論行政法中的比例原則

論行政法中的比例原則魅既既Q摘要比例原則為當今國家公權力行使的最高指導原則，無論是立法、行政或司法機關，在行使公權力以達成任務的過程中都要受到比例原則的拘束。公法上比例原則的作用就在于規(guī)制公權力行使的方法與手段，引導國家機關妥善、審慎地行使國家公權力，除必須是能達到公益目的的手段外，還要選擇對公民權利造成損害或限制最小的手段，而且這種造成損害的手段要與目的達成后，所獲得的利益處于均衡狀態(tài)。如果手段過當，比如“用大炮打小鳥”，即使目的明確也不符合比例原則的方法。由于比例原則在很多公法上都有所體現(xiàn)，是公法領域中一個非常重要的原則，因而有學者稱其為“公法領域的軟化劑氣本文以事實案例為切入點，分析了比例原則的含義、適用領域，通過論述行政自由裁量權的弊端，凸顯引入比例原則的重要性，并且簡要介紹了我國行政法有關立法現(xiàn)狀以及比例原則的適用問題。關鍵詞比例原則；比例原則的適用；路徑；操作案例索引一審：諸暨市人民法院（2008）諸行初字第15號行政判決（2008年7月3日）二審：紹興市中級人民法院（2008）紹中行初字第37號行政判決（2008年11月25日）案情原告：郭建軍被告：諸暨市國土資源局2001年3月開始，諸暨市暨陽街道東三村趙四自然村村民郭建軍在拆除老房的基礎上，未經有批準權的人民政府批準，擅自重建東面一間40.96平方米的住宅。2002年11月16日，諸暨市人民政府向郭頒發(fā)了諸暨集用（2002）字第1—13279號《集體土地使用證》。2006年2月7日，諸暨市人民政府以郭提供的房屋權源證明失實為由，對郭建軍作出諸政行決字（2006）第1號行政決定，撤銷諸暨集用（2002）字第1—13279號《集體土地使用證》，由諸暨市國土資源局依法辦理更正登記。郭建軍不服，向紹興市人民政府申請行政復議。2006年5月28日，紹興市人民政府作出維持諸暨市人民政府行政決定的復議決定。郭于2006年6月19日向諸暨市人民法院提起行政訴訟。該院于2006年8月3日作出（2006）諸行初字第22號行政判決：維持諸暨市人民政府作出的行政決定。郭建軍不服，提起上訴，紹興市中級人民法院于2006年10月27日作出判決：駁回上訴，維持原判。2007年3月22日，諸暨市國土資源局立案查處，于2007年9月11日，向郭送達行政處罰告知書。11月28日，諸暨市國土資源局認為郭建軍的行為違反了《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款，屬非法占用土地的行為。依據《中華人民共和國土地管理法》第七十七條第一款之規(guī)定，對郭作出責令其退還在暨陽街道東三村郭莊處非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定書。郭建軍不服諸暨市國土資源局作出的行政處罰決定，于2008年1月28日向諸暨市人民政府提起行政復議。2008年4月20日，諸暨市人民政府作出維持諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定的復議決定。郭建軍不服，訴至法院。紹興市中級人民法院經審理，作出判決：（1）撤銷浙江省諸暨市人民法院（2008）諸行初字第15號行政判決；（2）撤銷諸暨市國土資源局作出諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定。審理認為，本案上訴人郭建軍在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一間40.96平方米的住宅，并未多占其他土地面積，也未改變土地用途和性質，從庭審調查情況及雙方提交的證據看，上訴人所建房屋是否違反城市規(guī)劃及所在村區(qū)域是否有具體的規(guī)劃要求，被上訴人未提供充分的證據予以證明。而且從實際狀況看，上訴人的重建房屋與其他房屋在結構上已聯(lián)為一體?？