一建建設工程法規(guī)講義001

一建建設工程法規(guī)講義一建建設工程法規(guī)講義352/352一建建設工程法規(guī)講義《建設工程法規(guī)及相關知識》

（教材精講班）第1講

1Z301010建設工程法律體系

·1Z301010建設工程法律體系

·1Z301020建設工程法人制度

·1Z301030建設工程代理制度

·1Z301040建設工程物權制度

·1Z301050建設工程債權制度

·1Z301060建設工程知識產權制度

·1Z301070建設工程擔保制度

·1Z301080建設工程保險制度

·1Z301090建設工程法律責任制度

1Z301010建設工程法律體系核心考點

1.法律體系基本框架（法律部門）

2.法的形式和其制定主體

3.法的效力層級

1Z301010建設工程法律體系

1Z301011法律體系的基本框架

一、憲法及憲法相關法

1.憲法是國家的根本大法，規(guī)定了國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容。

2.憲法相關法，是指《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》《國際法》《國務院組織法》《民族區(qū)域自治法》等法律。

二、民法商法

1.民及民，民及法人，法人及法人之間財產和人身關系。我國采用民商合一的立法模式。商法被認為是民法的特別法和組成部分。

2.《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《公司法》、《招標投標法》等屬于民法商法。

三、行政法

1.調整行政主體在行使行政職權和接受行政法制監(jiān)督過程中而及行政相對人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關系，以及行政主體內部發(fā)生的各種關系。

2.《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政許可法》、《環(huán)境影響評價法》、《城市房地產管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》等屬于行政法。

四、經濟法

1.調整在國家協調本國經濟運行過程中發(fā)生的經濟關系。國家主動干預。

2.《統(tǒng)計法》、《土地管理法》、《標準化法》、《審計法》、《節(jié)約能源法》、《政府采購法》、《反壟斷法》等屬于經濟法。

五、社會法

1.目的是落實科學發(fā)展觀、構建和諧社會，保護弱勢群體。

2.《殘疾人保障法》、《礦山安全法》、《勞動法》、《職業(yè)病防治法》、《安全生產法》、《勞動合同法》等屬于社會法。

六、刑法

1.刑法是關于犯罪和刑罰的法律規(guī)范總稱。七、訴訟及非訴訟法

1.我國有三大訴訟法：

《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》

1Z301012法的形式和效力層級

一、法的形式

（一）憲法

憲法是由全國人民代表大會依照特別程序制定的具有最高效力的根本法。憲法是集中反映統(tǒng)治階級的意志和利益，規(guī)定國家制度、社會制度的基本原則，具有最高法律效力的根本大法。其主要功能是制約和平衡國家權力，保障公民權利。憲法是我國的根本大法，在我國法律體系中具有最高的法律地位和法律效力，是我國最高的法律形式。

（二）法律

法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定頒布的規(guī)范性法律文件，即狹義的法律

法律分為基本法律和一般法律（又稱非基本法律、專門法）兩類。

全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會通過的法律由國家主席簽署主席令予以公布。

建設法律既包括專門的建設領域的法律，也包括及建設活動相關的其他法律。例如，前者有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》、《城市房地產管理法》等，后者有《民法通則》、《合同法》、《行政許可法》等。

（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是國家最高行政機關國務院根據憲法和法律就有關執(zhí)行法律和履行行政管理職權的問題，以及依據全國人民代表大會及其常務委員會特別授權所制定的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布。

現行的建設行政法規(guī)主要有《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》等。

（四）地方性法規(guī)、自治條例和單行條例

省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設及管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，設區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。

省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應當對其合法性進行審査，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應當在四個月內予以批準。

省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)由大會主席團發(fā)布公告予以公布。

目前，各地方都制定了大量的規(guī)范建設活動的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，如《北京建筑市場管理條例》、《天津市建筑市場管理條例》、《新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場管理條例》等。

（五）部門規(guī)章

國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構所制定的規(guī)范性文件稱為部門規(guī)章。部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。

部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，其名稱可以是“規(guī)定”、“辦法”和“實施細則”等。沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。

目前，大量的建設法規(guī)是以部門規(guī)章的方式發(fā)布，如住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程質量監(jiān)督管理規(guī)定》、《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》、《市政公用設施抗災設防管理規(guī)定》。國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《招標公告發(fā)布暫行辦法》、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》等。

涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關部門聯合制定規(guī)章。

（六）地方規(guī)章

省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定地方規(guī)章。地方政府規(guī)章由省長、自治區(qū)主席或者市長簽署命令予以公布。

地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（2）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。設區(qū)的市、自治州的人民政府制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設及管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效。沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。

（七）國際條約

國際條約是指我國及外國締結、參加、簽訂、加入、承認的雙邊、多邊的條約、協定和其他具有條約性質的文件。

除我國在締結時宣布持保留意見不受其約束的以外，這些條約的內容都及國內法具有一樣的約束力，所以也是我國法的形式。例如，我國加人WTO后，WTO中及工程建設有關的協定也對我國的建設活動產生約束力。建設工程法律體系（二）二、法的效力層級

（一）憲法至上

憲法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。

（二）上位法優(yōu)于下位法

在我國法律體系中，法律的效力是僅次于憲法而高于其他法的形式。行政法規(guī)的法律地位和法律效力僅次于憲法和法律，高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章。地方性法規(guī)的效力，高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章的效力，高于本行政區(qū)域內的較大的市人民政府制定的規(guī)章。

（三）特別法優(yōu)于一般法

特別法優(yōu)于一般法，是指公法權力主體在實施公權力行為中，當一般規(guī)定及特別規(guī)定不一致時，優(yōu)先適用特別規(guī)定?！读⒎ǚā芬?guī)定，同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定及一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。

（四）新法優(yōu)于舊法

新法、舊法對同一事項有不同規(guī)定時，新法的效力優(yōu)于舊法?！读⒎ǚā芬?guī)定，同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定及舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

（五）需要由有關機關裁決適用的特殊情況

法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定及舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定及舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：

（1）同一機關制定的新的一般規(guī)定及舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。

（2）地方性法規(guī)及部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。

（3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。（六）備案和審查

行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應當在公布后的30日內，依照下列規(guī)定報有關機關備案：

（1）行政法規(guī)報全國人民代表大會常務委員會備案

（2）省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；設區(qū)的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案

