論我國刑法中自首制度的不足與完善 14000

論我國刑法中自首制度的不足與完善

目錄

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摘要 I

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Abstract I

I

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前言 1

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一、自首制度的概念 1

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（一）自首的定義 1

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（二）自首的特征 1

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（三）自首的本質(zhì) 2

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（四）自首的價值 2

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二、我國對自首的認(rèn)定及存在的主要問題 3

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（一）自首的認(rèn)定 3

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（二）自首制度存在的問題 4

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三、古今中外自首制度比較與借鑒 8

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（一）外國刑法中自首制度的內(nèi)容比較 8

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（二）古代刑法中自首制度的內(nèi)容借鑒 10

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四、完善我國自首制度的建議 11

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（一）進(jìn)一步明確自首認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 11

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（二）完善自首刑事責(zé)任制度設(shè)計 12

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（三）增加對單位自首的規(guī)定 13

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（四）增加對過失犯罪自首的規(guī)定 14

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結(jié)語 15

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參考文獻(xiàn) 16

III

摘要

自首是刑法規(guī)定的一項(xiàng)重要制度,對于促進(jìn)犯罪分子改過自新、預(yù)防新犯罪發(fā)生、弘揚(yáng)社會正能量具有重要意義。但是，長久以來，理論界和司法實(shí)務(wù)界對自首的本質(zhì)、成立條件、刑事責(zé)任等問題都存在一定爭議。同時,伴隨社會新情況、新問題的出現(xiàn),自首制度也面臨新機(jī)遇、新挑戰(zhàn)。因此,有必要對我國刑法的自首制度做進(jìn)一步探討。本文主要分四個部分對我國的自首制度予以探討：

分析自首的本質(zhì)和構(gòu)成要件。從自首的本質(zhì)是否真誠悔罪入手，提出在認(rèn)定自首時應(yīng)將“接受國家裁判”作為其構(gòu)成要件。因?yàn)榉缸锓葑拥恼嬲\悔罪不僅僅要停留在口頭上的如實(shí)供述，還必須包括接受國家裁判、承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

指出我國自首制度存在的主要問題。首先，自主認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清。沒有將“接受國家裁判”作為其構(gòu)成要件，重審時是否構(gòu)成自首存在分歧，對留置期限的自首問題也沒有做出明確規(guī)定；其次，自首的刑事責(zé)任過于嚴(yán)苛。在世界多數(shù)國家都將自首必減主義作為立法思想的前提下，我國仍堅(jiān)持相對主義的從寬處理原則，不利于發(fā)揮自首制度的價值；再次，沒有關(guān)于單位犯罪自首的規(guī)定；最后，沒有關(guān)于過失犯罪自首的規(guī)定。

分析借鑒國外和我國古代自首制度的經(jīng)驗(yàn)。著重考察了國外有關(guān)自首認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、刑事責(zé)任等方面的規(guī)定，特別指出了國外在首服制度方面的大膽做法；以唐代自首制度為例，分析了其在自首時間、自首方式、自首程度等方面的規(guī)定，還對其自首刑事責(zé)任予以具體介紹。

提出完善我國自首制度的建議。首先，進(jìn)一步明確自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，增加“接受國家裁判”這一要件，對留置期間的自首等問題予以明確，增加首服制度；第二，從確立自首必減原則和細(xì)化從輕減輕處罰兩個方面完善自首刑事責(zé)任制度設(shè)計；第三，增加對單位犯罪自首的規(guī)定；第四，增加對過失犯罪自首的固定。

關(guān)鍵詞：自首認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；首服制度；單位自首；過失犯罪自首

Abstract

Self-surrenderisanimportantsystemstipulatedbythecriminallaw,whichisofgreatsignificanceforpromotingthereformofcriminals,preventingnewcrimesandcarryingforwardthepositiveenergyofthesociety.However,foralongtime,thetheoreticalandjudicialpracticeofthenatureofthesurrender,theestablishmentconditions,criminalresponsibilityandotherissuesarecontroversial.Atthesametime,withtheemergenceofnewsocialsituationandnewproblems,theself-surrendersystemalsofacesnewopportunitiesandchallenges.Therefore,itisnecessarytofurtherexplorethevoluntarysurrendersystemofourcriminallaw.ThispapermainlydiscussesthevoluntarysurrendersysteminChinainfourparts:

Thefirstpartanalyzestheessenceandconstitutiveelementsofvoluntarysurrender.Thesecondpartpointsoutthemainproblemsinthesystemofvoluntarysurrender.Thethirdpart,theanalysisdrawslessonsfromtheforeignandourcountryancienttimestosurrenderthesystemtheexperience.ThefourthpartputsforwardsomeSuggestionstoimprovethesystemofvoluntarysurrender.