梢姡显V人違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經審批非法占地行為相對輕微?？紤]上述特定的基本情況，首先選擇最小侵害的方式，在此方式不具備條件時，可再考慮更嚴厲的制裁措施。也就是，農村村民宅基地原拆原建，不改變土地利用性質，不擴大土地利用面積，不違反城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，雖未經審批，但其違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經審批非法占地行為相對輕微處理方式，應有所區(qū)別。否則行政裁量不符合比例原則?！缎姓幜P法》第四條第二款規(guī)定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！缎姓幜P法》第二十七條規(guī)定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。因此，被上訴人適用《中華人民共和國土地管理法》第七十七條規(guī)定對上訴人作出的行政處罰決定屬于適用法律錯誤。原審判決維持不當。行政機關必須選擇相對成本最小的執(zhí)法手段，選擇對行政相對人最小侵害的方式，從而使行政執(zhí)法的成本與執(zhí)法收益相一致。一、比例原則之概念界定（一）比例原則的含義以及適用領域比例原則是在符合憲法的前提下，先考慮手段的有效性，再選擇對公民權益侵害最小的手段來實現(xiàn)同樣可以達到目的的目標。最后還必須進行利益上的總體斟酌。考察此手段實現(xiàn)的目標價值是否過分高于因實現(xiàn)此目標所適用的手段對公民的人身財產等基本權利的損害價值。①1我國現(xiàn)有法律規(guī)范中沒有明確規(guī)定比例原則，但是比例原則在公法領域中廣為適用，有的學者稱之為〃公法領域的軟1范劍虹：《歐盟與德國的比例原則》，載《浙江大學報》（哲社版），2000年第5期化劑〃，如刑法中的〃罪行相適應〃原則，訴訟法中程序的啟動以及證據的采用等也體現(xiàn)了比例原則。另外，比例原則在私法領域中也有所體現(xiàn)，如民法上對物權的限制。同時，法理學中也蘊含著比例原則，如在法律原則的適用上，必須采取比例原則，方能排斥法律規(guī)則而適用法律原則。（二）行政法上比例原則的起源比例原則作為行政法的基本原則是德國的首創(chuàng)，這源于19世紀德國的警察法學，由德國行政法學者托?邁爾首先提出，他主張〃警察權力不可違反比例原則〃。德國另外一位行政法學家弗萊那在《德國行政法體系》中曾指出〃不可用大炮打小鳥〃的名言來比喻警察行使權力的限度。后來，德國借由聯(lián)邦憲法法院的判決，將此原則概念化與體系化，并且從行政法位階躍至憲法位階。現(xiàn)在，比例原則已成為德國對行政行為進行司法控制的最有力的理論依據。德國學者毛雷爾指出，比例原則是行政法上的一般原則，長久以來得到了承認，并以習慣法的方式被肯定下來，且該原則在具體法律部門中也具有普遍適用性。毛雷爾同時認為，比例原則的內容主要包括：〃目的和手段之間的關系必須有客觀的對稱性;禁止任何國家機關采取過度的措施;在實現(xiàn)法定目的的前提下，國家活動對公民的侵害應當減少到最低限度?！á?二、比例原則對行政自由裁量權的規(guī)制（一）行政自由裁量權概述有關行政裁量權的概念，學界未達成統(tǒng)一認識。我國基本上采用的是德國式的行政裁量權概念，承認行政機關在法律效果方面有選擇權，而對于構成要件方面是否也享有裁量權，由于缺乏對不確定法律概念的分析，理論和實踐中都尚不明確。從一定意義上而言，行政自由裁量是現(xiàn)代行政法的核心問題。隨著近代行政的發(fā)展，行政職務和行政權力迅速擴張，行政機關行使的行政自由裁量權不斷擴大。然而，行政作為一種人的活動并不能與機器的運作相比較。