室外藝術作品合理使用司法認定標準之反思

室外藝術作品合理使用司法認定標準之反思室外藝術作品合理使用司法認定標準之反思所謂合理使用，是指別人在特定情形下使用受著作權法保護的作品，可以不經(jīng)著作權人答應，并且不向其支付報酬，但必須指明作品來源或者出處的制度。從著作權立法的歷史來看，合理使用制度肇始于英國的審訊理論，而成就于美國的判例法，并且對各國的著作權立法產(chǎn)生了深遠的影響。目前，世界各國著作權法律制度在對合理使用的司法認定中逐漸探索出兩種不同的判斷標準：即規(guī)那么主義和本文由論文聯(lián)盟.LL.搜集整理要素主義。要素主義立法形式以美國?聯(lián)邦著作權法?第107條的規(guī)定最為典型，也就是所謂的四要素標準：使用的目的和性質(zhì)；被使用作品的性質(zhì)；被使用作品的數(shù)量占整個作品的比例；使用行為對作品潛在市場價值的影響等。相比而言，我國著作權立法那么采用的是有限列舉的規(guī)那么主義立法形式，在?著作權法?第22條中詳細列舉了12項屬于合理使用的實際情形，這種有限列舉的立法形式難以應對日益復雜多變的司法理論。為此，最高人民法院又通過司法解釋的形式對法院的審訊活動來予以指導。但這些司法解釋本身在語義分析和理解上尚存在一些抽象模糊的地方，可能導致司法理論中法官自由裁量權的不當擴張?；诖?，本文試圖梳理室外藝術作品合理使用的相關立法、學說與判例，旨在為我國著作權領域合理使用的司法認定標準提供一些啟示。一、室外藝術作品合理使用情形的相關規(guī)定〔一〕?著作權法?及?施行條例?我國?著作權法?第22條規(guī)定：在以下情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權人答應，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得進犯著作權人按照本法享有的其他權利。并且詳細列舉了12項屬于合理使用的特殊情形。其中，第1款第〔10〕項規(guī)定了對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進展臨蘑繪畫、攝影、錄像，可以不經(jīng)著作權人答應，不向其支付報酬。該法條的立法本意是，陳列或者設置在室外公共場所的藝術作品本身具有長期的公益性質(zhì)，既然設置在室外公共場所，難免有人進展臨蘑繪畫或者以此為背景拍照、錄像，假如讓使用人都要征得著作權人答應并支付報酬是不可能的[1]。此外，?著作權法施行條例?第19條和第21條還對使用的行為進展了限制。第一，使用別人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外；第二，不得影響該作品的正常使用，也不得損害著作權人的合法利益。概言之，?著作權法?規(guī)定的使用作品的方式只限于臨蘑攝影、錄像，而不能以直接接觸的方式使用這些藝術作品〔例如拓印〕。立法者意圖通過有限列舉的方式提示司法者慎重使用合理使用條款，防止過多地限制原著作權人的權利，但上述規(guī)定并沒有對成果的再使用行為予以界定?！捕乘痉ń忉屌c指導意見為了厘清理論中存在的困惑，最高人民法院在2002年10月12日公布了?關于審理著作權民事糾紛案件適用法律假設干問題的解釋?〔以下簡稱司法解釋〕，其第18條規(guī)定：著作權法第22條第〔10〕項規(guī)定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動所處的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。對前款規(guī)定藝術作品的臨蘑繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。