Keywords:self-surrenderidentificationstandard;Firstservicesystem;Unitsurrendered;Criminalnegligence

前言

自首是刑法為鼓勵犯罪嫌疑人積極接受國家法律制裁、預(yù)防新犯罪而創(chuàng)設(shè)的重要法律制度。我國刑法從設(shè)立之初就確立了自首從輕、減輕處罰的刑事政策。無論是我國古代法律體系還是外國法典，對自首制度多有規(guī)定，但在具體制度設(shè)計上又多有差異。

因各國文化、地理、歷史等因素的影響，各國在自首制度設(shè)計上都各有特色。當(dāng)前，隨著國際刑事政策的趨同，自首制度也面臨與國際接軌的問題，這對我國法律制度提出了挑戰(zhàn)。因此，有必要在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善我國刑法上的自首制度。

一、自首制度的概念

（一）自首的定義

按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，自首是指行為人實(shí)施犯罪行為以后自動投案并如實(shí)供述自己所犯罪行的行為。這是對一般自首的定義，還有對特殊自首和特別自首的定義，也以此為核心要義。

對自首的涵義，理論界有不同的認(rèn)識，但本文無意一一列舉。因?yàn)樾谭ㄗ鳛樽罹哂写_定性屬性的國家法律，必須要有準(zhǔn)確的概念支撐。學(xué)界的討論可以百花齊放百家爭鳴，但體現(xiàn)國家意志的法律必須以確定性支撐權(quán)威性。因此本文在研究自首定義時，仍舊沿用具有明文規(guī)定的定義，不做過多探討。

（二）自首的特征

特征是一事物區(qū)別于其他事物的表現(xiàn)。自首作為一種獨(dú)立的刑法制度，具有以下三個特征：第一，發(fā)生時間是在犯罪行為實(shí)施以后。刑法意義上的自首，必須以實(shí)施犯罪行為為前提。不論是一般自首還是特殊自首、特別自首，均以行為人實(shí)施了侵害刑法所保護(hù)的法益行為為前提，無犯罪則無自首。第二,自首是犯罪人的一種類型。犯罪人依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為各種類型，自首犯主要是與非自首犯、累犯等相對應(yīng)的類型，對于自首犯要采取不同于其他類型犯罪人的刑罰手段。第三,自首體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對自首犯我國法律有明確規(guī)定，符合條件的可以或者應(yīng)當(dāng)從輕減輕乃至免除處罰，這是對刑法預(yù)防犯罪功能和教育功能的最好體現(xiàn)。

（三）自首的本質(zhì)

對于自首的本質(zhì)究竟是什么,當(dāng)前主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn),悔罪說。認(rèn)為自首是行為人對自己實(shí)施的侵害刑法所保護(hù)法益的行為的一種悔罪、反悔表現(xiàn)。無論是行為人的自動投案行為還是如實(shí)供述行為，均是行為人認(rèn)罪伏法、自愿接受法律制裁的一種表現(xiàn)。自首的動機(jī)源于行為人對自己行為的懺悔。第二種觀點(diǎn),交付追訴說。該學(xué)說認(rèn)為,自首乃是行為人主動將自己交付國家司法機(jī)關(guān)追訴并接受國家法律制裁的一種行為。它突出了行為人到案主動性和接受法律制裁自愿性的核心，將自首與行為人被動歸案等行為區(qū)別開來。還有這一種觀念認(rèn)為自首的本質(zhì)是提請國家追訴，核心要義是請求國家司法機(jī)關(guān)予以追訴，筆者認(rèn)為該種學(xué)說與交付追訴說實(shí)無二異。第三種觀點(diǎn),投案說。該學(xué)說認(rèn)為,無論是“交付”還是“提請”,都是對行為人自動投案這一定義的不同描述，本質(zhì)上與自動投案并沒有差異。因此,投案才是自首的本質(zhì)屬性。

筆者贊成第一種觀點(diǎn),認(rèn)為自首的本質(zhì)是“悔罪”。行為人無論是主動投案還是被動投案，國家都應(yīng)當(dāng)為其悔罪提供途徑，而這種途徑就是自首。將主動投案理解為悔罪基本沒有異議，問題是如何將被動投案也解釋為“悔罪”。筆者認(rèn)為，雖然被動投案不是基于行為人主觀意志，但基于其他理由和原因投案后如實(shí)供述自己的罪行，也應(yīng)當(dāng)理解為悔罪。后悔可以是主動的，也可以是被動的，國家要為行為人悔罪提供必要的途徑，這既體現(xiàn)了國家對犯罪的寬容態(tài)度，又能節(jié)約司法資源，迅速發(fā)現(xiàn)并遏制犯罪。

（四）自首的價值

節(jié)約司法成本。刑法創(chuàng)設(shè)自首制度，是為了鼓勵行為人在實(shí)施犯罪行為后主動認(rèn)錯，降低刑事案件的辦案難度，也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和“懲前毖后，治病救人”的法治理念。對行為人適用自首制度，可以以較小的司法成本最大限度的打擊犯罪，從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)具有很強(qiáng)的實(shí)用性。

預(yù)防和打擊犯罪。自首以行為人實(shí)施犯罪行為為前提，又以預(yù)防和打擊犯罪為目的。對構(gòu)成犯罪的行為，要體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，必須予以堅(jiān)決遏制，這既是維護(hù)公民個人權(quán)利的要求，也是建設(shè)社會主義和諧社會的應(yīng)有之意。同時，對敢于承認(rèn)錯誤的犯罪行為人，給予其一定刑法意義上的寬容，可以防止罪犯再犯。對未實(shí)施犯罪的人也可以起到教育意義。

二、我國對自首的認(rèn)定及存在的主要問題

（一）自首的認(rèn)定

我國刑法第六十七條規(guī)定了一般自首和特殊自首，刑法分則還規(guī)定了幾種特殊犯罪的特別自首。學(xué)界一般研究自首都是從總則關(guān)于一般自首和特殊自首著手，本文遵循這一慣例。

1.一般自首的構(gòu)成要件

首先，犯罪后自動投案。這里需要準(zhǔn)確把握“自動投案”的具體內(nèi)涵。按照最高人民法院頒布的司法解釋，自動投案是指“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！边@是目前對于自動投案最權(quán)威的理解，盡管學(xué)界對此有不理解，但在司法實(shí)踐中，該解釋仍然具有普遍適用性。此外，該解釋還列舉了若干以自動投案論的情況，在此不一一列舉。

