制度。但這一制度安排存在著缺陷，即已經(jīng)生效的判決，沒有參加訴訟的案外人難以啟動補救程序。在我國的訴訟實踐中，由于他人之間的訴訟結(jié)果對案外人合法利益產(chǎn)生損害的情形并不少見，甚至相當嚴重，經(jīng)?？梢砸姷剿酥g提起以算計案外人利益的訴訟。在這類訴訟中，原告與被告串通利用民事訴訟中的處分權(quán)，使法院的裁判符合原告的請求，即我們通常所說的詐騙性訴訟或欺詐訴訟。因此，建立申請撤銷裁判的訴訟程序非常具有現(xiàn)實性，也彌補了權(quán)利救濟的制度缺陷。第六，關(guān)于票據(jù)訴訟。票據(jù)訴訟區(qū)別于其他訴訟。由于票據(jù)法在實體法當中的特殊性，決定了其在程序上，尤其是在證據(jù)制度上有其特殊性。票據(jù)訴訟程序與普通的民事訴訟程序應(yīng)有較大的差異，從國外票據(jù)訴訟制度的規(guī)定來看，這些差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：在票據(jù)訴訟中禁止反訴；證據(jù)可以只限于書證；可以不經(jīng)口頭辯論直接作出判決；除了未經(jīng)口頭辯論直接作出的判決之外，當事人對判決不得上訴（但可以提出異議）；異議成立的，可以發(fā)回重審等等。二、 起訴制度我們現(xiàn)在的民事訴論法第108條規(guī)定，起訴需要滿足四個方面的要件：原告應(yīng)當是與案件有直接利害關(guān)系的人；有明確的被告；有明確的訴訟請求、理由和事實依據(jù);屬于法院主管和受訴法院管轄。而問題在于，我們現(xiàn)在起訴制度的門檻太高。我們是在起訴時就要對這四個方面加以審查，而不是在受理以后訴訟進行中審查。而國外的起訴制度要求：第一，被告地址和姓氏是明確的，也就是起訴狀副本能夠兼而有之給被告；第二，要交錢。而我們要求原告訴訟與案件有利害關(guān)系，因此必須查一查是否有爭議的民事法律關(guān)系的雙方人，又要查明法律關(guān)系的性質(zhì)，因此，幾乎在審查起訴階段，就要對案件的全部進行審查。在審查起訴時，只有案件的一方當事人，法院何以知道案件的全部事實？所以，起訴制度的高門檻一定要修改。但我們在修改時面臨著一個政策性問題:不同于典型的西方法院，中國的法院實際上只是一個“半司法機關(guān)”，不是一個最終可以完全對法律糾紛擁有裁決權(quán)的司法機關(guān)。這主要是因為我們還只是一個轉(zhuǎn)型國家，所以，中國的法院不能把所有的法律糾紛都“請進來”，如果“請進來”而不能做出判決或不能執(zhí)行怎么辦？起訴制度一定要修改。如果我們的法制能更健全，司法擁有更多的權(quán)威，起訴制度的改革就不成向題。我提出的一個新觀念就是：中國目前不是法治國家，也不完全是人治國家，而是一個政策國家，政策國家的特征是判斷無法預知。三、 一事不再理這也是法院經(jīng)常碰到的問題。其積極作用是:一個案件經(jīng)過法院的審理，判決生效后，其他的法院就不能夠再受理和進行審理。消極作用是：當事人不能就同一案件再行起訴，起訴了法院也不受理。我們這里探討的一事不再理，實際上包含了另外一層含義，就是禁止重復訴訟。當一個案件已經(jīng)有一個法院受理的情況下，其他法院在該案件的受理過程中，即使沒有做出判決，也不能兩次受理。為什么要有這樣的制度？法律又是如何規(guī)定的？其實，我們耳熟能詳?shù)摹耙皇虏辉倮怼敝贫?，民訴法中并沒有特別明確的規(guī)定，立法時疏漏了?，F(xiàn)行法中規(guī)定了已經(jīng)做出生效判決的，當事人只能申訴，這是基于法院判決的既判力。但如果沒有做出生效判決時怎么辦？民訴訟法沒有規(guī)定。我們可以從“司法的統(tǒng)一性”這一法治一般原則做出判斷。為了維護司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性，不能做出兩個相互矛盾的判決。