該解釋將合理使用范圍擴展到其成果的再使用，但同時留下了一個令人費解的難題，即如何理解合理的方式和范圍。該問題在五月的風案中得到最高人民法院的回應。2022年，最高人民法院在關于山東省高級人民法院提交的?關于山東天笠廣告有限責任公司與青島海信通信進犯著作權糾紛一案的請示報告?復函中〔簡稱答復函〕明確：合理的方式和范圍應包括以營利為目的的再行使用，這是制定該司法解釋的本意。司法解釋的這一規(guī)定既符合伯爾尼公約規(guī)定的合理使用的根本精神，也與世界大多數(shù)國家的立法例相吻合。2022年底，最高人民法院還印發(fā)了?關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審訊職能作用推動社會主義文化大開展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)開展假設干問題的意見?的通知，進一步明確在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)開展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的，被使用作品的性質(zhì)，被使用局部的數(shù)量和質(zhì)量，使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，假如該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。對設置或者陳列在室外社會公共場所的藝術作品進展臨蘑繪畫、攝影或者錄像，并對其成果以合理的方式和范圍再行使用，無論該使用行為是否具有商業(yè)目的，均可認定為合理使用。由此可以看出，最高人民法院倡導在理論中引入合理使用斷定的四要素標準，以期改善我國著作權法領域合理使用制度立法形式之缺乏?！踩?著作權法?修改草案第三稿2022年10月30日，新聞出版總署向社會公眾公布了著作權法修改草案〔第三稿〕。在著作權"合理使用"制度方面增加了關于對室外藝術作品進展臨蘑繪畫、攝影、錄像后形成的成果后續(xù)使用的規(guī)定。其中，草案第42條第〔10〕項對現(xiàn)行?著作權法?有關室外藝術作品合理使用的規(guī)定予以修訂：對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進展臨蘑繪畫、攝影、錄像并復制、發(fā)行以及向公眾傳播，但不得以該藝術作品的一樣方式復制、陳列以及公開傳播?？梢?，?著作權法?草案第三稿明確將以該藝術作品的一樣方式復制、陳列以及公開傳播作為合理使用的例外情形。該規(guī)定有助于厘清司法理論中存在的認識誤區(qū)，但不同方式的再使用行為是否屬于合理使用仍有待進一步討論。二、室外藝術作品合理使用的學說與案例〔一〕學理爭議當前，學術界對室外藝術作品合理使用的認定標準尚未形成共識，主要表達在對商業(yè)性使用是否屬于合理使用的認識有所不同。局部學者堅持認為不能將營利性再使用納入合理使用制度范圍。例如武漢大學王清教授就認為，最高人民法院對再行使用包括營利性使用的答復意見乃是錯誤的比擬法研究結論，與我國合理使用制度的立法宗旨與內(nèi)在機理存在嚴重沖突，并建議合理的方式和范圍再行使用不應包括營利性再行使用[2]。還有學者表示：一旦將營利性使用納入合理使用的范圍，必然會影響原作品的正常使用，并損害著作權人合法權益，這與合理使用制度設立的根本要求是相悖的[3]。與上述觀點相反的是，廈門大學丁麗瑛教授[4]那么認為，合理使用行為包括了作品的使用和作品使用后的衍生結果的使用，并且不以非商業(yè)性或非營利性使用為是非分水嶺。在規(guī)那么主義立法形式下，使用作品的合理性判斷具有法律意義和理論價值。針對這種合理性的判斷，有學者提出應當將使用程度作為合理使用的審查標準。在對公共場所藝術作品的使用是否為合理使用的判斷時，主要應該針對其使用程度進展認真審查。