其次，投案后如實(shí)供述自己罪行。這里還需要進(jìn)一步理解何為“如實(shí)供述自己的罪行”？盡管最高法院試圖以司法解釋的方式為此法律術(shù)語的含義蓋棺定論，但“如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)”這一規(guī)定著實(shí)讓人捉摸不透。筆者認(rèn)為，如實(shí)供述罪行就是指行為人必須將自己所參與實(shí)施的所有客觀犯罪行為，實(shí)事求是地向司法機(jī)關(guān)說明，不得刻意隱瞞、捏造、扭曲。除了供述自己的犯罪事實(shí)以外，該解釋還規(guī)定，行為人必須如實(shí)交代與影響定罪量刑有關(guān)的其他信息，這里的其他信息主要是指身份信息，包括姓名（查明真實(shí)身份用）、年齡（定罪量刑用）、職務(wù)（區(qū)別職務(wù)犯罪與非職務(wù)犯罪用）、前科（定罪量刑用）等。如果行為人交代的身份信息不實(shí)，導(dǎo)致量刑與犯罪不符的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為如實(shí)交代。例如，行為人是成年人卻謊稱自己是未成年導(dǎo)致量刑不符，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首；再如，行為人有犯罪前科，卻刻意隱嗎，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在量刑時偏輕，也不能認(rèn)定為自首。

2.特別自首的構(gòu)成要件

首先，主體要件。特別自首與一般自首的區(qū)別首先體現(xiàn)在主體不同。特別自首的主體有三種：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。特別自首制度的設(shè)計初衷，就是針對那些已經(jīng)被限制人身自由的行為人，再給予一次悔罪的機(jī)會。因?yàn)閺膶?shí)踐來看，已經(jīng)被限制人身自由的人更有可能實(shí)施其他犯罪，在被限制人身自由期間，經(jīng)批評教育能夠正確認(rèn)識自己的錯誤，如實(shí)交代其他罪行，對于這種行為法律應(yīng)當(dāng)給予正面評價。

其次，客觀要件。行為人如實(shí)供述的罪行，應(yīng)當(dāng)是尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的其所實(shí)施的其他犯罪行為。對于已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實(shí)，行為人重復(fù)供述不能夠認(rèn)定為自首，不能減輕刑法處罰。自首除了是給予行為人改過自新的機(jī)會，同時也是要打擊犯罪，交代未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他罪行，正是出于打擊犯罪的需要，這與自首制度的初衷并不相悖。

（二）自首制度存在的問題

1.自首認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清

盡管《解釋》明確了一般自首的兩個要件，但理論界和實(shí)務(wù)界對于自首認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是存在一定的爭議，主要的問題表現(xiàn)在：

自首除了符合自動投案和如實(shí)供述這兩個必備要件外，是否還應(yīng)當(dāng)具備接受國家機(jī)關(guān)的審查和追訴這一條件？盡管目前，無論是從實(shí)踐還是從理論界，自首構(gòu)成條件的通說是二要件說，但傳統(tǒng)的三要件說也仍有市場，典型代表是高銘暄教授，在其主編的1982年版《刑法學(xué)》中認(rèn)為自首必須具備“自動投案”、“自動交代自己的罪行”和“接受國家的審判”三個條件。支持三要件說的學(xué)者認(rèn)為，只有將“接受國家機(jī)關(guān)的審查和追訴”作為獨(dú)立要件，才能讓自首制度在邏輯上更加條理，在應(yīng)用上更加明確，在解釋上更為達(dá)意。近年來，有不少學(xué)者仍堅(jiān)持在刑法修改中將自首認(rèn)定問題回歸到三要件上面。

犯罪嫌疑人一審、二審期間未如實(shí)供述自己的罪行，但在重審時如實(shí)供述自己的罪行，能否認(rèn)定為自首？針對這個問題，大量學(xué)者從不同研究角度給出了兩種截然相反的處理意見。第一種認(rèn)為構(gòu)成自首。理由是發(fā)回重審的刑事案件是按照一審程序?qū)徖淼?，盡管在合議庭組成方面存在差異，但在重審過程當(dāng)中被告人理應(yīng)享有與原審程序相同的訴訟權(quán)利，無論是從程序上還是從有利于被告角度出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)按照《解釋》中的“一審判決前”認(rèn)定為自首，這樣既有利于節(jié)約司法資源，又能真正實(shí)現(xiàn)刑罰的教育功能，還能促進(jìn)司法機(jī)關(guān)全面收集證據(jù)，嚴(yán)格司法。第二種則認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成自首。理由是《解釋》明確將自首認(rèn)定的時間嚴(yán)格限制在“一審判決前”，這里的一審判決應(yīng)當(dāng)理解為原審一審。因?yàn)榘l(fā)揮重審的案件雖然適用一審程序，但重審與原審一審程序有本質(zhì)區(qū)別。原審一審是為了查清事實(shí)真相，并在此基礎(chǔ)上依法予以裁判。而重審的作用更偏重于糾錯，防止冤假錯案的產(chǎn)生。行為人在一審時未如實(shí)供述自己的罪行，是其自愿放棄改過自新機(jī)會的表現(xiàn)，是其從自身利益考量做出的理性選擇，不存在錯誤與否，因此在再審啟動糾錯程序時，其主動悔罪的行為不應(yīng)被接受為自首。