行政人員受到主客觀因素的影響，在行使行政自由裁量權時會出現(xiàn)各種問題，行政機關因價值判2哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，第66、106頁斷的矛盾而導致的與自由裁量權的沖突，致使程序的正義與實質的正義沒有達到統(tǒng)一，影響公平、正義的實現(xiàn)。（二）行政自由裁量權的濫用孟德斯鳩已經提出了一個有關權力本性的公理，艮"'一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗〃?！嗔σ粰嗬ǖ年P系是憲政研究的核心，公權力需要正確行使才能保證公民基本權利的實現(xiàn)，首先要杜絕的就是裁量權的濫用。行政自由裁量權具有一定的自由度和靈活性，可以對改善行政管理、提高行政效率起到積極的作用，但行政自由裁量權的存在與行使，客觀上是一把〃雙刃劍〃。它一方面適應了行政權行使快速高效的特點，在法律無法到達的地帶通過權力行使者的自由裁量實現(xiàn)實體公正；另一方面,它為權力異變，使自由裁量成為〃恣意裁量〃提供了可能。因此，很有可能因其自由、靈活而被某些行政主體在法律規(guī)定的幅度內濫用。我們大致可以對濫用行政自由裁量權的表現(xiàn)歸納為以下幾個方面：首先，行政自由裁量權的濫用不符合適當性原則。行政裁量行為必須符合法律授權的目的，在目的取向上，其不能有助于目的的達成或者實現(xiàn)目的。如對不確定法律概念的嚴重不當解釋。對不確定法律概念的解釋必須符合所屬法的精神和立法目的，符合社會公認的基本準則，否則就是濫用自由裁量權。這種濫用包括:對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋;不確定法律概念的解釋前后不一致;對不確定法律概念的解釋直接違背已有的規(guī)范性行政文件對此所作的政策性解釋。其次，行政自由裁量權的濫用采取不正當的程序和手段。行政自由裁量行為必須建立在正當考慮的基礎上，并符合情理，不得考慮不相關因素。我國行政程序規(guī)則還很不完備，行政機關在程序上自由度很大，行政機關及其公務員辦事拖拉、互相推諉的現(xiàn)象還比較嚴重，特別是賦予權利或解釋義務的自由裁量行為，更容易出現(xiàn)不當程序和手段，忽視行政相對人的合法權益。這包括：嚴重失當的步驟，如必經步驟的省略、顛倒或者隨意增加步驟等;非常不得體的方式;或因疏忽等造成拖延以及毫無理由的故意拖延。再次，行政自由裁量權的濫用會顯失公平。我國許多法律法規(guī)都賦予行政主體可以根據權力的目的自由判斷行為條件，自由選擇行為手段，自由做出處理決定。但行政裁量權的行使一方面要符合合法性原則，依法辦事，另一方面還要符合合理性原則，合乎理性。這就要求行政主體所做出的行政行為應合理地施加于行政相對人，做到標準基本統(tǒng)一，結果基本合理、公正、公平，并且與達成的目的需要程度成比例，對于個案的處理，既不可以小題大做，也不可以大題小做，要做到利益的均衡并且一視同仁。但是，由于具體行政行為的實施者難免有自身條件的局限性，往往會發(fā)生自由裁量超過一定的范圍，從而出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象，造成行政自由裁量權運用中的嚴重失衡，沒有切實的進行利益衡量，從而對行政相對人的權利造成侵害。最后，行政自由裁量權濫用之消極不作為。根據效率原則，行政主體應及時行使行政權,履行法定職責，但在具體實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責的大有人在。這種濫用行政自由裁量權的形式有四個構成要件:一是行政主體對是否行使權力享有自由裁量權。二是某種法定情況達到一定程度時，行政主體應該行使權力。三是行政主體拒絕行使該權力，或因疏忽、誤解等原因沒有行使該權力。四是拒絕行使自由裁量權。正是因為上述原因，如何控制行政自由裁量權的濫用就成為研究行政自由裁量權的必要課題。如果行政自由裁量權得不到有效地控制、制約，就可能會導致公眾對行政權公信力的懷疑，甚至引發(fā)自由裁量權力濫用、權力恣意的危機。