（3）自治州、自治縣人民代表大會制定的自治條例和單行條例，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；自治條例、單行條例報送備案時，應當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況

（4）部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案；地方政府規(guī)章應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案；設區(qū)的市自治州的人民政府制定的規(guī)章應當同時報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會和人民政府備案

（5）根據授權制定的法規(guī)應當報授權決定規(guī)定的機關備案。

一、建設法的定義

建設法律和建設行政法規(guī)構成了建設法的主體。

二、建設法律、行政法規(guī)及行政法的關系

建設法律，行政法規(guī)在調整建設活動中產生的社會關系時，會形成行政監(jiān)督管理關系。

對建設活動的各個階段依法進行監(jiān)督管理，包括立項、資金籌集、勘察、設計、施工、驗收等。

建設行政監(jiān)督管理關系是行政法律關系的重要組成部分。

三、建設法律、行政法規(guī)及民法商法的關系

在建設活動中，各類民事商事主體，如建設單位、施工單位、勘察設計單位、監(jiān)理單位等，都是通過合同建立起相互的關系。合同關系就是一種民事商事關系。

建設民事商事關系是民事商事關系的重要組成部分。

四、建設法律、行政法規(guī)及社會法的關系

建設法律、行政法規(guī)在調整建設活動中產生的社會關系時，會形成社會法律關系。

應用分析

下列規(guī)范性文件中，屬于經濟法的是（）。

A．《標準化法》

B．《招標投標法》

C．《物權法》

D．《合同法》

【答案】A《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》的頒布是由（）。

A、國家主席簽署主席令公布

B、國務院總理簽署國務院令公布

C、國家發(fā)改委主任簽署命令公布

D、住建部部長簽署命令公布

【答案】D不同行政法規(guī)對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定及舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由（）裁決。

A．國務院主管部門

B．最高人民法院

C．國務院

D．全國人大常委會

【答案】C第2講

1Z301020建設工程法人制度核心考點

·1.法人的四大基本條件

·2.法人的分類（企業(yè)法人、非企業(yè)法人；法人資格的確立）

·3.項目經理部和項目經理

·4.項目經理部的行為后果1Z301020建設工程法人制度

1Z301021法人應具備的條件

2009年8月修改后公布的《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。一、法人應當具備的條件

1．依法成立。

2．有必要的財產或者經費。

3．有自己的名稱、組織機構和場所。

4．能夠獨立承擔民事責任。

二、法人的分類

法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類。非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人。

企業(yè)法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。企業(yè)法人分立、合并，其權利和義務由變更后的法人享有和承擔。

有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具有法人條件的事業(yè)單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核準登記，取得法人資格。

1Z301022法人在建設工程中的地位和作用

一、法人在建設工程中的地位

在建設工程中，大多數建設活動主體都是法人。施工單位、勘察設計單位、監(jiān)理單位通常是具有法人資格的組織。

二、法人在建設工程中的作用

（一）法人是建設工程中的基本主體

（二）確立了建設領域國有企業(yè)的所有權和經營權的分離

1Z301023企業(yè)法人及項目經理部的法律關系

一、項目經理部的概念和設立

項目經理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據建設工程施工項目而組建的非常設的下屬機構。項目經理根據企業(yè)法人的授權，組織和領導本項目經理部的全面工作。二、項目經理是企業(yè)法人授權在建設工程施工項目上的管理者

施工企業(yè)的項目經理，是受企業(yè)法人的委派，對建設工程施工項目全面負責的項目管理者，是一種施工企業(yè)內部的崗位職務。

三、項目經理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔

項目經理部行為的法律后果將由企業(yè)法人承擔。例如：項目經理部沒有按照合同約定完成施工任務，則應由施工企業(yè)承擔違約責任；項目經理簽字的材料款；如果不按時支付，材料供應商應當以施工企業(yè)為被告提起訴訟。應用分析

法人應當具備的條件有（）。

A.依法成立

B.有自己的場所

C.有必要的財產或者經費

D.有自己的名稱、組織機構

E.能夠獨立承擔無限民事責任

【答案】ABCD施工企業(yè)取得法人資格的時間為（）。

A．注冊資金到位日

B．公司成立日

C．工商部門核準登記日

D．建設行政主管部門頒發(fā)資質證書日

【答案】C下列關于企業(yè)法人及項目經理部法律關系的說法，正確的是（）。

A．項目經理部具有法人資格

B．項目經理部是施工企業(yè)的常設管理機構

C．項目經理部行為的后果應由企業(yè)法人承擔

D．項目經理部行為的法律后果應由項目經理承擔

【答案】C04建設工程代理制度第3講

1Z301040建設工程物權制度核心考點

·1.建設用地使用權、地役權

·2.不動產物權的設立等

·3.動產物權的設立和轉讓

·4.物權的保護1Z301040建設工程物權制度

1Z301041物權的法律特征和主要種類

一、物權的法律特征

《物權法》規(guī)定，本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。

物權具有以下特征：

1．物權是支配權。

2．物權是絕對權。

3．物權是財產權。

4．物權具有排他性。

二、物權的種類

物權包括所有權、用益物權和擔保物權。

（一）所有權

所有權是所有人依法對自己財產（包括不動產和動產）所享有的占有、使用、收益和處分的權利。

（二）用益物權

用益物權是權利人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。

（三）擔保物權

1Z301042土地所有權，建設用地使用權和地役權

一、土地所有權

我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞

動群眾集體所有制。

全民所有即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。

國家實行土地用途管制制度。

城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。

二、建設用地使用權

（一）建設用地使用權的概念

建設用地使用權是因建造建筑物、構筑物及其附屬設施而使用國家所有的土地的權利。建設用地使用權只能存在于國家所有的土地上，不包括集體所有的農村土地。

（二）建設用地使用權的設立

建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權。

設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。國家嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規(guī)關于土地用途的規(guī)定。

設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。建設用地使用權人應當合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應當依法經有關行政主管部門批準。

（三）建設用地使用權的流轉、續(xù)期和消滅

建設用地使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈及或者抵押，應當符合以下規(guī)定：

（1）當事人應當采取書面形式訂立相應的合同。使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩余期限。