第三，留置期間是否存在自首問題？對于這一問題的解答，主要存在三種不同的聲音。第一種聲音認(rèn)為留置期間不存在自首問題。因?yàn)樵邳h的紀(jì)檢機(jī)關(guān)和國家監(jiān)察機(jī)關(guān)對行為人采取留置措施時，已經(jīng)初步掌握了行為人的基本犯罪事實(shí)或者線索，行為人的人身自由也已經(jīng)受到限制，此時行為人交代自己的犯罪事實(shí)，并非出于主動，而是迫于黨的紀(jì)檢機(jī)關(guān)和國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的壓力，是被動的、不得已而為之的一種行為，顯然不屬于自動投案。另外，黨的紀(jì)檢機(jī)關(guān)和國家監(jiān)察機(jī)關(guān)在行使紀(jì)檢監(jiān)察權(quán)時，帶有準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)性質(zhì)，其行為具有強(qiáng)制性，因此，在被國家強(qiáng)力機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后如實(shí)交代自己罪行的，不能認(rèn)定為自首。第二種聲音認(rèn)為留置期間可以認(rèn)定自首。行為人在被留置期間，接受的是組織調(diào)查和國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察，此時尚未進(jìn)入國家司法程序，仍存在自動投案的時間。盡管留置期間行為人的人身自由也受到限制，但這種限制是基于國家監(jiān)察權(quán)的限制，而非司法權(quán)的限制，將司法權(quán)與監(jiān)察權(quán)混同，于法無據(jù)。因此，無論紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)，是否掌握了行為人的犯罪事實(shí)和基本犯罪線索，只要行為人在此期間如實(shí)供述自己的罪行，就應(yīng)當(dāng)按照未被采取強(qiáng)制措施的行為人對待，如果其主動交代自己罪行，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。況且按照我國監(jiān)察法的規(guī)定，涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人自動投案，真誠悔罪悔過的，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以在移送檢察院時提出從寬處罰的建議，這本身就是刑法規(guī)定的自首從寬處理制度的體現(xiàn)。第三種聲音采取折中態(tài)度，認(rèn)為對留置期間自動投案的不能搞一刀切，要具體看被調(diào)查人在被調(diào)查期間的主動性，一是看見紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對被調(diào)查人的犯罪線索的掌握情況，二是看紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)是否將有罪證據(jù)公示與被調(diào)查人，進(jìn)而判斷被調(diào)查人如實(shí)供述自己的罪行是出于真誠悔罪悔過還是被動坦白。

2.自首的刑事責(zé)任過于嚴(yán)苛

當(dāng)前，我國刑法對自首采取的是可減主義與必減主義相結(jié)合的處罰原則。對于犯罪以后自首的，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰；對于犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。立法者的初衷無非是為了鼓勵自首和立功，但這一制度設(shè)計賦予了司法人員較大的自由裁量權(quán)。司法人員可以根據(jù)案件的具體情況決定是否對于自首的行為人予以從輕、減輕或者免除處罰，在中國這樣一個人情關(guān)系錯綜復(fù)雜的社會，這種自由裁量權(quán)是出現(xiàn)司法腐敗的權(quán)力源頭，導(dǎo)致司法不公的重要原因。習(xí)近平總書記提出“要讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，要把權(quán)力關(guān)在制度的牢籠里，但權(quán)力越大，司法案件的公正就越容易被破壞，權(quán)力沖破牢籠的可能性也越高。同樣的案件，同樣的情節(jié)，因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)的過多不受限制，就越容易出現(xiàn)同案不同判的情形。

筆者認(rèn)為，導(dǎo)致目前自首量刑方面亂象的原因，主要是沒有把握好如下三個因素：

第一個因素是自首的時間。我國刑法為了打擊和預(yù)防犯罪，鼓勵行為人自首，對自首的時間做了比較寬泛的規(guī)定。行為人自首可以是在案發(fā)前，也可以是在案發(fā)后但未被司法機(jī)關(guān)控制之前，還可以是在案發(fā)后處于通緝之時。對自首的量刑需要考慮行為人自首的時間。前面已經(jīng)說到，自首的本質(zhì)即是悔罪，不同的時間體現(xiàn)出行為人的悔罪態(tài)度，也影響著司法機(jī)關(guān)的辦案效率。因此，在對自首犯量刑時必須將自首的時間作為一個重要考量因素。

第二個因素是自首的動機(jī)。即使按照三要素說，自首的動機(jī)也非自首的構(gòu)成要假。行為人悔罪的動機(jī)可以是自己的真誠悔過，可以是懾于司法機(jī)關(guān)的震懾力，也可以是親友的規(guī)勸等。盡管自首的動機(jī)不影響自首的成立，但動機(jī)不同卻表明了行為人對自己罪行的悔改態(tài)度。在量刑時應(yīng)該區(qū)別真誠悔改，從而確定從輕、減輕的幅度。

第三個因素是如實(shí)供述程度。成立自首要求行為人如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。因此，行為人供述自己主要犯罪事實(shí)的真實(shí)性、完整性均會對自首量刑造成影響。例如，對到案后主動供述自己犯罪事實(shí)的犯罪嫌疑人和經(jīng)過司法人員反復(fù)訊問才如實(shí)供述犯罪事實(shí)的犯罪嫌疑人，在量刑時應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別對待；對到案后如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)的行為人和如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)后又翻供，繼而又如實(shí)供述的犯罪嫌疑人，在量刑時也應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別；對如實(shí)供述自己全部犯罪事實(shí)的犯罪嫌疑人和僅針對主要犯罪事實(shí)供述的犯罪嫌疑人，在量刑時也應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。上述三個因素對自首量刑具有重要意義，在自首量刑時應(yīng)當(dāng)予以考慮。

