后Bilski時代電子商務商業(yè)方法專利之因應與挑戰(zhàn)

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后Bilski時代電子商務商業(yè)方法專利之因應與挑戰(zhàn)

摘要:美國法院早期以商業(yè)方法屬于數(shù)學演繹方法為由，將商業(yè)方法排除在專利保護之外。受此影響，商業(yè)方法在美國一直被認為不應授予專利。后來法院提出如果抽象的商業(yè)方法與運用這種方法后發(fā)生了某種物理轉換或者有形的裝置相聯(lián)系，則應承認其具有可專利性。1998年更是表明只要該項發(fā)明能導出"實用、具體、有形之結果'者，仍不失其可專利性，否認了商業(yè)方法在美國《專利法》中存在例外。雖然聯(lián)邦巡回上訴法院在InreBilski案中，提出美國《專利法》第101條規(guī)定的方法發(fā)明須符合"機器或轉換測試法'，試圖限縮商業(yè)方法專利的范圍，但聯(lián)邦最高法院在Bils-kiv．Kappos案中否認其為審查商業(yè)方法專利唯一的判斷標準。在迄今為止仍存較大爭議的背景下，如果既無技術貢獻，亦無技術特征，更未與其實現(xiàn)所必須的計算機設備或計算程序相結合，而僅系解決商業(yè)經營的程序、步驟或者流程者，商業(yè)方法即應為人類智力活動的規(guī)則或方法，屬于思想的范疇，而不屬于專利權的保護客體。

關鍵詞:電子商務商業(yè)方法專利知識產權計算機軟件互聯(lián)網

前言

眾所周知，電子商務已成為當今的熱門課題，電子商務不僅創(chuàng)造新的交易型態(tài)，更成為提升企業(yè)競爭力的核心關鍵。由于電子商務為高度知識密集的產業(yè)，為知識經濟的核心商業(yè)型態(tài)，因此電子商務與知識產權保護存在著互為表里、密不可分的聯(lián)系。

在電子商務知識產權保護方面，一般涉及域名搶注爭議、網頁、網站內容著作權、計算機軟件著作權、數(shù)據(jù)庫著作權及商標權保護等議題，世界各國都面臨著調整、修改現(xiàn)行知識產權制度以適應經濟與科技發(fā)展的需要，構成了對作為弱勢一方的發(fā)展中國家的空前挑戰(zhàn)[1]。其中最值得關注，也是最具爭議性的，便是電子商務的商業(yè)經營模式已成為專利保護客體的立法趨勢，即所謂"商業(yè)方法專利'。美國實務大幅擴張了計算機軟件專利的保護范圍，昔日不受專利保護的"商業(yè)方法'，得以透過計算機軟件的操作而取得專利保護。影響所及，除令許多企業(yè)重新思考電子商務策略，著手將其現(xiàn)有的營運方法與互聯(lián)網結合，而提出專利申請外，更對電子商務市場造成一大沖擊。電子商務正日益成為信息經濟發(fā)展的動力和新經濟增長點。

美國聯(lián)邦最高法院于2022年6月28日做成Bilskiv．Kappos案判決（注：Bilskiv．Kappos，130S．Ct．3218，561US，177L．Ed．2d792（2022）．），其中Stevens，Breyer，Ginsburg及Sotomayor等4位大法官于本案出具的意見書（注：Id．（Stevens，J．，concurring；Breyer，J．，concurring）．）中，再次質疑商業(yè)方法的可專利性，使得商業(yè)方法是否具有可專利性再次陷入爭議。因此，本文擬先探討電子商務商業(yè)方法專利的意義及發(fā)展歷程，并就Bilskiv．Kappos案后電子商務商業(yè)方法專利的發(fā)展提出分析。

一、電子商務商業(yè)方法專利的意義

"商業(yè)方法專利'是指涉及商業(yè)方法的專利，關于商業(yè)方法專利雖然目前還沒有一個十分明確的定義，但可借鑒美國《2000年商業(yè)方法專利促進法》提案中的定義："商業(yè)方法專利是指下列方法之一：（1）一種經營、管理或其他操作某一企業(yè)或組織，包括適用于財經信息處理過程的技術方法；（2）任何應用于競技、訓練或個人技巧的技術方法；（3）上述二者所描述的由計算機輔助實施的技術或方法。'（注：See，Section2，BusinessMethodPatentImprovementActof2000．）