為了避免做出兩個矛盾的判決，只能規(guī)定當一個法院接受甲案之后，就不能容許其他法院再受理。如果我們要完善“一事不再理”制度，就必須從“禁止重復訴訟”以及強化既判力兩個方面來做出規(guī)定。既判力的作用在于已經(jīng)生效的判決排斥其他法院再次受理和兩次判決，重復訴訟則徹底排除了其他法院能夠做出審理和判決的可能性。所有大陸法系國家均毫無疑問地規(guī)定了禁止重復訴訟。我們現(xiàn)在“一事再理”的情形為什么如此突出，原因之一在于地方保護主義。實踐中，一個法院剛受理了案件，當事人為了尋求地方保護主義，立即把該案向其所在地或有關(guān)系的法院進行起訴，而受理的法院以最快速度在另一方法院未判決前做出判決，讓生米盡快做成熟飯?，F(xiàn)在法院之間沖突的案件大都是一事再理的案件，法院都認為自己是正確的。之所以有地方保護主義，因為我們的法院有為“經(jīng)濟建設(shè)保駕護航”的口號，對此，如果片面地理解就容易導致地方保護主義的發(fā)生。關(guān)于一事不再理的判斷，即什么叫做“一事不再理”，我們首先要明白什么是“一事”?！耙皇隆辈皇侵敢粋€案件、一個訴訟，而是指一個訴訟標的、一個法律關(guān)系和一個重要的爭點。關(guān)于一個重要爭點上一事不再理問題往往被我們忽視。。一事不再理不是看一個案件、一個糾紛，而是看這個案件當中有幾個訴訟請求，有幾個法律關(guān)系，如果這個訴訟標的已經(jīng)被受理、審理和做出裁決了，那么這個訴訟標的的法律關(guān)系就不允許再爭議，再審理，再判決。什么是一個訴訟標的呢？按照傳統(tǒng)訴訟標的理論，一個請求權(quán)或一個法律關(guān)系構(gòu)成一個訴訟標的。一個買賣合同是一個法律關(guān)系，構(gòu)成一個訴訟標的。如果這個案件當中既涉及買賣，又涉及到租賃、合作經(jīng)營、合資等，就是苦于個法律關(guān)系。其中，一個法律關(guān)系一旦被受理、審理、裁判，就不能再起訴。如果一個案件中存在若干個法律關(guān)系，有的法律關(guān)系已經(jīng)審理過，那么對沒有被審理的法律關(guān)系，是容許再提起訴訟的。我們舉一個例子：一家信用社和一個銀行之間存在資金拆借糾紛。資金拆借期為3個月，信用社3個月以后沒有還銀行錢，銀行起訴信用社，一審判決信用社應(yīng)償還銀行，再加上利息。做出判決后一段時間，銀行與信用社之間達成了還款的協(xié)議。法律顧問發(fā)現(xiàn)，實際上銀行已經(jīng)喪失了申請執(zhí)行的權(quán)利，因為執(zhí)行期間已經(jīng)屆滿。銀行在后一個協(xié)議到期后，向某市高級法院提起訴訟，要求信用社返還協(xié)議中規(guī)定款項，信用社抗辯屬于“一事再理”。那么，這是一事再理嗎？市高級法院判決，不屬于一事再理。信用社上訴至最高法院，最高法院認為不是一事再理，而是屬于新合同、新的法律關(guān)系，合同的權(quán)利、義務(wù)和原來的就不一樣了。當然，關(guān)于這一案件在理論上有爭議的余地。關(guān)于訴訟標的，存在著舊訴訟標的說和新訴訟標的說。按照法律關(guān)系的性質(zhì)來識別訴訟標的，這種方法叫“舊訴訟標的”理論或傳統(tǒng)訴訟標的理論。也就是說，同一個案件事實，如果法律關(guān)系的性質(zhì)不同就可能是不同的法律關(guān)系。按傳統(tǒng)訴訟標的理論，有可能發(fā)生同一案件有兩個訴訟標的。比如，實踐當中經(jīng)常發(fā)生的聯(lián)營法律關(guān)系和租賃法律關(guān)系的區(qū)別。如果是聯(lián)營法律關(guān)系，沒有收益就不能分配，但如果是租賃，無論是否有收益都得交房產(chǎn)的租金，在判斷法律關(guān)系是聯(lián)營還是租賃時，往往爭議非常大。如果一方以聯(lián)營起訴法院受理了，一方又以租賃起訴，法院能否受理呢？