3.對單位自首無明確規(guī)定

對于單位能否構(gòu)成自首，無論是在理論界還是從實(shí)務(wù)界都存在加大爭議。我國刑法在規(guī)定自首制度時沒有單獨(dú)將單位能否構(gòu)成自首明確指出，僅是籠統(tǒng)地使用“罪犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等概念，容易造成適用上的歧義。從世界范圍來看，多數(shù)國家對單位自首都有了明確規(guī)定，從自首制度設(shè)計意義來講，也理應(yīng)包括單位自首。目前，對單位自首還有如下問題需要考慮：第一，單位自首的主體是誰？單位是不能獨(dú)立表達(dá)自己意志的法人或組織，那么單位自首時究竟應(yīng)當(dāng)由誰來向司法機(jī)關(guān)表達(dá)自首的意思，是單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人還是單位的任何成員都可以？經(jīng)法定代表人授權(quán)的非單位成員是否也可以向司法機(jī)關(guān)表達(dá)單位自首的意思？第二，單位自首如何到案？僅僅由單位自首的主體向司法機(jī)關(guān)投案是否就認(rèn)定為單位到案？第三，單位自首的主體向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述單位的犯罪事實(shí)是否就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首？因?yàn)閷挝环缸飪H僅能夠處以罰金刑，單位如實(shí)供述自己的犯罪，但存在轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀財產(chǎn)行為，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首？這些都是值得考慮的問題。盡管從目前的司法實(shí)踐來看，單位犯罪可以成立自首已經(jīng)成為辦案機(jī)關(guān)的主流觀點(diǎn)，但如何具體操作還缺乏明確的規(guī)定。

4.缺乏對過失犯罪自首的規(guī)定

我國刑法對過失犯罪的自首沒有明確規(guī)定，僅僅對于交通肇事罪的自首在司法解釋中予以特殊規(guī)定。持過失犯罪不適用自首制度的學(xué)者認(rèn)為，過失犯罪的行為人往往都會主動投案并配合司法機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)查，而且愿意主動承擔(dān)法律責(zé)任。在這種情況下，沒有必要用自首制度鼓勵其主動接受法律制裁。而且，過失犯罪本身成立的門檻相對較高，需要以造成一定的危害結(jié)果作為成立要件，這樣犯罪事實(shí)一般都比較清楚，沒有必要再經(jīng)由行為人供述。而且我國刑法本身對過失犯罪就規(guī)定了相對較輕的刑罰，沒有必要再適用自首的從輕、減輕處罰。但筆者并不認(rèn)同這種說法，理由如下：

首先，從刑法的規(guī)定來看，并沒有明確自首是適用于故意犯罪還是過失犯罪，從文義解釋角度來講，不能否定過失犯罪適用自首制度。只要過失犯罪的行為人在實(shí)施犯罪行為以后主動投案并如實(shí)供述自己的罪行，就應(yīng)當(dāng)按照自首的構(gòu)成要件予以認(rèn)定。

其次，認(rèn)為過失犯罪的行為人在實(shí)施犯罪行為以后往往會主動歸案，并不具有事實(shí)依據(jù)。無論是過失犯罪還是故意犯罪，法律都規(guī)定了相應(yīng)的刑罰，而刑罰是違背行為人意志的。因此不排除行為人為逃避法律責(zé)任而拒絕自首。這一點(diǎn)從交通肇事罪的自首率方面可見一斑。筆者曾在北安市人民檢察院實(shí)習(xí)三個月，在此期間閱讀了該院近幾年年受理的交通肇事刑事犯罪案件情況和機(jī)動車交通事故責(zé)任民事侵權(quán)案件情況。該院近年共受理幾起交通肇事犯罪案件，其中行為人自首的概率幾乎為零；在法院實(shí)習(xí)的同學(xué)更是說他所在法院受理206起機(jī)動車交通事故責(zé)任民事侵權(quán)案件，其中肇事后逃逸和應(yīng)訴未開庭的有53起。這足以說明過失犯罪的行為人主動投案并不具有普遍性。因此，否認(rèn)過失犯罪的自首，對于過失犯罪后自首的行為人在刑法上并沒有給予恰當(dāng)?shù)脑u價，不利于鼓勵這種罪犯悔過自新。

再次，認(rèn)為過失犯罪的法律事實(shí)比較容易查清，因此沒有必要鼓勵行為人自首也于法無據(jù)，無理可循。過失犯罪以造成一定的法律后果為成立要件，但法律后果并不是全部的法律事實(shí)，僅僅因?yàn)榉珊蠊容^明確就將行為人主動悔罪的大門關(guān)死，與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策明顯不符。

三、古今中外自首制度比較與借鑒

刑法是最能體現(xiàn)一個國家統(tǒng)治階級意志的法律，刑法的內(nèi)容與一個國家的文化、地理、歷史、宗教、信仰等息息相關(guān)。無論是外國刑法還是我國刑法，對傳統(tǒng)刑法的繼承往往比對外國刑法的借鑒更甚。因此本文對外國刑法的內(nèi)容僅略作介紹，偏重介紹一下我國傳統(tǒng)刑法的內(nèi)容。