"電子商務商業(yè)方法'則是指：依靠網絡技術進行商業(yè)經營的技術方案，是商業(yè)經營方法與計算機軟硬件產品、系統(tǒng)集成和技術體系等網絡技術高度整合的產物，是依賴網絡技術引申出來的一種新型的商業(yè)經營方法[2]。

二、商業(yè)方法專利在美國的發(fā)展歷程

美國早在1908年由聯(lián)邦巡回上訴法院（下稱"CAFC'）對Hotelsecuritycheckingco．v．lorraineco．一案（注：HotelSecurityCheckingCo．v．LorraineCo．，160F．467（2dCir．1908）．）的判決中認定：關于本案中申請應用于餐館記賬的商業(yè)方法不屬于專利法（注：即《美國法典》第35章第101條（35U．S．C．101），以下均稱美國法典第35章為專利法。）第101條"技術'（注：美國專利法于1952年修法時，已將"技術'（art）一詞修正為"制程'（process）。）、"機器'、"制品'或"物的組合'等四類之范圍，不能獲準專利，從而將商業(yè)方法排除在專利保護之外。受這一案件的影響，美國專利及商標局（下稱"USPTO'）一直認為商業(yè)方法不應授予專利。

但伴隨著互聯(lián)網的產生和計算機軟件的發(fā)展，傳統(tǒng)的專利法理論和專利制度受到了嚴峻的挑戰(zhàn)[3]。美國聯(lián)邦最高法院于1970年代以后在Gottschalkv．Benson案（注：Gottschalkv．Benson，409U．S．63（1972）．另，關于該案中文評析，參見張乃根：《美國專利法判例選析》，中國政法大學出版社1995年版，42－52頁。）、Parkerv．Flook案（注：Parkerv．Flook，437U．S．584（1978）．）及Diamondv．Diehr案（注：Diamondv．Diehr，450U．S．175（1981）．）關于判定商業(yè)方法發(fā)明可專利性的見解改變，如抽象的商業(yè)方法與運用這種方法發(fā)生了某種物理轉換、或者與有形的裝置相聯(lián)系，即屬于法定可專利主題，從而打破了舊有的"商業(yè)方法除外原則'。

隨著計算機技術的發(fā)展，產業(yè)利益的需要促使美國聯(lián)邦最高法院再次改弦易轍，重新考慮商業(yè)方法的可專利性問題[4]。直到進入20世紀90年代以后，CAFC在StateStreetBank＆TrustCo．v．SignatureFinancialGroup，Inc．案（注：StateStreetBank＆TrustCo．V．SignatureFinancialGroup，Inc．，149F．3D1368，47USPQ2nd1569（1998）．）（下稱"StateStreetBank案'）否認了商業(yè)方法在美國專利法中存在例外，并認為以計算機從事財務計算之"商業(yè)方法'，雖然包含了不可予專利保護的"數(shù)學邏輯演繹法則'，但只要該項發(fā)明能導出"有用、具體、有形之結果'者，仍不失其可專利性，從而充分肯定了商業(yè)方法的可專利性，為商業(yè)方法的專利保護打開了大門[5]。在StateStreetBank案后，CAFC對有關長途電話服務方法的AT＆TCorp．v．EXCELCommunications，Inc．AndEXCELTelecommunications，Inc．案（注：AT＆TCorp．V．EXCELCommunications，Inc．＆EXCELTelecommunications，Inc．，50USPQ2D1447（1999）．）的判決，則再次確認了"實用價值法則'，即在審查有關數(shù)學邏輯或演繹的權利要求時，關鍵在于判斷該數(shù)學演繹究竟是否從事了實際的應用并且產生了實用的結果。如果答案是肯定的，則表示該權利要求具有專利性。該判決表明USPTO基本上已經以"實用價值'法則取代"實用技術'法則作為審查一項發(fā)明是否具有可專利性的依據(jù)。