如果按傳統(tǒng)訴訟標的理論是可以的，但如果按新訴訟標的理論是不行的，因為，它畢竟是一個生活事件，爭議的標的畢竟是一個。新訴訟標的評價的標準不是法律關(guān)系的性質(zhì)，而是按照生活事件中的事實，當然新訴訟標的理論也有缺陷。關(guān)于訴訟標的是一個復雜的理論和實踐問題。實踐當中，我們有時是按照傳統(tǒng)訴訟標的來識別的，有時按照新訴訟標的來識別的，有跟著感覺走的意思。四、證明責任證明責任的問題在民訴實踐中爭議很大，因為民訴中主要的問題就在證據(jù)領(lǐng)域。證明責任分配是指對一個有爭議的法律事實，由誰來承擔證明的責任。這里面包含一個前提，如果你沒有證明，你就要承擔一個相應(yīng)的不利后果。《證據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定，原告提出訴訟請求，需對訴訟請求所依據(jù)的事實加以證明，如果沒有證據(jù)加以證明就要承擔相應(yīng)的不利后果。相應(yīng)的不利后果實質(zhì)上就是敗訴，訴訟請求就不能成立。那么誰應(yīng)當承擔這個敗訴的后果呢？有一個著名的水晶球案件:一個顧客在上海的一個大廈里看中了一個水晶球，這個水晶球標價2994元。購買后，商店給了小票，也有保證書，并告訴其可以去大廈三樓鑒定，絕對是黃色水晶球。三個小時后，顧客拿回鑒定書，說此物為方解石，即玻璃，不是水晶球，要求賠償，而商店承諾“假一賠百”。顧客要求商店賠299400元，商店說“假一賠百”只是廣告詞；而廣告是允許夸張的，但顧客認為是莊嚴的承諾。在法庭上，商店律師稱，按民訴法規(guī)定，當事人有責任對自己提出的主張用證據(jù)加以證明，顧客既然主張水晶球是從商店購買的，請對此事實加以證明，顧客稱其有小票，但商店稱，小票只能證明發(fā)生過交易關(guān)系，不能證明顧客手中假的水晶球就是從我們商店購買的。而顧客沒辦法加以證明。第二次開庭，顧客主張，既然商店主張賣給我的水晶球是真的，那么請加以證明，以及對顧客是如何調(diào)包如何欺詐的加以證明?，F(xiàn)在，原告不能證明假的水晶球是從商店購買的，被告也不能證明假水晶球不是從商店購買的。我們平時從商店購買衣服或圖書等，只憑購物小票就可以退換，這是商業(yè)習慣。這個案子的特殊性就在其交易時的價格是2994元，訴訟時是299400元，而不是交易時就是299400元?！蹲C據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定，合同案件分為三種情形：第一種情形，如果雙方當事人對合同是否成立以及是否生效發(fā)生爭議，由主張合同已經(jīng)成立并生效的人加以證明；第二種如果雙方當事人對解除、變更、終止、撤銷這種情形發(fā)生爭議時，由主張上述事實的人加以證明；第三種如果雙方當事人對合同履行發(fā)生爭議時，由主張合同已經(jīng)履行的當事人就已經(jīng)履行的事實加以證明。按以上規(guī)定這個案件是買賣合同。買賣合同爭議的標的是賣方有沒有將符合合同要求的標的交給對方，即商店有沒有履行義務(wù)，因為顧客已經(jīng)有小票證明付過款，既然是對商店履行義務(wù)發(fā)生爭議，就應(yīng)當由商店對自己應(yīng)履行的義務(wù)，即將真的水晶球賣給了原告加以證明，不能證明時，商店承擔敗訴后果。由于該案件發(fā)生在1999年，而《證據(jù)規(guī)定》是2002年頒布的，所以，一審、二審原告敗訴，現(xiàn)在再審期限已過，正在信訪。這個案件告訴我們，證明責任的適用一定要在所有的證明方法全部適用窮盡后，法院才能做出判決。這里比較復雜的是侵權(quán)案件的證明責任。我們堅持，當某一個事實如果真?zhèn)尾幻鲿r，就涉及到證明責任的不利后果應(yīng)當由誰來承擔的問題。