（一）外國刑法中自首制度的內(nèi)容比較

1.外國自首的成立要件

一是犯罪行為尚未被發(fā)現(xiàn)。這里的犯罪行為未被發(fā)現(xiàn)包括兩層含義，一是犯罪事實(shí)未被發(fā)現(xiàn)，二是犯罪行為人也未被發(fā)現(xiàn)。對于“犯罪行為尚未被發(fā)現(xiàn)”這一要件，各國的法律雖在表述上有所不同，但實(shí)質(zhì)含義卻相差無幾。例如，《西班牙刑法典》對此的表述是“在獲悉提出司法訴訟前”，《日本刑法典》對此的表述是“犯罪后在偵查機(jī)關(guān)發(fā)覺前”，我國臺灣地區(qū)刑法典對此的表述與大陸刑法典的表述基本一致。近年來，隨著國際刑法理論的發(fā)展，許多國家都將犯罪行為被有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后納入自首的認(rèn)定時間。

二是向有關(guān)機(jī)關(guān)主動投案。這里的“有關(guān)機(jī)關(guān)”，由于各國的政治體制和刑事犯罪管理機(jī)制不同而有所差異。例如，日本是指“偵查機(jī)關(guān)”，法國是指“政府或行政當(dāng)局或司法警察”，巴西是指“當(dāng)局”，羅馬尼亞是指“國家機(jī)關(guān)”。值得注意的是，有些國家還將向個人投案也視為自首，這類自首主要發(fā)生在親告罪當(dāng)中。還有的將向被害人投案也視為自首，這種被稱為首服制度。

三是要自己“告知”罪行。我國刑法僅區(qū)分了自首與坦白，但在外國刑法中還存在“告訴”“告發(fā)”“自白”等概念。法律事實(shí)是由行為人自己向司法機(jī)關(guān)告知的，稱為“告訴”；由第三人向司法機(jī)關(guān)告知的，稱為“告發(fā)”，我國則將此行為稱之為“舉報”；在被司法機(jī)關(guān)采取措施詢問時才告知犯罪的，稱為“自白”。有的國家規(guī)定，只有行為人自己向有關(guān)機(jī)關(guān)告知罪行的才能認(rèn)定為自首。

四是要接受國家法律制裁。部分國家將接受國家法律制裁作為構(gòu)成自首的構(gòu)成要件。行為人再告知自己隊(duì)形后，必須自愿接受國家法律制裁。如果投案后如實(shí)供述自己罪行后又潛逃的，則不能認(rèn)定為自首。例如，西班牙刑法規(guī)定:“犯罪嫌疑人在知曉被公訴之前，出于真誠悔過之動機(jī)而采取補(bǔ)救、減免損失、主動賠償?shù)拇胧┗蛳蛴嘘P(guān)當(dāng)局表示悔過的”，才能認(rèn)定為自首。

2.外國自首的刑事責(zé)任

各國刑法均認(rèn)可對自首的行為人采取寬容的態(tài)度，但具體作法各有差異,總體上包括兩類：

一是必減主義。有的國家刑法規(guī)定，行為人一旦實(shí)施犯罪行為以后，不論其是故意犯罪還是過失犯罪，不論其罪行有多嚴(yán)重，不論其悔罪程度有多深，不論其自首動機(jī)是什么，都一律采取從輕減輕或免除處罰的方式。因此，必減主義也被稱為絕對從寬原則。例如《格陵蘭刑法典》第88條規(guī)定:“罪犯自首并徹底坦白的,應(yīng)酌情減輕。”目前絕大多數(shù)的國家都采用了這種立法體例。

二是得減主義。有的國家刑法規(guī)定，行為人實(shí)施犯罪行為以后自首的，是否一律采取減刑或免刑處理，采取什么樣的減輕處罰方式，要視個案情況由法官自由裁量。法官要根據(jù)自首犯的犯罪性質(zhì)、造成的犯罪后果、犯罪動機(jī)、自首時間及悔罪程度等具體判斷。因此，得減主義也被稱為相對從寬原則。例如,韓國刑法規(guī)定:“被告向負(fù)責(zé)偵查犯罪之管轄機(jī)關(guān)自首的,得減其刑。”

（二）古代刑法中自首制度的內(nèi)容借鑒

我國古代法律淵源流長，自成體系。早在西周時期就已經(jīng)有了關(guān)于自首的雛形，到了秦漢時期，法典化的立法模式使得自首制度得以確立。漢代以后的各朝代立法，在自首制度方面均以秦漢時期確立的立法模式為藍(lán)本，因朝代統(tǒng)治者的意志不同而略有變化。本人無意一一列舉。僅以唐朝關(guān)于自首制度的規(guī)定為例，管中窺豹，展示古代刑法自首守制度的豐富內(nèi)涵。

1.自首成立的條件

《唐律疏議》規(guī)定“諸犯罪未發(fā)而自首者,免其罪。”可見唐朝自首的成立以“未發(fā)”為要件。所謂濰坊，就是指行為人的罪行并沒有被告發(fā)，官府沒有追究責(zé)任?？梢?，唐朝成立自首要比當(dāng)前刑法規(guī)定的自首苛刻。只要行為人的罪行被第三人舉報或被官府主動追究，即使行為人主動去官府投案，其行為也不構(gòu)成自首。