美國聯(lián)邦最高法院于2022年6月28日做成Bilskiv．Kappos案判決（注：Seesupranote2．），再次強調商業(yè)方法屬于法定可專利主題，無所謂"商業(yè)方法例外'原則；然而，美國聯(lián)邦最高法院于本案中，否認CAFC在InreBilski案判決（注：InreBilski，545F．3d943，88U．S．P．Q．2d1385（Fed．Cir．2022）．）中關于"機器或轉換測試法'（注："機器或轉換測試法'是指若涉及基礎原理原則之方法請求與特定機器或設備相連結，或將特定物轉變?yōu)椴煌瑺顟B(tài)或事物，即具備可專利性。）為判定商業(yè)方法可專利性的唯一標準，且在StateStreetBank案中確立的"StateStreet測試法'（注："StateStreet測試法'是指商業(yè)方法發(fā)明應產生"有用、有形及具體結果'（useful，concrete，andtangibleresult）。），亦不能再用于判定商業(yè)方法的可專利性，致使美國各界包括USPTO對于商業(yè)方法專利的審查基準莫衷一是；甚者，以Stevens，Breyer，Ginsburg及Sotomayor等4位大法官組成的少數(shù)派，則堅持認為商業(yè)方法是不可專利主題，并認為對商業(yè)方法給予專利保護未必有利于商業(yè)創(chuàng)新，且"商業(yè)方法專利可能會禁止合法的競爭與創(chuàng)新'，"社會為了保護商業(yè)方法專利所付出的高昂成本不僅會阻礙創(chuàng)新，還可能遏制競爭'[6]。由于部分美國大法官于本案出具的不同意見書中，再次質疑商業(yè)方法的可專利性，使得商業(yè)方法是否具有可專利性再次陷入爭議。

三、對于電子商務商業(yè)方法專利的省思與批判

（一）從電子商務之特性檢討商業(yè)方法之可專利性

研究網絡經濟的學者認為，互聯(lián)網技術的進步，不僅降低了公司的營運成本，同時也降低了市場中的搜尋、信息、協(xié)議、決策、監(jiān)督及執(zhí)行等交易成本，使市場的運作更有效率，但是如果專利權將為網絡世界帶來其他更大的社會成本時，該社會成本不僅會抵銷原本可節(jié)省的社會成本，而且甚至會產生更多的社會成本，這些成本最后終將由廣大的消費者承受，對社會整體造成不利[7]。

此外，互聯(lián)網還有一個特性，即所謂的"網絡外部性'或"網絡效應'，是指如果其他條件不變的話，鏈接點越多的網絡則能產生越大的價值。如果互聯(lián)網的一些基本技術都有專利權的保護，則將可能使該市場許多潛在進入者望之卻步，近而減少互聯(lián)網市場中的參與者，降低整個互聯(lián)網的網絡外部性；但對于電子商務市場中，一些負擔得起商業(yè)方法專利相關的談判、授權及相關高額費用的大公司而言，由于市場中的競爭者減少了，所以其可以吸收到更多的顧客，增加了網絡外部性。換言之，電子商務商業(yè)方法專利之承認有可能降低互聯(lián)網整體的外部性，但卻提高了一些掌握關鍵商業(yè)方法專利或財力雄厚的網絡事業(yè)本身的網絡外部性，經一些原本由公眾所享受的利益劃歸給市場上的少數(shù)公司[7]。

再就專利適格性的議題而言，如前所述，現(xiàn)存之商業(yè)方法專利多半是將既有之商業(yè)習慣、消費者需求、或銷售手段予以"電子化'，即以透過加入計算機運算或處理而增加效率或精確度，并就此獲得專利權之保護。然而，這些既有的商業(yè)習慣、消費者需求、或銷售手段等商業(yè)方法專利的質量甚低，根本不值得保護?；蛴兄^此等品低落的問題因透過非顯而易知性、進步性、或實用性等專利要件來檢驗，然藉由不符專利要件來排除該等商業(yè)方法之可專利性，當不若從專利目標之適格性直接切入要來的有效果。蓋專利要件之審核耗時費力，若又有后續(xù)專利訴訟產生，將耗費社會資源，且使得該商業(yè)方法因不能實時運用在瞬息萬變的電子商務上而喪失時效利益[8]。