（2）應當向登記機構申請變更登記。

（3）附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。

住宅建設用地使用權期間屆滿，自動續(xù)期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。

建設用地使用權消滅的，出讓人應當及時辦理注銷登記。登記機構應當收回建設用地使用權證書。

三、地役權

（一）地役權的概念

地役權，是指為使用自己不動產的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產的權利。他人的不動產為供役地，自己的不動產為需役地。從性質上說，地役權是按照當事人的約定設立的用益物權。

（二）地役權的設立

設立地役權，當事人應當采取書面形式訂立地役權合同。地役權合同一般包括下列條款：

（1）當事人的姓名或者名稱和住所；

（2）供役地和需役地的位置；

（3）利用目的和方法；

（4）利用期限；

（5）費用及其支付方式；

（6）解決爭議的方法。

地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

例如：

土地上已設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利的，未經用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權。

（三）地役權的變動

需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有約束力。

1Z301043物權的設立、變更、轉讓、消滅和保護

—、不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅

不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力。經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

物權變動的基礎往往是合同關系，如買賣合同導致物權的轉讓。需要注意的是，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

二、動產物權的設立和轉讓

動產物權以占有和交付為公示手段。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付。動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。

三、物權的保護

因物權的歸屬、內容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。對于物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合并適用。應用分析

下列物權中，不屬于用益物權的是（）。

A.土地所有權

B.土地承包經營權

C.建設用地使用權

D.地役權

【答案】：A建設單位需要使用相鄰企業(yè)的場地開辟道路就近運輸建筑材料。經雙方訂立合同，約定建設單位向該企業(yè)支付用地費用，該企業(yè)向建設單位提供場地。在此合同中，建設單位擁有的權利是（）。

A．相鄰權

B．地役權

C．土地出租權

D．建設用地使用權

【答案】B甲及乙簽訂房屋買賣合同，將自有一幢房屋賣給乙，并約定任何一方違約須向對方支付購房款的25%的違約金。但在交房前，甲又及丙簽訂合同，將該房屋賣給丙，并及丙辦理了過戶登記手續(xù)。則下列說法中錯誤的是（）。

A．若乙要求甲支付約定的違約金，甲可以請求法院或仲裁機

構予以適當減少

B．甲必須收回房屋并向乙方交付

C．丙取得該房屋的所有權

D．乙不能要求甲實際交付該房屋，但可以要求甲承擔違約責任

【答案】B物權變更自登記時發(fā)生法律效力的是（）。

A.船舶所有權

B.土地抵押權

C.機動車所有權

D.地役權

【答案】B建設工程債權制度1Z301050建設工程債權制度

核心考點

1.債的產生

（合同、侵權、不當得利、無因管理）1Z301050建設工程債權制度

1Z301051債的基本法律關系

一、債的概念

《民法通則》規(guī)定，債是按照合同的約定或者按照法律規(guī)定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務。

二、債的內容

債權及物權不同，物權是絕對權，而債權是相對權。債權相對性理論的內涵，可以歸納為以下三個方面：

（1）債權主體的相對性；

（2）債權內容的相對性；

（3）債權責任的相對性。債務是根據當事人的約定或者法律規(guī)定，債務人所負擔的應為特定行為的義務。1Z301052建設工程債的發(fā)生根據

建設工程債產生的根據有合同、侵權、無因管理和不當得利。

一、合同

合同引起債的關系，是債發(fā)生的最主要、最普遍的依據。合同產生的債被稱為合同之債。

二、侵權

侵權，是指公民或法人沒有法律依據而侵害他人的財產權利或人身權利的行為。侵權行為一經發(fā)生，即在侵權行為人和被侵權人之間形成債的關系。侵權行為產生的債被稱為侵權之債。在建設工程活動中，也常會產生侵權之債。如施工現場的施工噪聲，有可能產生侵權之債。

《侵權責任法》規(guī)定，建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。

建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位及施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。

從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。

三、無因管理

無因管理，是指管理人員和服務人員沒有法律上的特定義務，也沒有受到他人委托，自覺為他人管理事務或提供服務。無因管理在管理人員或服務人員及受益人之間形成了債的關系。無因管理產生的債被稱為無因管理之債。

四、不當得利

不當得利，是指沒有法律上或者合同上的依據，有損于他人利益而自身取得利益的行為。由于不當得利造成他人利益的損害，因此在得利者及受害者之間形成債的關系。得利者應當將所得的不當利益返還給受損失的人。不當得利產生的債被稱為不當得利之債。

1Z301053建設工程債的常見種類

一、施工合同債

二、買賣合同債

三、侵權之債應用分析

下列行為中，構成無因管理的有（）。

A.甲接受委托幫助他人保養(yǎng)施工機具

B.乙見他人倉庫失火遂召集人員參加救火

C.材料供應商丙將施工現場因中暑昏倒的農民工送往醫(yī)院救治

D.戊見門前馬路污水井蓋被盜，恐致路人跌傷，遂插樹枝以警示

E.總承包單位結算時超付分包單位丁，丁明知該情況但未告知總承包單位

【答案】BC1Z301060建設工程知識產權制度核心考點

·1.知識產權的特征

·2.專利權的期限

·3.著作權的主體（單位作品、職務作品、委托作品）

·4.軟件著作權的限制1Z301061知識產權的法律特征

一、知識產權的基本類型

知識產權可以分為兩大類：

一類是著作權，包括鄰接權；一類是工業(yè)產權，主要包括專利權和商標權。世界各國對工業(yè)產權范圍的理解有所不同，但按照《保護工業(yè)產權巴黎公約》的規(guī)定，“工業(yè)產權應作最廣義的理解，不僅應當適用于工商業(yè)本身，而且也應當同樣適用于農業(yè)和采掘業(yè)以及一切制成品或天然產品”。

二、知識產權的法律特征

知識產權作為一種無形財產權，對其進行法律保護不同于有形財產，從而也就具有了不同于有形財產的法律特征。

（一）財產權和人身權的雙重屬性

（二）專有性

（三）地域性

（四）期限性

1Z301062建設工程知識產權的常見種類

在建設工程中常見的知識產權主要是專利權、商標權、著作權以及發(fā)明權和其他科技成果。

一、專利權

（一）專利權的概念

（二）專利法保護的對象

專利法保護的對象就是專利權的客體，各國規(guī)定各不相同。我國《專利法》保護的是發(fā)明創(chuàng)造專利權，并規(guī)定發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。