假如藝術作品僅作為環(huán)境的一局部而被使用，那么使用人對成果的利用可以是自主的，但假如是直接使用藝術作品，并非作為公共環(huán)境的一局部，那么對其成果的使用必須是非商業(yè)目的的，否那么需要獲得原著作權人的答應并支付報酬[5]。此外，還有實務界人士提出，對設置或陳列在公共場合的雕塑作品的合理使用的方式和范圍的界定，綜合考慮著作權人利益與社會公共利益的平衡，宜對臨蘑繪畫、攝影、錄像的外延以及以合理的方式和范圍再行使用的情況作較狹義的解釋：臨蘑繪畫、攝影、錄像這四種方式僅限立體到平面的非直接接觸方式，且使用的程度限于雕塑作品系作為所處公共環(huán)境或空間的一局部；對此產(chǎn)生的屬于合理使用的成果，在不損害著作權人其他合法利益的前提下方可再行使用[6]。從上述爭議觀點可以看出，學界在合理使用認定標準方面尚存在諸多疑惑?！捕车湫桶咐陙恚谑彝馑囆g作品合理使用而引發(fā)的著作權侵權糾紛不斷涌現(xiàn)，屢屢凸顯出法院在斷定標準方面的困惑與無奈。各個案件在不同的法院審理后形成的判決結論卻不盡一致，也說明法官對此問題的認識仍然存有分歧。這些糾紛案的爭議焦點集中于對室外公共場所藝術作品的臨蘑繪畫、攝影、錄像后的成果能否進展商業(yè)性再使用。以下是有關合理使用之認定的三起典型的案例。1.五月的風雕塑作品案。五月的風雕塑作品位于青島市五四廣場，是原告山東天笠廣告公司承受別人委托創(chuàng)作的委托作品，原告為著作權人。因被告青島海信通信未經(jīng)答應，擅自將五月的風的圖案設置在其所消費的海信2101型顯示屏中，原告以被告損害了其著作權為由訴至法院。一審訊決駁回原告的訴訟懇求，原告在該案二審期間撤訴[7]。需要注意的是，最高人民法院〔2022〕民三他字第5號答復函即是針對該案所作，將合理的方式和范圍擴展到以營利為目的的再行使用。2.董永與七仙女雕塑作品案。20多年前創(chuàng)作的董永與七仙女雕像，被企業(yè)將該圖片印在麻糖產(chǎn)品的外包裝上，雕塑家楊林一怒之下將5家消費商和15家銷售商告上了法庭。2022年9月6日，武漢市中級人民法院開庭審理后作出一審訊決：被告在麻糖產(chǎn)品包裝上使用原告楊林的雕塑作品圖片，并不影響原告對該作品的正常使用，也不存在不合理地損害原告著作權項下的合法利益，不構成進犯原告?董永與七仙女?雕塑作品著作權，故駁回原告楊林的訴訟懇求。該案的判決在業(yè)界也引起了極大的爭議。3.鳥巢煙花著作權案。2022年12月以來，市場上開場出現(xiàn)一種名為盛放鳥巢的煙花產(chǎn)品，其外形酷似鳥巢。2022年，國家體育場以進犯鳥巢建筑作品著作權為由，將盛放鳥巢煙花的消費商和銷售商熊貓煙花集團股份等被告起訴至北京市第一中級人民法院。一審訊決認定盛放鳥巢煙花產(chǎn)品的制造和銷售，構成對國家體育場建筑作品的復制和發(fā)行，判決相關單位賠償鳥巢10萬元。該案的審訊長姜穎法官提出了一個令人耳目一新的觀點：只要未經(jīng)權利人答應，對建筑作品所表達出的藝術美感加以不當使用，即構成對建筑作品著作權的進犯，此種使用不受所使用載體的限制。[8]上述三起典型糾紛案件真實反映了司法理論對合理使用斷定標準的不同認識。頗有意味的是，前兩起案件的一審訊決均認為被告的行為屬于合理使用情形，因此不構成侵權。而在鳥巢煙花案中，被告以合理使用作為抗辯意見卻并未獲得法院的采納。這些室外藝術作品的合理使用糾紛，在一定程度上也折射出我國著作權立法的缺漏。在理論中，法院和當事人對條文的理解也存在著一些疑惑。作品創(chuàng)作者總是愿意對合理使用給予較為狹窄的解釋，而作品使用者那么總是愿意對合理使用給予較廣泛的解釋，因此，有關合理性的判斷就成為適用法律和解決紛爭的一項重要工作。三、司法判決的論證邏輯以及存在的問題〔一〕司法判決的論證邏輯根據(jù)本文對現(xiàn)行法律規(guī)定的梳理，結合近年來有關室外藝術作品合理使用的司法判決，我們可以大體歸納出司法理論中法院判決文書的根本邏輯。