（二）從專利制度的經濟分析檢討商業(yè)方法之可專利性

專利制度之理論，大致有自然權利說、報酬說、契約說及發(fā)展經濟說等假說[9]。法律經濟學者則認為，專利法是使研究與開發(fā)收益內部化的有效方法，從而促進創(chuàng)意與技術進步[10]。因此，支持專利制度大致有下列幾種見解：

1．如無專利可供選擇，發(fā)明人就將投入更多的資源用于保護（而競爭對手則將資源用于揭開這些秘密），而發(fā)明活動將無效率地偏向那些能夠得到保密的發(fā)明。

2．有專利可供選擇，則促進生產上的效率，因為商業(yè)秘密發(fā)生外泄的風險較大，因此，如果沒有專利保護，將導致生產的無效率。

3．假設某個企業(yè)發(fā)明一種方法，既對其自身產品的生產有效率，而且對于其他行業(yè)的生產也有價值，如果該方法向世人保密，則該企業(yè)可能無從知悉其他潛在用途。

4．如果沒有專利，則在市場上實行壟斷路線，而非競爭路線的組織，將可能大幅獲得提升[10]。

然而，互聯(lián)網之發(fā)展，伴隨網絡科技日新月異，即使沒有專利權作為誘因，透過市場競爭及企業(yè)流程改造，電子商務之商業(yè)方法仍然可能實現(xiàn)，故有學者以為，真正誘使優(yōu)越的商業(yè)方法產生之動力，其實來自市場競爭與發(fā)展新商業(yè)方法所可獲取"先行者優(yōu)勢'，而非專利[7]。因此，電子商務商業(yè)方法是否應給予專利保護，應先探究專利制度之本質。

有學者以為，專利法所排除的思想是基礎性的科學（包括數(shù)學）和技術原理。不過，這兩類稱之為"表達性'與"發(fā)明性'思想是相關的，一方面，如果可以根據(jù)它們而獲得財產權，則都將產生巨大的尋租的潛在可能；另一方面，它們都將對將來可能的使用人施加巨大的交易成本。之所以說交易成本巨大，是因為無論哪一類思想，表達性的抑或發(fā)明性的，要確定其范圍通常都是極為困難的，而這將使得那些"新來者'難以知道何時他們有必要得到一種許可。除不確定性之外，一個新的表達性作品或者一項新發(fā)明能夠從中使用的因素越多，而這些因素是為他人所有的（換言之，公共領域的范圍縮得越?。?，并且新來者因此必須獲得許可，那么，他要承擔的交易成本將會越大[10]。

此外，現(xiàn)今對于商業(yè)方法寬松的審查標準與法律所賦予專利權人強大的壟斷力量，將使市場上出現(xiàn)所謂"競租者'，這些競爭者抱著先搶先贏的心態(tài)，不將公司之資源花費在產品研發(fā)、營銷等正常之商業(yè)活動上，反而將資源花費在一些創(chuàng)新度不是很高的商業(yè)方法專利上，形成一種"無效率的競賽'，最后造成社會整體資源的浪費[7]。

亦有學者主張，賦予專利權之獨占利益保護，獨占價格與邊際成本間之差異即為"無謂損失'，亦即社會福利之凈損失。因為專利所賦予之獨占保護將排除競爭者從事相同之營運，同樣會導致消費者因選擇性減少，或接觸管道被壟斷等原因而無法利用該商業(yè)方法，仍屬資源使用無效率之情形。再者，專利之獨占會妨礙市場競爭秩序，若賦予該等方法專利之獨占利益，反而會抑制市場競爭，只有少數(shù)專利權人能獲得龐大的"意外之財'，并拖累真正有價值之商業(yè)創(chuàng)新。最后，由于龐大之專利獨占利益所引起之專利競租行為、重復發(fā)明或回避發(fā)明之資源浪費，或是因專利過度瑣碎分散而產生之"反公共財難題'，雖非商業(yè)方法專利所獨有，但均可能因商業(yè)方法之特性而加劇。