正因為如此，我們應當在授予行政主體自由裁量權的同時，對其運行過程予以必要的規(guī)制，以實現(xiàn)自由裁量權應有的理論及現(xiàn)實價值。（三）比例原則是約束行政自由裁量權的有力武器比例原則是裁量性原則，是專門針對控制公權力而設置的，是控制行政自由裁量權的有力武器。在行使過程中要對手段和目的之間的關系進行判斷衡量，并且加以分析，進行法益均衡，是一種有很強操作性的原則。首先，比例原則比合法性原則與合理性原則更加明確，更具有可操作性。就行政自由裁量權的控制而言，以往都是以行政法的兩大基本原則，即合法性原則和合理性原則所規(guī)制的，但是這在具體實踐中難免會遇到各種操作性的難題，因為行政主體的行政自由裁量權是行政法所授予的，其本身具有合法性與合理性，并不超出此范圍，對于行政自由裁量權濫用的標準的界定也是模糊不清，難以體現(xiàn)法律的理性，無法保障公平正義。這就需要比例原則去規(guī)制行政自由裁量權，在公眾的監(jiān)督之下，減少行政權的濫用的可能性。其次，比例原則的適用能夠引起裁量收縮。所謂裁量收縮，是指裁量意味著行政機關可以在不同的的處理方式之間選擇，在具體案件中，選擇余地也可能壓縮到一種處理方式，也就是說，只有一種決定沒有裁量瑕疵，行政機關有義務選擇剩下的這個決定，這種裁量必然是合比例的。③這說明，相對于裁量權這一〃權力〃，比例原則含有〃義務〃的特質，行政主體必須遵守這個義務，以自身的義務約束權力，從而達到調和公益與私益的矛盾。另外，比例原則具有效率和程序理性。比例原則可以使行政主體在最短的時間內作出最合理的決定，平衡的加以權益取舍，是對公民基本權利、私權利保護的最大化，符合效率原則。法治社會要求法的理性，尤其使程序理性，追求的是〃最大多數人的幸?！?，這對追求個案正義的裁量權是一個有效的控制。當然，在這里并不是忽視實體正義，放棄個案正義，而只是相對而言的，即在控制行政自由裁量權的前提下，追求個案正義。三、我國引入比例原則的意義及應用（一） 我國現(xiàn)行行政法中的有關立法現(xiàn)狀我國現(xiàn)行行政法中沒有明確確定比例原則為行政法的基本原則。但是國內學者在比例原則的探討上有顯著成就，如姜明安教授在《行政法與行政訴訟法》中已將比例原則確定為行政法的實體性基本原則之一。我國行政法中許多規(guī)定在實際執(zhí)行和司法審查中難以把握，具有不具體性，難以操作。如《行政訴訟法》第54條規(guī)定，對〃濫用職權〃的，可以撤銷和部分撤銷具體行政行為；對〃行政處罰顯示公正的，可以判決變更〃。這就需要比例原則的引入，規(guī)制行政自由裁量權。（二） 我國確立比例原則的意義首先，比例原則是體現(xiàn)法的正義價值的重要原則。正義是法的最高價值，考慮到正義的理念，必然要重視比例原則的調節(jié)性功能。比例原則強調的正是在個3哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，法律出版社，2000年版，第132頁案中的〃微調〃，通過在公益與私益間的謹慎衡量，要求行政機關采取的措施和要實現(xiàn)的行政目的間達到一定的比例關系，為達成一定的行政目的而采取的手段不得對私益造成不必要的侵害，從而在個案中體現(xiàn)法律的尊嚴和所追求的正義價值。④4通過控制行政自由裁量權，保證行政法的可預測性，維護行政法的公信力和公定力，在程序正義的框架下尋求實質正義。其次，比例原則是社會主義法治理念的應有之義。社會主義法治理念基本內涵可以概括為依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。比例原則正是行政機關依照法律，維護相對人利益，本著服務大局的重要使命，以實現(xiàn)公平正義的價值追求。再次，是打造〃有限政府〃的必然要求。鏟除無限政府，建立有限政府是順應建設現(xiàn)代法治國家的發(fā)展潮流?！ㄓ邢拚ㄊ侵刚陨碓谝?guī)模、職能、權力和行為方式上受到法律和社會的嚴格限