（三）授予專利權的條件

1.授予發(fā)明和實用新型專利權的條件

授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

2.授予外觀設計專利權的條件

除了新穎性外，外觀設計還應當具備富有美感和適于工業(yè)應用兩個條件。

（四）專利權人的權利和期限、終止、無效

1．專利權人的權利

2．專利權的期限

發(fā)明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。

（五）專利的申請和審批

1.申請發(fā)明或者實用新型專利的，應當提交請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件。

2.國務院專利行政主管部門收到專利申請文件之日為申請日。

3.專利審批制度：初步審查和公布申請、實質審查、專利權受理。

二、商標權

（一）商標及商標專用權的概念

（二）商標專用權的內容以及保護對象

商標專用權是指商標所有人對注冊商標所享有的具體權利。同其他知識產權不同，商標專用權的內容只包括財產權

商標專用權包括使用權和禁止權兩個方面。

商標專用權的保護對象是經過國家商標管理機關核準注冊的商標，未經核準注冊的商標不受商標法保護。

（三）商標注冊的申請、審查和批準（略）2Z201060建設工程知識產權制度

（四）注冊商標的續(xù)展、轉讓和使用許可

注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算。但是，商標及其他知識產權的客體不同，往往使用時間越長越有價值。商標的知名度較高往往也是長期使用的結果。因此，注冊商標可以無數次提出續(xù)展申請，其理論上的有效期是無限的。注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應當在期滿前12個月內申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。每次續(xù)展注冊的有效期為10年。1Z301062建設工程知識產權的常見種類

三、著作權

（一）著作權的概念

著作權，是指作者及其他著作權人依法對文學、藝術和科學作品所享有的專有權。在我國，著作權等同于版權。

（二）建設工程活動中常見的著作權作品

著作權保護的客體是作品，在建設工程活動中，會產生許多具有著作權的作品。

1．文字作品

對于施工單位而言，施工單位編制的投標文件等文字作品、項目經理完成的工作報告等，都會享有著作權。建設單位編制的招標文件等文字作品也享有著作權。

2．建筑作品

建筑作品，是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品。

3．圖形作品

圖形作品，是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖，以及反映地理現象、說明事物原理或者結構的地圖、示意圖等作品。

（三）著作權主體

著作權的主體是指從事文學、藝術、科學等領域的創(chuàng)作出作品的作者及其他享有著作權的公民、法人或者其他組織。在特定情況下，國家也可以成為著作權的主體。

在建設工程活動中，有許多作品屬于單位作品。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如招標文件、投標文件，往往就是單位作品。單位作品的著作權完全歸單位所有。

在建設工程活動中，有些作品屬于職務作品。公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品。職務作品及單位作品在形式上的區(qū)別在于，單位作品的作者是單位，而職務作品的作者是公民個人。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）規(guī)定，有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：

2Z201060建設工程知識產權制度

（1）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；

（2）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。

在建設工程活動中，有些作品屬于委托作品。一般情況下，勘察設計文件都是勘察設計單位接受建設單位委托創(chuàng)作的委托作品。受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。1Z301062建設工程知識產權的常見種類

（四）著作權的保護期

著作權的保護期由于權利內容以及主體的不同而有所不同：（1）作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。（2）公民的作品，其發(fā)表權、使用權和獲得報酬權的保護期，為作者終生及其死后50年。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。（3）法人或者其他組織的作品、著作權（署名權除外）由法人或者其他組織享有的職務作品，其發(fā)表權、使用權和獲得報酬權的保護期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后50年內未發(fā)表的，不再受著作權法保護。建設工程知識產權制度（二）四、計算機軟件的法律保護

（一）計算機軟件的概念

（二）軟件著作權的歸屬

軟件著作權屬于軟件開發(fā)者。

由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發(fā)的軟件，其著作權的歸屬由合作開發(fā)者簽訂書面合同約定。接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權的歸屬由委托人及受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權由受托人享有。

（三）軟件著作權的限制

軟件的合法復制品所有人享用下列權利（1）根據使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內。（2）為了防止復制品損壞而制作備份復制品。這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀。（3）為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。

軟件菱權制度也存在合理使用，即為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。

（四）計算機軟件著作權的保護期限

自然人的軟件著作權，保護期為自然人終生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；軟件是合作開發(fā)的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。

1Z301063建設工程知識產權的保護

一、建設工程專利權的保護

二、建設工程商標權的保護

三、建設工程著作權的保護

2Z201060建設工程知識產權制度

在建設工程知識產權侵權的民事責任中，最主要的還是賠償損失。賠償損失的數額有4種確定方法：

（1）侵權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；

（2）實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；

（3）權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該知識產權許可使用費的倍數合理確定；

（4）權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一定數額的賠償。如侵犯的是建設工程專利權，應當為1萬元以上100萬元以下的賠償；侵犯的是建設工程著作權和商標權，應當是50萬元以下的賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

應用分析

我國的知識產權的主體包括著作權、專利權和（）

A.發(fā)現權

B.商標專用權

C.發(fā)明權

D.其他科技成果權

答案：B下列選項中，屬于《專利法》保護對象的是（）

A.商標

B.圖形作品

C.實用新型

D.商標專用權

答案：C建設單位委托設計單位進行設計工作，雙方沒有約定著作權的歸屬，圖紙由甲設計師完成，則圖紙的著作權歸（）。

A.建設單位和設計單位共同所有

B.設計單位和甲設計師共同所有

C.建設單位和甲設計師共同所有

D.建設單位獨自所有

答案：B在建設工程知識產權侵權的民事責任中，最主要的是（）。

A.恢復原狀

B.停止侵害

C.賠禮道歉

D.賠償損失

答案：D注冊商標的有效期為10年，其計算起始日為（）。

A.核準注冊之日

B.提出申請之日

C.續(xù)展申請之日

D.初審公告之日

答案：A1Z301070建設工程擔保制度核心考點

·1.保證（保證合同、保證方式、保證人資格等）

·2.抵押權（不得抵押的財產、抵押權的實現）

·3.質權和留置

·4.定金（定金合同、合同生效、定金數額）

1Z301071擔保及擔保合同的規(guī)定

擔保是指當事人根據法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度。

擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。

1Z301072建設工程保證擔保的方式和責任

一、保證的基本法律規(guī)定

（一）保證合同

保證人及債權人應當以書面形式訂立保證合同。

（二）保證方式

保證的方式有兩種：

（1）一般保證；

（2）連帶責任保證。

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

當事人在保證合同中約定保證人及債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任

保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債

務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

（三）保證人資格

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

1.國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

2.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

3.企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

（四）保證責任

保證合同生效后，保證人就應當在合同約定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。債權人及債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。連帶責任保證的保證人及債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。