"反公共財難題'，或稱"反公共財?shù)谋瘎?則是專利競賽的副產品。當發(fā)明人競相取得專利保護之同時，亦會造成專利核發(fā)過度瑣碎及分散，若某產品之發(fā)展與營銷涉及多種專利之組合，則在組合各該專利時即會遭遇倍數(shù)的搜尋與協(xié)商等交易成本，若有專利權人故意"抵制'，更將惡化此一情勢。在電子商務的環(huán)境里，若某些甚為基礎的商業(yè)方法專利被各專利權人分散持有，再加上相互競爭利益沖突，反公共財之悲劇亦會阻礙商業(yè)方法創(chuàng)新與發(fā)展的原因。

故有論者以為，專利獨占利益之保護，非但不是獎勵商業(yè)方法專利發(fā)明、揭露、商業(yè)化、或促進外圍發(fā)明之誘因，反而是阻礙電子商務競爭、造成社會資源浪費及推遲商業(yè)方法創(chuàng)新與發(fā)展的原因，是以從經濟分析的角度，商業(yè)方法應不適宜以專利法來保護[8]。

綜上，對商業(yè)方法授予專利，實際上阻礙了創(chuàng)新，因為大部分軟件創(chuàng)新既是建立在現(xiàn)有軟件基礎上的，也是現(xiàn)有軟件的補充。如果沒有因專利所導致的阻礙，也無因此而為許可進行談判的必要，則軟件生產者將能夠更快做出創(chuàng)新，并且每個人都能從他人的創(chuàng)新中受益，而因為該行業(yè)中創(chuàng)新的連續(xù)性與互補性特征，也因此提高現(xiàn)有產品的價值[11]。

（三）從電子商務市場的競爭性檢討商業(yè)方法之可專利性

依據(jù)寇斯定理，假設在市場交易中并無任何成本，財產權的利用效率最大。然而，在現(xiàn)實世界中，如欲實現(xiàn)交易，需尋找交易之相對人、需告知其他人何人將以何條件交易、談判、簽約、確保交易相對人履約等，這些均需計入交易成本中[12]。因此，一旦考慮市場交易之成本，則權利間之安排應最適化，否則將有交易成本過高之問題。如果電子商務商業(yè)方法賦予專利，是否將因前述尋租成本，而有交易成本過高之問題，進而有損整體社會福利，應予探究。

此外，亦有論者以為，電子商務商業(yè)方法專利最為人所詬病的原因之一，在于USPTO所批準之此類專利常屬于無效之專利。此乃由于現(xiàn)有之專利審查機關相關資源缺乏所導致之審查質量低落，因此常會核準一些"在先技術'或實體世界中早已存在的商業(yè)方法，而這些無效專利如果在進入訴訟程序后，將會經不起法院的檢驗，但是在法院宣告無效前，卻已經形成了許多社會資源的浪費，如行政費用、訴訟成本、授權費用及其他公司因為害怕侵權所犧牲的相關研發(fā)之機會成本等[7]。

反對商業(yè)方法專利者亦認為，商業(yè)方法專利的大量核準阻礙了市場競爭與創(chuàng)新的擴散。有時一種商業(yè)方法可應用到許多不同的產業(yè)或商業(yè)情境中，但如果給予發(fā)明人對某種商業(yè)方法的獨占權，則受到影響的可能不只是該發(fā)明人所處的行業(yè)，甚至會影響整個網絡產業(yè)運作的效率，發(fā)明人藉由該專利，不僅阻止了電子商務市場中的新進入者，甚至會迫使市場中現(xiàn)存的競爭者退出，也因而更強化其妨礙競爭的效果，最后甚至使得一個最有效率的市場成為一個無效率的市場[7]。