2.自首的方式

唐律規(guī)定的自首方式主要有三種：第一種是親首，即行為人在犯罪后主動到官服投案。這是最基本的自首方式，與現(xiàn)代刑法規(guī)定的自首方式完全一致；第二種是遣首，也就是通常意義上的委托自首。唐朝允許罪犯委托別人代自己投案，只要受委托人如實(shí)向官府告發(fā)自己的罪行就認(rèn)定是自首；第三種是親屬代首，與罪犯同居的親屬也可以代其向官府投案。親屬代首與遣首不同，遣首要求行為人自愿將自己的行為如實(shí)向受托人陳述，并由其代為向官府傳達(dá)。這其中隱含的意思是罪犯已經(jīng)認(rèn)罪伏法，愿意接受法律制裁。而親屬代首則不同，即使罪犯不愿意自首，其同居親屬也可以依自己意志向官府報案，同居親屬也可以在罪犯不知情的情況下向官府報案，這兩種違背行為人意志的投案方式均被認(rèn)定為自首。在這種情況下，即使官府追拿罪犯，而罪犯抗拒抓捕，也不能否認(rèn)其自首的行為。這其中蘊(yùn)含著儒家“親親得相首匿”的倫理思想。

3.自首的程度

唐律中已經(jīng)出現(xiàn)了對自首程度的規(guī)定。按其規(guī)，自首犯應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知自己所犯罪行。如果存在自首不實(shí)或自首不盡的情況，則依律予以處罰。所謂自首不實(shí)，舉例而言，是指如果行為人實(shí)施了搶劫的罪行，而自首時卻說成是盜竊，屬于避重就輕，按規(guī)定還是以搶劫罪定罪量刑。所謂自首不盡，舉例而言，是指行為人盜竊了15匹布，自首時卻隱瞞說僅盜竊5匹布，那么盜竊罪依然成立，只不過是按照其隱瞞的10匹布量刑處罰。

4.自首的刑事責(zé)任

唐律關(guān)于自首的刑事責(zé)任，分為三個層面。第一層面，自首免罪。這是對自首犯處罰的基本原則，只要是行為人主動自首就應(yīng)當(dāng)免除其罪行。第二層面，自首減罪。即上面說的如果出現(xiàn)自首不實(shí)或自首不盡的情況，則有罪減一等或罪減二等等不同的處罰方式。第三層面，自首不免罪。針對嚴(yán)重犯罪，唐律規(guī)定即使自首也不能免除處罰。這里的嚴(yán)重犯罪包括十惡不赦之罪、犯罪后越度關(guān)津、強(qiáng)奸和私習(xí)大文等罪行。

此外，唐律中還有關(guān)于余罪自首、共犯自首和職務(wù)犯罪自首的等規(guī)定，可見唐朝的律法相對完備，構(gòu)成了完整的法律體系。

四、完善我國自首制度的建議

（一）進(jìn)一步明確自首認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.增加“接受國家裁判”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

前面已經(jīng)說明，自首的本質(zhì)就是悔罪。而悔罪的表現(xiàn)形式就應(yīng)當(dāng)包括自愿接受國家裁判、承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。國家要追究行為人的刑事責(zé)任，必須同時滿足兩個條件，第一是有基本的犯罪事實(shí)，第二是行為人已被采取強(qiáng)制措施。有基本的犯罪事實(shí)是對行為人定罪量刑的基本依據(jù)，但僅有這一條還不能保證行為人承擔(dān)法律責(zé)任，行為人還必須已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施?；蛘哒f得更明確一些，行為人必須已經(jīng)被國家司法機(jī)關(guān)所控制，這樣才能保證刑事訴訟程序能夠正常進(jìn)行。

這里所謂的控制，包括但不限于拘留、逮捕、監(jiān)視居住等法律上明文規(guī)定的限制人身自由的措施。因此，筆者認(rèn)為在自首認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題上必須增加“接受國家裁判”這一要件。

這一要件包含兩方面的內(nèi)容。一方面，如果司法機(jī)關(guān)已經(jīng)對行為人采取了刑事強(qiáng)制措施，那么行為人就必須服從國家司法機(jī)關(guān)的安排，不得存在干擾國家司法機(jī)關(guān)正常辦案的行為。另一方面，如果司法機(jī)關(guān)尚未對行為人采取刑事強(qiáng)制措施，行為人必須聽從司法機(jī)關(guān)的傳喚，自覺接受調(diào)查，不得有逃跑、無故拖延等妨害刑事訴訟的行為。值得注意的是，行為人在接受國家裁判時采取的自我辯護(hù)、委托辯護(hù)、上訴等維護(hù)自身合法權(quán)益的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為拒絕接受國家裁判。

2.細(xì)化自首認(rèn)定范圍

一是留置期間行為人如實(shí)供述自己罪行的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為自首。在國家監(jiān)察法未出臺之前，紀(jì)檢監(jiān)察部門對涉嫌職務(wù)犯罪的國家工作人員可以采取“雙規(guī)”措施，這一現(xiàn)象在我國持續(xù)多年，理論界和實(shí)務(wù)界對此多有詬病。隨著國家監(jiān)察法的頒布實(shí)施，以留置取代雙規(guī)，這是用法治思維、法治方式進(jìn)一步預(yù)防腐、防腐、反腐，有利于進(jìn)一步營造風(fēng)清氣正的廉政環(huán)境。關(guān)于留置期間的自首問題，國家監(jiān)察法第31條規(guī)定：被調(diào)查人在留置期間自動投案，真誠悔罪悔過的，監(jiān)察機(jī)關(guān)在移送人民檢察院時可以提出從寬處罰的建議。筆者認(rèn)為這一規(guī)定還不明確、具體，應(yīng)當(dāng)在此款“自動投案、真誠悔罪悔過”后面增加一句“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”，這樣便于司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟時明確運(yùn)用。