1Z301072建設工程保證擔保的方式和責任

二、建設工程施工常用的擔保種類

（一）施工投標保證金

（二）施工合同履約保證金

（三）工程款支付擔保

（四）預付款擔保11建設工程擔保制度21Z301080建設工程保險制度核心考點

1.建筑（安裝）工程一切險的保險責任（除外責任）

2.保險期限

1Z301081保險及保險索賠的規(guī)定

—、保險概述

（一）保險的法律概念

（二）保險合同

保險合同是指投保人及保險人約定保險權利義務關系的協議。

保險合同在履行中還會涉及被保險人和受益人。被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人。

保險合同一般是以保險單的形式訂立的。保險合同分為財產保險合同、人身保險合同。

1.財產保險合同

財產保險合同是以財產及其有關利益為保險標的的保險合同。在財產保險合同中，保險合同的轉讓應當通知保險人，經保險人同意繼續(xù)承保后，依法轉讓合同。

在合同的有效期內，保險標的的危險程度顯著增加的，被保險人應當按照合同約定及時通知保險人，保險人可以按照合同約定增加保險費或者解除合同。建筑工程一切險和安裝工程一切險

即為財產保險合同。

2.人身保險合同二、保險索賠

1Z301082建設工程保險的主要種類和投保權益

—、建筑工程一切險（及第三者責任險）

（一）投保人及被保險人

2013年4月住房和城鄉(xiāng)建設部、工商總局經修訂后聯合頒布的《建設工程施工合同（示范文本）》中規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應投保建筑工程一切險或安裝工程一切險；發(fā)包人委托承包人投保的，因投保產生的保險費和其他相關費用由發(fā)包人承擔。

建筑工程一切險的被保險人范圍較寬，所有在工程進行期間，對該項工程承擔一定風險的有關各方（即具有可保利益的各方），均可作為被保險人。如果被保險人不止一家，則各家接受賠償的權利以不超過其對保險標的的可保利益為限。被保險人具體包括：

（1）業(yè)主或工程所有人；

（2）承包商或者分包商；

（3）技術顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。

（二）保險責任范圍

保險人對下列原因造成的損失和費用，負責賠償：

（1）自然事件，指地震、海晡、雷電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災、凍災、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現象；

（2）意外事故，指不可預料的以及被保險人無法控制并造成物質損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災和爆炸。

（三）除外責任

保險人對下列各項原因造成的損失不負責賠償：

（1）設計錯誤引起的損失和費用；

（2）自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣

（氣候或氣溫）變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產自身的損失和費用；

（3）因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用；

（4）非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設備、機械裝置失靈造成的本身損失；

（5）維修保養(yǎng)或正常檢修的費用；

（6）檔案、文件、賬簿、票據、現金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失；

（7）盤點時發(fā)現的短缺；

（8）領有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失；

（9）除非另有約定，在保險工程開始以前已經存在或形成的位于工地范圍內或其周圍的屬于被保險人的財產的損失；

（10）除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或實際占有或使用或接收的部分。

（四）第三者責任險

建筑工程一切險如果加保第三者責任險，保險人對下列原因造成的損失和費用，負責賠償：

（1）在保險期限內，因發(fā)生及所保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失；

（2）被保險人因上述原因支付的訴訟費用以及事先經保險人書面同意而支付的其他費用。

（五）賠償金額

（六）保險期限

建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格，或工程所有人實際占用或使用或接收該部分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者為準。但在任何情況下，保險期限的起始或終止不得超出保險單明細表中列明的保險生效日或終止日。

二、安裝工程—切險（及第三者責任險）

（一）保險責任范圍

保險人對因自然災害、意外事故（具體內容及建筑工程一切險基本相同）造成的損失和費用，負責賠償。

（二）除外責任

（二）除外責任

其除外責任及建筑工程一切險的第（2）、（5）、（6）、（7）、（8）、（9）、（10）相同，不同之處主要是：（1）因設計錯誤、鑄造或原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用；（2）由于超負荷、超電壓、碰線、電弧、漏電、短路、大氣放電及其他電氣原因造成電氣設備或電氣用具本身的損失；（3）施工用機具、設備、機械裝置失靈造成的本身損失。

（三）保險期限

安裝工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格，或工程所有人實際占有或使用接收該部分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者為準。但在任何情況下，安裝期保險期限的起始或終止不得超出保險單明細表中列明的安裝期保險生效日或終止日。

安裝工程一切險的保險期內，一般應包括一個試車考核期。試車考核期的長短一般根據安裝工程合同中的約定進行確定，但不得超出安裝工程保險單明細表中列明的試車和考核期限。安裝工程一切險對考核期的保險責任一般不超過3個月，若超過3個月，應另行加收保險費。安裝工程一切險對于舊機器設備不負考核期的保險責任，也不承擔其維修期的保險責任。