首先，根據(jù)我國?著作權法?第22條第〔10〕項規(guī)定的臨蘑繪畫、攝影、錄像四種方式，對被告行為是否屬于合理使用情形予以斷定。從五月的風案以及董永與七仙女案來看，均屬于在這四種方式根底上獲得成果的再使用。而鳥巢煙花案的一審訊決那么認為本案被告對于國家體育場設計造型的使用明顯不屬于上述四種使用方式。其次，對成果的再使用方式之斷定。例如，董永與七仙女案的被告就將雕塑作品拍成圖片后印制在麻糖產(chǎn)品的外包裝上。而在五月的風案中，被告青島海信通信未經(jīng)答應，擅自將五月的風的圖案設置在其所消費的海信2101型顯示屏中。這就涉及到以營利為目的再行使用作品是否能界定在合理使用范圍內(nèi)。對這些詳細情形終究該如何把握，在理論中仍然存在諸多的困難。對此，法院判決文書多援引最高人民法院?關于審理著作權民事糾紛案件適用法律假設干問題的解釋?第18條的規(guī)定以及答復函的精神，將被告的營利性使用行為納入合理使用的范圍。最后，判斷使用行為是否違背相關的限制性規(guī)定。例如使用別人作品時，應當指明作者姓名、作品名稱，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外。此外，使用行為不得影響該作品的正常使用，也不得損害著作權人的合法利益。理論中，相關糾紛案件的判決書往往無視了對此予以詳細說明，也導致判決文書存在邏輯不清、理由缺乏等弊玻根據(jù)上述邏輯推導可以發(fā)現(xiàn)，司法理論對合理使用的認定標準逐步呈現(xiàn)出擴張的趨勢，即從最初的臨蘑繪畫、攝影、錄像四種行為成果的再使用營利性使用。假如法院判決嚴格遵從上述論證邏輯，可以預見的是，相關糾紛案件的原告極有可能面臨著敗訴的風險?！捕痴J定標準存在的問題1.自由裁量過度擴張。司法理論出現(xiàn)的諸多困惑，關鍵就在于對2002年最高人民法院司法解釋第18條以及答復函的理解。在2002年最高人民法院司法解釋尚未出臺之前，對合理使用的斷定主要根據(jù)?著作權法?以及?施行條例?的相關規(guī)定，而且對獲得成果的再使用行為也未納入到法律規(guī)定的合理使用范圍之內(nèi)。隨著現(xiàn)實生活中營利性再使用行為的日益增多，法律上必須對其作出相應的界定。因此，最高人民法院司法解釋第十八條正是基于此種背景而產(chǎn)生，由此我們也不難理解為何相關糾紛案件在2002年之后更是屢次發(fā)生。但司法解釋第18條在將合理使用的認定范圍擴展到再使用行為時，卻始終沒有對其限制條件加以規(guī)定，僅僅用合理的方式和范圍這樣抽象的字眼來加以約束，而且對這種再使用行為也未作出本質(zhì)性約束。這就存在一個待解決的問題：終究何謂合理？所有的營利性再使用均可以納入到合理使用的范圍之內(nèi)嗎？最高人民法院的答復函本來對此應作出更為明晰的解釋，但從其文本來看也只是規(guī)定了合理的方式和范圍應包括以營利為目的的再行使用，實際上是將自由裁量權交給了各級法院，這固然可以進步司法審理的靈敏性，但也容易導致法律適用的尺度不一和自由裁量權的不當擴張。2.判決理由說理缺乏。營利性再使用終究是否屬于合理使用，目前在學術界還存在較大的分歧，該分歧在上述三起典型案件的一審訊決中同樣存在。最高人民法院的答復函僅說明合理的方式和范圍，應包括以營利為目的的再行使用，但法院在詳細運用時并不能反向推斷營利性再使用行為均屬于合理的方式和范圍，個案中仍然要結合詳細情形來進展合理性的審查。在董永與七仙女案中，一審訊決的判決理由就顯得過于簡單，認為麻糖的消費者和銷售者消費、銷售產(chǎn)品內(nèi)容是麻糖食品，消費者購置的也是麻糖食品并非包裝，更不是印刷在包裝上的圖片。因此，經(jīng)營利益只能產(chǎn)生于產(chǎn)品本身。