研究網絡經濟的學者認為，互聯(lián)網技術的進步，不僅降低了公司的營運成本，同時也降低了市場中的搜尋信息協(xié)議決策監(jiān)督及執(zhí)行等交易成本，使市場的運作更有效率，但是如果專利權將為網絡世界帶來其他更大的社會成本時，該社會成本不僅會抵銷原本可節(jié)省的社會成本，而且甚至會產生更多的社會成本，這些成本最后終將由廣大的消費者承受，對社會整體造成不利[7]。

另有學者表示，面對極具爭議性之商業(yè)方法專利議題，在審查專利要件過程中，針對是否已符合新穎性與非顯而易見性上，對于在先技術數(shù)據(jù)庫之建立與檢索上更須謹慎審查，才不會導致過度授予無效或極具爭議之專利權后，產生訴訟程序上大量人力、物力及金錢之耗費[13]。

結論

有人認為，在電子商務商業(yè)方法專利上的這場戰(zhàn)爭是一場新千年的"淘金熱'，也有人認為是"虛擬領土的搶奪'。商界人士確實難以抵御淘金的誘惑，而國家也不會放過對網絡空間的占領[14]。

然而，本文以為，商業(yè)方法屬于人類商業(yè)經營的方法、程序及步驟，將之應用于電子商務領域或將之以計算機程式表現(xiàn)，如無任何技術特征或技術貢獻，而貿然授予專利，不僅抑制創(chuàng)新，更阻礙電子商務產業(yè)的發(fā)展，造成專利權人對于將商業(yè)方法應用于電子商務產業(yè)的壟斷，妨礙后進者進入市場競爭，增加競爭者的外部成本，使電子商務產業(yè)成為無效率的市場，更可能使得原本已存在于現(xiàn)實世界而為人所熟悉的商業(yè)方法，成為專利權人在互聯(lián)網虛擬世界全面壟斷的情形。

此外，在現(xiàn)實環(huán)境中，目前成功的電子商務業(yè)者，如IBM、谷歌、雅虎、臉書或花旗銀行等，在經營中并不以單純依賴純粹的電子商務商業(yè)方法專利作為開發(fā)新產品的動力，而是較多地依賴于如市場創(chuàng)新、領先時間的優(yōu)勢、網絡效應和互操作性等因素，因此，對于不具有技術特征的商業(yè)方法授予專利，似乎弊大于利。

甚者，由于目前電子商務產業(yè)仍在持續(xù)發(fā)展，目前人們所熟悉的現(xiàn)實商業(yè)模式并未完全應用于互聯(lián)網，電子商務無法完全取代現(xiàn)實的商業(yè)模式，因此，隨著網絡科技及計算機軟件的進步，電子商務的運用仍有無限可能性，如果貿然將現(xiàn)實世界中已存在的商業(yè)方法授予專利，將遏阻電子商務產業(yè)的發(fā)展，對于社會整體福利而言，并未提升，甚至可能有所損害。因此，本文以為，商業(yè)方法如不具技術貢獻，亦無技術特征，更未與為實現(xiàn)商業(yè)方法所必須的計算機設備或計算程式相結合，而僅為解決商業(yè)經營的程序、步驟或流程者，應屬于人類智力活動規(guī)則或方法，即屬于思想的范疇，而不應屬于專利權的保護客體。

事實上，對于商業(yè)方法授予專利的省思與批判近年已逐漸浮現(xiàn)，部分美國大法官在Bilskiv．Kappos案中提出的意見書，已明確反對授予商業(yè)方法專利，足見就連美國聯(lián)邦最高法院內部也尚未就商業(yè)方法的可專利性達成共識，顯然商業(yè)方法專利的性質仍有爭議。在可預見的未來，關于商業(yè)方法的可專利性議題上，仍然會持續(xù)困擾美國法院及實務界。

解釋:

[1]李卉，屈廣清．電子商務中的版權國際保護制度分析[J]．河北法學，2022，（5）：1．

[2]劉紹奎．電子商務商業(yè)方法專利保護的利與弊[EB/OL]．http：//blog．sina．com．cn/s/blog_502