應用分析

在保險合同中，負有支付保險費義務的當事人是（）

A．保險人

B．受益人

C．被保險人

D．投保人

答案：D下列選項中，屬于建筑工程一切險承保的是（）

A．保險財產自然磨損或內在缺陷引起的財產本身損失

B．設計錯誤引起的損失

C．原材料缺陷引起的保險財產損失

D．地面下陷引起的工程損失

答案：D關于建設工程保險的說法，正確的有（）。

A.工程開工前，承包商應為建設工程辦理保險，支付保險費用

B.建筑工程一切險的被保險人可以是業(yè)主，也可以是承包商或者分包商

C.工程開工前，業(yè)主應為施工現場從事危險作業(yè)的施工人員辦理意外傷害保險

D.建筑工程一切險的保險期限可以超過保險單明細表中列明的保險生效日和終止日15天

E.安裝工程一切險的保險期內，一般應包括一個試車考核期

【答案】BE

1Z301090建設工程法律責任制度

核心考點

1.民事責任的承擔方式

2.行政處罰、行政處分

3.刑事責任（主刑、附加刑）

4.建設工程領域常見的刑事責任

1Z301091法律責任的基本種類和特征

按照違法行為的性質和危害程度，可以將法律責任分為：

違憲法律責任、刑事法律責任、民事法律責任、行政法律責任和國家賠償責任。

1Z301092建設工程民事責任的種類及承擔方式

一、民事責任的種類

民事責任可以分為違約責任和侵權責任兩類。

二、民事責任的承擔方式

《民法通則》規(guī)定，承擔民事責任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。

以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

三、建設工程民事責任的主要承擔方式

（一）返還財產

（二）修理

（三）賠償損失

（四）支付違約金

1Z301093建設工程行政責任的種類及承擔方式

一、行政處罰

《行政處罰法》規(guī)定，行政處罰的種類：

（1）警告；（2）罰款；

（3）沒收違法所得，沒收非法財物；

（4）責令停產停業(yè)；

（5）暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執(zhí)照；

（6）行政拘留；

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

在建設工程領域，法律、行政法規(guī)所設定的行政處罰主要有：警告、罰款、沒收違法所得、責令限期改正、責令停業(yè)整頓、取消一定期限內參加依法必須進行招標的項目的投標資格、責令停止施工、降低資質等級、吊銷資質證書（同時吊銷營業(yè)執(zhí)照）、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書或其他許可證等。

二、行政處分

行政處分種類有：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。如《建設工程質量管理條例》規(guī)定，國家機關工作人員在建設工程質量監(jiān)督管理工作中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。

1Z301094建設工程刑事責任的種類及承擔方式

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定，刑罰分為主刑和附加刑。主刑包括：

（1）管制；（2）拘役；（3）有期徒刑；

（4）無期徒刑；（5）死刑。

附加刑包括：

（1）罰金；（2）剝奪政治權利；

（3）沒收財產；（4）驅逐出境。

2Z201090建設工程法律責任制度

在建設工程領域，常見的刑事法律責任如下：

一、工程重大安全事故罪

《刑法》第137條規(guī)定，建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

二、重大責任事故罪

《刑法》（《刑法修正案（六）》）第134條規(guī)定，在生產、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處5年以上有期徒刑。

三、重大勞動安全事故罪

《刑法》（《刑法修正案（六）》）第135條規(guī)定，安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。

四、串通投標罪

《刑法》第223條規(guī)定，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人及招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照以上規(guī)定處罰。

應用分析

下列責任種類中，屬于行政處罰的是（）

A．管制

B．賠償損失

C．返還財產

D．罰款

【答案】D

某施工單位違反國家規(guī)定降低工程質量標準，造成6000萬元直接經濟損失，應當認定為（）。

A．串通投標罪

B．工程重大安全事故罪

C．重大責任事故罪

D．重大勞動安全事故罪

【答案】B1Z302000施工許可法律制度1Z302010建設工程施工許可制度

核心考點

1、不需要辦理施工許可證的情況

2、施工許可證的申請條件

3、延期開工、核驗和重新辦理1Z302011施工許可證和開工報告的適用范圍

我國目前對建設工程開工條件的審批，存在著頒發(fā)“施工許可證”和批準“開工報告”兩種形式。多數工程是辦理施工許可證，部分工程則為批準開工報告。

—、施工許可證的適用范圍

（一）需要辦理施工許可證的建設工程

2011年4月經修改后公布的《建筑法》規(guī)定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。

（二）不需要辦理施工許可證的建設工程

1、限額以下的小型工程

按照《建筑法》的規(guī)定，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程，可以不申請辦理施工許可證。據此，《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定，工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，并報國務院建設行政主管部門備案。

2、搶險救災等工程

《建筑法》規(guī)定，搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。

（三）不重復辦理施工許可證的建設工程

為避免同一建設工程的開工由不同行政主管部門重復審批的現象，《建筑法》規(guī)定，按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

（四）另行規(guī)定的建設工程

軍用房屋建筑工程有其特殊性。所以，《建筑法》規(guī)定，軍用房屋建筑工程建筑活動的具體管理辦法，由國務院、中央軍事委員會依據本法制定。

二、實行開工報告制度的建設工程

需要說明的是，國務院規(guī)定的開工報告制度，不同于建設監(jiān)理中的開工報告工作。根據《建設工程監(jiān)理規(guī)范》的規(guī)定，承包商即施工單位在工程開工前應按合同約定向監(jiān)理工程師提交開工報告，經總監(jiān)理工程師審定通過后，即可開工。

雖然在字面上都是“開工報告”，但二者之間有著諸多不同：

（1）性質不同，前者是政府主管部門的一種行政許可制度，后者則是建設監(jiān)理過程中的監(jiān)理單位對施工單位開工準備工作的認可；

（2）主體不同，前者是建設單位向政府主管部門申報，后者則是施工單位向監(jiān)理單位提出；

（3）內容不同，前者主要是建設單位應具備的開工條件，后者則是施工單位應具備的開工條件。1Z302012申請主體和法定批準條件

一、施工許可證的申請主體

《建筑法》規(guī)定，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。

二、施工許可證的法定批準條件

（一）依法應當辦理用地批準手續(xù)的，已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)

2004年8月經修改后公布的《土地管理法》規(guī)定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。經批準的建設項目需要使用國有建設用地的，建設單位應當持法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關文件，向有批準權的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，經土地行政主管部門審查，報本級人民政府批準。

（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經取得規(guī)劃許可證

在城市規(guī)劃區(qū)，規(guī)劃許可證包括建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設施和公益事業(yè)建設的，須核發(fā)鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證。

1、建設用地規(guī)劃許可證

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目，經有關部門批準、核準、備案后，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據控制性詳細規(guī)劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證。建設單位在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以地方人民政府土地主管部門申請用地，經縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。

以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取建設用地規(guī)劃許可證。

2、建設工程規(guī)劃許可證

在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。

上述兩個規(guī)劃許可證，分別是申請用地和確認有關建設工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證。

（三）施工場地已經基本具備施工條件，需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求

《物權法》規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。因此，房屋征收是物權變動的一種特殊情形，是國家取得房屋所有權的一種方式。房屋征收要根據城鄉(xiāng)規(guī)劃和國家專項工程的遷建計劃以及當地政府的用地文件，拆除和遷移建設用地范圍內的房屋及其附屬物，并對原房屋及其附屬物的所有人或使用人進行補償和安置。