而在盛放鳥巢煙花侵權案中，一審訊決認為合理使用制度的目的主要是保護公共利益，被告將原告建筑作品應用于煙花產(chǎn)品上，純粹是基于商業(yè)目的，假設將該行為視為合理使用亦不符合合理使用的立法目的。因此，一審訊決認定盛放鳥巢煙花產(chǎn)品的制造和銷售對原告建筑作品著作權構成了進犯。該法院的觀點事實上認為營利性使用不屬于合理使用的范疇。3.舉證責任分擔問題。當前，現(xiàn)行著作權法律制度和相關司法解釋均未對合理的方式和范圍予以明確。?著作權法施行條例?第21條中規(guī)定了不得影響該作品的正常使用以及不得不合理地損害著作權人的合法利益，對該條的把握那么主要取決于雙方當事人的舉證以及法官的經(jīng)歷判斷。根據(jù)民事訴訟的誰主張，誰舉證的原那么，原告假如起訴被告侵權，就必須證明被告的行為對自己的合法權益存在損害，實際上何為正常使用以及不合理損害本身概念就非常模糊。況且原告的權益范圍有多大，潛在的市場利益是否包括在內(nèi)，權利的邊界在哪里都存在著諸多的疑問。而被告通常會以合理的使用方式和范圍包括營利性再使用作為抗辯意見。因此，在沒有新的司法解釋出臺的情況下，法院對合理使用的斷定只能參照最高人民法院答復函的精神，原告在訴訟中可能經(jīng)常會面臨敗訴的風險，近年來有關室外作品合理使用糾紛的諸多判決結果即是明證。四、室外藝術作品合理使用認定標準的完善鑒于學術界和司法理論在對室外藝術作品合理使用的斷定標準方面存在諸多疑惑與缺乏，本文試圖從使用行為的性質(zhì)與目的，使用行為的方式以及對作品潛在市場或價值的影響三個方面予以綜合考察，在此根底上提出完善室外藝術作品合理使用認定標準的詳細建議?！惨弧呈褂眯袨榈男再|(zhì)與目的就作品使用行為的性質(zhì)而言，一般包括商業(yè)用處和非商業(yè)用處兩種方式。在司法理論中，法院不能一概地將營利性使用排除在合理使用的范圍之外，具有商業(yè)性質(zhì)的使用者假如能證實其使用的目的正當及使用的合理性，仍然可以據(jù)此主張合理使用的抗辯。在鳥巢煙花案中，一審訊決認為被告純粹是基于商業(yè)目的，假設將該行為視為合理使用亦不符合合理使用的立法目的。該判決理由事實上與最高人民法院答復函的精神存在一定的沖突。其次，對作品使用目的進展審查。中國版權保護中心副主任索來軍曾就董永與七仙女案發(fā)表意見，他認為是否屬于司法解釋規(guī)定的合理方式和范圍，要看對董永與七仙女雕塑作品的使用目的是什么，是為了表現(xiàn)該作品在室外陳列的這一個客觀事實，還是以表現(xiàn)該作品的藝術造型為主要目的。本案中企業(yè)在包裝上使用該雕塑作品作為裝潢設計顯然不是為了前者，而是以再現(xiàn)該作品的藝術造型為主要用處。這種使用顯然超出了合理使用的范圍，屬于該雕塑作品著作權人正常行使合法權利的范圍[9]。鳥巢煙花案一審訊決也認為只要未經(jīng)權利人答應，對建筑作品所表達出的藝術美感加以不當使用，即構成對建筑作品著作權的進犯。〔二〕使用行為的方式對室外藝術作品的使用，主要包括從平面到平面、從立體到立體，從平面到立體、以及從立體到平面四種方式。其中，前兩種使用方式屬于以該藝術作品的一樣方式復制、陳列以及公開傳播。從國外的立法來看，假如將雕塑等三維藝術作品復制到平面載體上后，又通過平面到立體的復制，在其他地方建造一樣的三維藝術作品或制作三維紀念品出售，即立體平面立體的行為形式；以及將平面藝術作品復制到酒店營業(yè)大廳的墻壁上，并不屬于合理使用，因為這種再復制行為已經(jīng)超出了公眾參與公眾文化生活的需要，損害了著作權人進展答應和獲得報酬的權利[10]。?著作權法?修改草案第三稿也持此種觀點，第42條第〔10〕項明確提出：對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進展臨蘑繪畫、攝影、錄像并復制、發(fā)行以及向公眾傳播，但不得以該藝術作品的一樣