證明責任的分配不是看民事訴訟法，而是應(yīng)當看實體法和最高法院《證據(jù)規(guī)定》的第4,5條。第4條是關(guān)于侵權(quán)案件證明責任的分配，但不是全部。侵權(quán)案件證明責任分配的原則是權(quán)利人受到傷害，主張權(quán)利時，必須要對侵權(quán)發(fā)生的四個要件加以證明：第一，行為是違法的；第二，行為和損害有因果關(guān)系；第三，有主觀過錯；第四，有侵權(quán)事實存在。如果不能證明這四個方面，那么侵權(quán)損害賠償請求權(quán)就不能成立。至于加害人的免責，則需要加害人對免責事由加以證明，比如，證明損害是由受害人故意行為導致的，加害人就可以免責。免責事由的證明通常是分配給加害人的，這一條在民法通則中也規(guī)定得很清楚。這個問題相對比較復雜。相關(guān)內(nèi)容可以參考我寫的由法律出版社出版的《民事訴訟法》中證明責任部分。五、 證明標準不能證明就要承擔敗訴的后果，但何為已經(jīng)證明和不能證明，有沒有一個客觀的外在的標準呢？我們?nèi)绻麖挠袠藴实慕嵌葋砑右钥创敲?，衡量當事人對待證事實是否予以證明的標準，就叫做證明標準。我們作為檢察監(jiān)督人員，應(yīng)當明確，刑事與民事的證明標準是有所不同的?，F(xiàn)在，一般學者認可，刑訴的證明標準是排除合理懷疑，而民訴的證明標準在于高度蓋然性。如何來區(qū)分二者標準的不同呢？排除合理懷疑就是要排除抗辯人、辯護人所提出的合理懷疑。而民訴，并不要求排除一種懷疑，只要你的證明達到了高度的可能性，就可以了。高度蓋然性是指，應(yīng)當對該事實加以證明的人，已經(jīng)證明到多數(shù)情況下是如此，但不能保證特殊情況，例外情形下不是如此。由此可以看出，民訴的證明標準要遠低于刑訴的證明標準。實踐當中，關(guān)于證明標準爭議很大，但從來沒有發(fā)生因為證明標準來推翻一審或二審判決的案例。因為，證明標準有相當大的主觀隨意性，由法官來加以掌握。有一種理論叫做社會人和第三人標準，就是社會一般人是什么看法，法官就應(yīng)當是什么看法，但實際上是做不到的，法官在訴訟中就是以自己的眼光來看待證明標準。證明標準實際上是主觀和客觀相溶合的一個東西，世界上有些東西，并不是純主觀或純客觀的，證明標準可以算一個。審美的標準就是一個很好的例子。我在2003年有一篇文章叫做《證明標準構(gòu)建的烏托邦》，指出如果我們要把證明標準構(gòu)建成有一個外在的統(tǒng)一尺度的標準，實際上是非常難的。但也有老師對我提出批評，說我是證明標準虛無論。的確在有些情況下，標準是能夠把握的，我認為，主客觀統(tǒng)一關(guān)鍵在法官。證明標準的形成需要很多判例，需要法官的積累，需要法官從良心、正義方面來把握。如果法官沒有良心，把沒有達到證明標準的，說成達到，你就真沒有辦法。所以在抗訴時，不宜以證明標準作為抗訴的理由，因為這個很難把握。還沒有哪個國家把證明標準在法律條文中加以表述，高度蓋然性只停留在理論層面上，很難區(qū)分百分比。六、 民事檢察監(jiān)督如果我們要列出民事訴訟法爭論的十大問題的話，民事檢察監(jiān)督無疑算一個。從理論上講，從我們現(xiàn)在的國家制度來講，民事檢察監(jiān)督無論是對行政還是民事都沒有任何問題。我們的國家理論、制度理論、法律規(guī)定均給予了民事檢察機關(guān)足夠的權(quán)力。問題只在于我們怎樣去實現(xiàn)法律監(jiān)督，我們應(yīng)該在什么樣的范圍進行檢察監(jiān)督，我們在理論上遭遇了什么樣的阻擊和障礙，有什么樣的觀點反對檢察機關(guān)的民事檢察監(jiān)督。檢察監(jiān)督曾經(jīng)在八十年代有一個大的討論，但當時的意見實際上是一邊倒，對檢察機關(guān)介入民事訴訟，無論是起訴還是抗訴，都沒有提出異議。最后，民訴法給予檢察監(jiān)督制度規(guī)定的是抗訴，沒有起訴。