（四）已經確定施工企業(yè)

建設工程的施工必須由具備相應資質的施工企業(yè)來承擔。

按照規(guī)定應當招標的工程沒有招標，應當公開招標的工程沒有公開招標，或者肢解發(fā)包工程，以及將工程發(fā)包給不具備相應資質條件的企業(yè)的，所確定的施工企業(yè)無效。

（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料，施工圖設計文件已按規(guī)定審查合格

2015年6月經修改后頒布的《建設工程勘察設計管理條例》規(guī)定，編制施工圖設計文件，應當滿足設備材料采購、非標準設備制作和施工的需要，并注明建設工程合理使用年限。

《建設工程質量管理條例》規(guī)定，施工圖設計文件未經審查批準的，不得使用。

（六）有保證工程質量和安全的具體措施

（七）按照規(guī)定應當委托監(jiān)理的工程已經委托監(jiān)理

《建設工程質量管理條例》明確規(guī)定，下列建設工程必須實行監(jiān)理：（1）國家重點建設工程；（2）大中型公用事業(yè)工程；（3）成片開發(fā)建設的住宅小區(qū)工程；（4）利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；（5）國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。

（八）建設資金已經落實

《建筑工程施工許可管理辦法》明確規(guī)定，建設工期不足1年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50%，建設工期超過1年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30%。建設單位應當提供銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔保。

（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件

目前，已增加的施工許可證申領條件主要是防設計審核。

《消防法》規(guī)定，依法應當經公安機關消防機構進行消防設計審核的建設工程，未經依法審核或者審核不合格的，負責審批該工程施工許可的部門不得給予施工許可，建設單位、施工單位不得施工；其他建設工程取得施工許可后經依法抽查不合格的，應當停止施工。

需要注意的是，上述的法定條件必須同時具備，缺一不可。建設行政主管部門應當自收到申請之日起15日內，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。建設工程施工許可制度（二）1Z302013延期開工、核驗和重新辦理批準的規(guī)定

—、申請延期的規(guī)定

《建筑法》規(guī)定，建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發(fā)證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過3個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。

二、核驗施工許可證的規(guī)定

《建筑法》規(guī)定，在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發(fā)證機關報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。建筑工程恢復施工時，應當向發(fā)證機關報告；中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發(fā)證機關核驗施工許可證。

三、重新辦理批準手續(xù)的規(guī)定

對于實行開工報告制度的建設工程，《建筑法》規(guī)定，按照國務院有關規(guī)定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過6個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。第8講

1Z302014違法行為應承擔的法律責任辦理施工許可證或開工報告違法行為應承擔的主要法律責任如下：

一、未經許可擅自開工應承擔的法律責任

《建筑法》規(guī)定，違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。

《建設工程質量管理條例》規(guī)定，建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款1%以上2%以下的罰款。

二、規(guī)避辦理施工許可證應承擔的法律責任

三、騙取和偽造施工許可證應承擔的法律責任

四、對違法行為的罰款額度

應用分析

1、以下建設工程中，不需要申請施工許可證的有（）。

A.投資額100萬元以下的建筑工程

B.建筑面積500平方米以下的建筑工程

C.實行開工報告審批制度的建筑工程

D.軍用房屋建筑工程

E.搶險救災工程

【答案】CDE

2、建筑工程項目申請領取施工許可證應具備的條件包括（）。

A.已經辦理了用地批準手續(xù)

B.施工圖設計文件已按規(guī)定通過了審查

C.消防設計圖紙已經公安消防機構審核

D.按照規(guī)定應該委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理

E.已經辦理了招標投標核準手續(xù)

【答案】ABCD

3、建設單位申請領取施工許可證的法定審批條件中，對施工設計文件的要求是應當滿足（）。

A.施工需要并按規(guī)定通過審查

B.建設單位的要求

C.城市規(guī)劃的要求

D.施工質量和施工安全的要求

【答案】A

4、某建設工程施工合同約定，合同工期為18各月，合同價款為2000萬元，根據法律規(guī)定，建設單位在申請領取施工許可證時，原則上最少到位資金為（）萬元。

A.100

B.200

C.600

D.1000

【答案】C

5、下列關于施工許可制度的有關表述中，正確的有（）。

A.實行開工報告批準制度的工程，必須符合建設行政部門的規(guī)定

B.建設單位領取施工許可證后既不開工又不申請延期或延期超過時限的，施工許可證自行廢止

C.建設工程因故中止施工滿一年的，恢復施工前應報發(fā)證機關核驗施工許可證

D.批準開工報告的工程，因故不能按期開工滿6個月的，應重新辦理開工報告審批手續(xù)

E.實行開工報告批準制度的工程，因故未能在6個月內開工，應另辦理施工許可證

【答案】BCD施工企業(yè)從業(yè)資格制度1Z302020施工企業(yè)從業(yè)資格制度

核心考點

1、施工企業(yè)的資質序列

2、企業(yè)資質證書的撤回、撤銷和注銷

3、無資質實際施工人的合同糾紛

4、聯合共同承包的規(guī)定1Z302021企業(yè)資質的法定條件和等級

一、施工企業(yè)資質的法定條件

根據《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規(guī)，《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》中規(guī)定，企業(yè)應當按照其擁有的資產、主要人員、已完成的工程業(yè)績和技術裝備等條件申請建筑業(yè)企業(yè)資質，經審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。

二、施工企業(yè)的資質序列、類別和等級

（一）施工企業(yè)的資質序列

《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》中規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。

（二）施工企業(yè)的資質類別和等級

三、施工企業(yè)的資質許可

（一）施工企業(yè)資質管理體制

《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》中規(guī)定，國務院住房城鄉(xiāng)建設主管部門負責全國建筑業(yè)企業(yè)資質的統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務院鐵路、交通、水利、信息產業(yè)、民航等有關部門配合國務院建設主管部門實施相關資質類別建筑業(yè)企業(yè)資質的管理工作。