二是重審時行為人如實(shí)供述自己罪行的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。這主要是基于重審的目的和自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而做出的判斷。前面已經(jīng)論述，重審的目的偏重于糾錯，防止冤假錯案的出現(xiàn)，而自首認(rèn)定與糾錯目的并無關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，如果行為人在一審、二審時如實(shí)供述自己罪行而司法機(jī)關(guān)沒有予以認(rèn)定，這種屬于事實(shí)認(rèn)定不清，在重審時應(yīng)當(dāng)予以考量。從自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)看，需要滿足“接受國家裁判”這一要件，行為人在一審、二審時沒有如實(shí)供述自己的罪行，本身就是不愿接受國家制裁的一種表現(xiàn)，因此在再審時就不能再認(rèn)定為自首。

3.增加首服制度

首服制度是自首制度與親告罪結(jié)合而必然產(chǎn)生的事物。無論是從國外立法來看，還是比較我國古代立法，均有關(guān)于首服制度的規(guī)定。若行為人的行為屬于親告罪范疇，無論被害人是否發(fā)現(xiàn)其罪行，只要行為人主動向其坦白并表示愿意接受國家制裁，則表明行為人具有真誠悔罪的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為具有自首的效果。此外，從該制度的效果來看，有利于預(yù)防犯罪、降低訴訟成本，符合社會主義法制建設(shè)的要求，應(yīng)當(dāng)為我國刑法所吸收。

（二）完善自首刑事責(zé)任制度設(shè)計

1.確立自首必減原則

筆者認(rèn)為，我國目前采取的相對從寬處罰原則，不利于發(fā)揮自首制度的功效。行為人在犯罪后選擇自首，說明其主觀上悔罪、認(rèn)罪的態(tài)度較好，客觀上主動接受司法機(jī)關(guān)額強(qiáng)制措施，其繼續(xù)危害社會的可能性也較小，沒有再繼續(xù)實(shí)施犯罪的主觀意愿和客觀條件。如果對于主動交代自己犯罪事實(shí)的行為人給予從寬處罰，能鼓勵犯罪分子自我革新，幫助其主動打消再次犯罪的念頭。同時，對自首犯一律從寬處理，能夠降低司法成本、提高司法效率，這對于緩解我國面臨的刑事犯罪不斷攀升的問題具有重要意義。從世界范圍看，多數(shù)國家都對自首犯采取了刑事責(zé)任必減政策，我國也應(yīng)該順應(yīng)世界潮流，加快自首必減原則落實(shí)。

2.細(xì)化減輕、從輕、免除處罰的規(guī)定

影響自首量刑的因素有自首時間、自首動機(jī)、自首方式和如實(shí)供述程度等。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，對自首時間的規(guī)定相對比較寬泛，這對細(xì)化減輕、從輕、免除處罰具有積極意義。但對自首動機(jī)、自首方式和如實(shí)供述程度的考慮略顯不足。為此，筆者認(rèn)為可以借鑒唐律中的相關(guān)規(guī)定，確定從輕、減輕處罰的幅度。例如，對案發(fā)后如實(shí)交代犯罪事實(shí)，主動提供線索幫助避免重大人身、財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)視挽回的損失多少在減輕量刑的10%和50%之間浮動減輕處罰。對犯罪后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)在基準(zhǔn)刑的幅度范圍內(nèi)從輕減免5%；如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)在基準(zhǔn)刑的幅度范圍內(nèi)從輕減免8%。這樣的規(guī)定看似機(jī)械，實(shí)則有利于限制法官的自由裁量權(quán)，對自首實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)減刑、免刑，既維護(hù)了罪犯的合法權(quán)益，又保證了司法的公正。

（三）增加對單位自首的規(guī)定

在現(xiàn)行刑法中增加對單位犯罪自首的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)主要考慮主體因素和客觀因素：

一是主體因素。在判斷單位能否成立自首時，首先應(yīng)當(dāng)考慮代表單位自首的個人其主動投案的意志是個人意志還是單位意志。尤其是對于單位法定代表人和主要負(fù)責(zé)人的投案，因?yàn)槠鋵τ趩挝环缸锉旧砭鸵袚?dān)個體刑事責(zé)任。所以必須明確其投案是為了讓自己主動接受國家裁判還是讓單位主動接受國家裁判。其次，需要明確哪些人可以代表單位自首。筆者認(rèn)為，可以代表單位自首的主體包括但不限于單位的法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員、法定代表人委托的代理人。至于單位的非主要負(fù)責(zé)人員能否作為單位自首的主體，筆者認(rèn)為不能搞一刀切。如果單位的非主要負(fù)責(zé)人員，例如會計、副總經(jīng)理、部門經(jīng)理等，基于單位利益考慮而向司法機(jī)關(guān)供述單位犯罪的主要事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。而如果單位的非主要負(fù)責(zé)人員非出于單位利益考慮，例如是出于打擊報復(fù)、要挾裹挾等考慮而向司法機(jī)關(guān)供述單位犯罪的主要事實(shí)，則應(yīng)視為個人舉報，不宜認(rèn)定為單位犯罪的自首。

二是客觀因素。這里所說的客觀因素主要是指主動交代相關(guān)犯罪事實(shí)的情況。由于單位犯罪一般涉案人員較多、持續(xù)時間較長，對于如何把握交代主要犯罪事實(shí)