從九十年起，開始對檢察機關(guān)介入民事訴訟重新思考。思考的問題在于：當有不少人提出民事訴訟屬于平等主體之間的訴訟，法院屬于中立地位時，有一種理論就提出，檢察機關(guān)應(yīng)該介入民事訴訟嗎？它介入了以后屬于什么樣的地位呢？這一派的觀點認為，一旦檢察機關(guān)通過抗訴介入民事訴訟后，原來的等腰三角形就變成了平行四邊形，必然要將檢察機關(guān)推到它支持的一邊，也就是原審案件的敗訴人方，而另一方就是原審的勝訴方和人民法院。因為抗訴是對生效判決做出的，而生效判決是由法院做出的，表達了法院的意志。而勝訴的一方也自動的和法院站到了一邊。勝訴者和法院都要維持原來的判決，而敗訴者和檢察機關(guān)要推翻原來的判決也自動地站到了一塊兒。另外，檢察機關(guān)要提起抗訴，其抗訴的理由可以來源于自己收集，也可以來源于社會，更多的實質(zhì)上會來源于當事人，是以當事人提供的武器去推翻法院的判決。此時檢察院一旦提起抗訴后，除了消極地等待社會和當事人提供資料以外，檢察機關(guān)能不能主動地去收集這些證據(jù)呢？如果要收集證據(jù)能否以自己的檢察權(quán)和檢察職能、檢察收集證據(jù)的手段去收集呢？能否運用國家權(quán)力呢？如果不能運用，怎么還能稱為國家法律監(jiān)督機關(guān)呢？如果運用了，這樣的一個民事訴訟還是當事人地位平等的民事訴訟嗎？在國家不斷退出國家干預領(lǐng)域這樣一種大的趨勢下，在強調(diào)小政府大社會，甚至是市民社會的理念的情況下，檢察機關(guān)要強化民事檢察監(jiān)督與潮流是相悖還是相一致的呢？反駁者認為，檢察機關(guān)的監(jiān)督是以自己的國家檢察理論作為依據(jù)的。既然，整個的法律實施需要有人來監(jiān)督且必須要有監(jiān)督，法治國家的標志是對權(quán)力的監(jiān)督。權(quán)力行使的邊界是另一種權(quán)力，任何權(quán)力都可能無限膨脹。既然要監(jiān)督，沒有一定的機關(guān)、手段、方法和途徑是不可能的，既然國家已經(jīng)設(shè)立了檢察機關(guān)，那么為什么不能對法律適用的錯誤，甚至是違法行為進行監(jiān)督呢？既然法律適用不僅是在刑事、行政領(lǐng)域，也包括民事領(lǐng)域，那么我們?yōu)槭裁床荒苌钊说矫袷骂I(lǐng)域中，當法院的終審判決出現(xiàn)錯誤時，予以監(jiān)督？我們怎能不堅持這種實質(zhì)正義呢？而且實際數(shù)字也告訴我們，檢察機關(guān)提起的抗訴90%以上都是正確的。實際數(shù)字是最有說服力的，不要說檢察機關(guān)只對10%的案件提起了抗訴，這10%的案件中90%是正確的。實際上相當多的案件，如果我們擴大監(jiān)督的數(shù)量，假設(shè)我們擴大到30%-40%要抗訴，可能還有更多的案件可以得到糾正。檢察機關(guān)沒有自己的利_益追求，檢察機關(guān)的唯一使命就是檢察監(jiān)督。當法官不能做到中立時，我們再附加一個保險，至少是雙保險。所以，為什么不能進行檢察監(jiān)督呢？說是平行四邊形，但檢察機關(guān)只要以事實為依據(jù)，以法律為準繩，我們就不會為敗訴人的利益所牽制?，F(xiàn)在來判斷，誰的說法更正確，這個的確很困難。人大認為，人大的監(jiān)督，監(jiān)督一個算一個，而且99.9%是正確的。但仍然有學者認為，如果人大的監(jiān)督普遍化了，人大代表就會變成律師，當事人就會去找人大代表，甚至收買人大代表，人大代表在利益的驅(qū)使之下，完全有可能將此作為一種交易，而任何一個人在金錢面前都有可能被打倒，所以，后果是嚴重的。我的客觀的評價是：從長遠來看，從一個典型的市場經(jīng)濟國家來看，在一個法治很完善、政府干預很少、道德水平和規(guī)則很完善的社會中，檢察機關(guān)的民事檢察監(jiān)督的確是不合