（二）施工企業(yè)資質的許可權限

四、施工企業(yè)資質證書的申請、延續(xù)和變更

（一）企業(yè)資質的申請

《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》中規(guī)定，企業(yè)可以申請一項或多項建筑業(yè)企業(yè)資質。企業(yè)首次申請或增項申請資質，應當申請最低等級資質。

企業(yè)申請建筑業(yè)企業(yè)資質，應當提交以下材料：（1）-（8）

（二）企業(yè)資質證書的延續(xù)

資質證書有效期為5年。建筑業(yè)企業(yè)資質證書有效期屆滿，企業(yè)繼續(xù)從事建筑施工活動的，應當于資質證書有效期屆滿3個月前，向原資質許可機關提出延續(xù)申請。

（三）企業(yè)資質證書的變更

1、辦理企業(yè)資質證書變更的程序

建筑業(yè)企業(yè)在資質證書有效期內名稱、地址、注冊資本、法定代表人等發(fā)生變更的，應當在工商部門辦理變更手續(xù)后1個月內辦理資質證書變更手續(xù)。

2、企業(yè)更換、遺失補辦建筑業(yè)企業(yè)資質證書

企業(yè)需更換、遺失補辦建筑業(yè)企業(yè)資質證書的，應當持建筑業(yè)企業(yè)資質證書更換、遺失補辦申請等材料向資質許可機關申請辦理。資質許可機關應當在2個工作日內辦理完畢。

企業(yè)遺失建筑業(yè)企業(yè)資質證書的，在申請補辦前應當在公眾媒體上刊登遺失聲明。

3、企業(yè)發(fā)生合并、分立、改制的資質辦理

企業(yè)發(fā)生合并、分立、重組以及改制等事項，需承繼原建筑業(yè)企業(yè)資質的，應當申請重新核定建筑業(yè)企業(yè)資質等級。

（四）不予批準企業(yè)資質升級申請和增項申請的規(guī)定

取得建筑業(yè)企業(yè)資質的企業(yè)，申請資質升級、資質增項，在申請之日起前1年內有下列情形之一的，資質許可機關不予批準企業(yè)的資質升級申請和增項申請：

（1）超越本企業(yè)資質等級或以其他企業(yè)的名義承攬工程，或允許其他企業(yè)或個人以本企業(yè)的名義承攬工程的；

（2）及建設單位或企業(yè)之間相互串通投標，或以行賄等不正當手段謀取中標的；

（3）未取得施工許可證擅自施工的；

（4）將承包的工程轉包或違法分包的；

（5）違反國家工程建設強制性標準的；

（6）惡意拖欠分包企業(yè)工程款或者農民工工資的；

（7）隱瞞或謊報、拖延報告工程質量安全事故或破壞事故現場、阻礙對事故調査的；

（8）按照國家法律、法規(guī)和標準規(guī)定需要持證上崗的技術工種的作業(yè)人員未取得證書上崗；

（9）未依法履行工程質量保修義務或拖延履行保修義務的；

（10）偽造、變造、倒賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓建筑業(yè)企業(yè)資質證書的

（11）發(fā)生過較大以上質量安全事故或者發(fā)生過兩起以上一般質量安全事故的；

（12）其他違反法律、法規(guī)的行為。

（五）企業(yè)資質證書的撤回、撤銷和注銷

1、撤回

企業(yè)不再符合相應建筑業(yè)企業(yè)資質標準要求條件的，縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門、其他有關部門，應當責令其限期改正并向社會公告，整改期限最長不超過3個月；企業(yè)整改期間不得申請建筑業(yè)企業(yè)資質的升級、增項，不能承攬新工程；逾期仍未達到建筑業(yè)企業(yè)資質標準要求條件的，資質許可機關可以撤回其建筑業(yè)企業(yè)資質證書。

2、撤銷

有下列情形之一的，資質許可機關或者其上級機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷建筑業(yè)企業(yè)資質：

（1）資質許可機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予建筑業(yè)企業(yè)資質許可的；

（2）超越法定職權作出準予建筑業(yè)企業(yè)資質許可的；

（3）違反法定程序作出準予建筑業(yè)企業(yè)資質許可的；

（4）對不符合許可條件的申請人作出準予建筑業(yè)企業(yè)資質許可的；

（5）依法可以撤銷資質證書的其他情形。

以欺騙、賄賂等不正當手段取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書的，應當予以撤銷。

3、注銷

有下列情形之一的，資質許可機關應當依法注銷建筑業(yè)企業(yè)資質，并公告其資質證書作廢，建筑業(yè)企業(yè)應當及時將資質證書交回資質許可機關：

（1）資質證書有效期屆滿，未依法申請延續(xù)的；

（2）建筑業(yè)企業(yè)依法終止的；

（3）建筑業(yè)企業(yè)資質依法被撤銷、撤回或吊銷的；

（4）企業(yè)提出注銷申請

（5）法律、法規(guī)規(guī)定的應當注銷資質的其他情形。

五、外商投資建筑業(yè)企業(yè)的規(guī)定

（一）外商投資建筑業(yè)企業(yè)設立及資質的審批權限

（二）申請設立外商投資建筑業(yè)企業(yè)應當提交的資料

中外合資經營建筑業(yè)企業(yè)、中外合作經營建筑業(yè)企業(yè)中方合營者的出資總額不得低于注冊資本的25%。

（三）外商投資建筑業(yè)企業(yè)的工程承包范圍

外資建筑業(yè)企業(yè)只允許在其資質等級許可的范圍內承包下列工程：

（1）全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設的工程；

（2）由國際金融機構資助并通過根據貸款條款進行的國際招標授予的建設項目；

（3）外資等于或者超過50%的中外聯合建設項目，以及外資少于50%，但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施，經省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準的中外聯合建設項目；

（4）由中國投資，但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設項目，經省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準，可以由中外建筑企業(yè)聯合承攬。

（四）外商投資建筑業(yè)企業(yè)的監(jiān)督管理1Z302022禁止無資質或越級承攬工程的規(guī)定

一、禁止無資質承攬工程

《建筑法》規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。

需要指出的是，無資質承包主體簽訂的專業(yè)分包合同或者勞務分包合同都是無效合同。但是，當作為無資質的“實際施工人”的利益受到侵害時，其可以向合同相對方（即轉包方或違法分包方）主張權利，甚至可以向建設工程項目的發(fā)包方主張權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件施工法律問題的解釋》第26條規(guī)定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，