第9組-建設(shè)工程施工合同內(nèi)部承包制度法律

建設(shè)工程施施工合同內(nèi)內(nèi)部承包制制度法律問問題研究匯報(bào)小組：：第九組匯匯報(bào)人：：王潤龍小組成員：：牛斌斌、劉劉浩浩、馬建華華、申麗娟娟、羅上劍劍、牛洪強(qiáng)強(qiáng)、郭文豪豪李博博、肖爽爽、歐歐陽銳、劉劉帝波、王王梅翠、譚譚宇含、代代親親石家莊二〇一九年年八月一、課題背背景二、內(nèi)部承承包制度當(dāng)當(dāng)前現(xiàn)狀三、相關(guān)法法律法規(guī)四、研究思思路及方法法五、研究意意見建議六、結(jié)論論目錄錄CONTENTS中國鐵建股股份有限公公司一、課題背背景目錄錄CONTENTS中國鐵建股股份有限公公司背景針對轉(zhuǎn)包問問題，該管管理辦法第第八條明確確規(guī)定“母公司承承接建筑工工程后將所所承接工程程交由具有有獨(dú)立法人人資格的子子公司施工工的情形””屬于轉(zhuǎn)包行行為。實(shí)際上，住住建部此次次出臺的管管理辦法做做出上述規(guī)規(guī)定并非立立法上的創(chuàng)創(chuàng)新，從法法律上來說說，此種行行為屬于轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包是沒有有任何疑問問，此次住住建部只是是進(jìn)一步予予以了明確確，但由于于在實(shí)務(wù)中中，對此類類轉(zhuǎn)包行為為的查處力力度不大，，企業(yè)一直直按此種違違法模式操操作也都習(xí)習(xí)以為常了了，便忽略略了其中所所存在的一一些法律風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)。2019年年1月3日日，住建部部頒布了《《建筑工程程施工發(fā)包包與承包違違法行為認(rèn)認(rèn)定查處管管理辦法》》建市規(guī)[2019]1號文，其其中對建建筑工程程施工領(lǐng)領(lǐng)域的違違法發(fā)包包、分包包、轉(zhuǎn)包包、資質(zhì)質(zhì)掛靠等等違法行行為的認(rèn)認(rèn)定進(jìn)行行了具體體規(guī)定。。法律法規(guī)規(guī)轉(zhuǎn)包行為為工程實(shí)務(wù)務(wù)轉(zhuǎn)包行為為工程實(shí)務(wù)務(wù)法律法規(guī)規(guī)二、內(nèi)部部承包制制度當(dāng)前前現(xiàn)狀目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司現(xiàn)狀狀：集團(tuán)公司司資質(zhì)等等級較高高，本級級施工管管理人員員匱乏。。工程公司司資質(zhì)等等級較低低，承攬攬能力受受資質(zhì)限限制。工程內(nèi)部部承包合合同：集團(tuán)中標(biāo)標(biāo)后，設(shè)設(shè)立局項(xiàng)項(xiàng)目部或或托管給給工程公公司，并并將工程程全部內(nèi)內(nèi)容分包包給所屬屬各工程程公司進(jìn)進(jìn)行施工工，并收收取一定定管理費(fèi)費(fèi)，集團(tuán)團(tuán)與工程程公司之之間簽訂訂相應(yīng)分分包協(xié)議議。二、內(nèi)部部承包制制的當(dāng)前前現(xiàn)狀三、相關(guān)關(guān)法律法法規(guī)目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司三、相關(guān)關(guān)法律法法規(guī)12342019年1月7日住房和城城鄉(xiāng)建設(shè)設(shè)部印發(fā)發(fā)《建筑筑工程施施工發(fā)包包與承包包違法行行為認(rèn)定定查處管管理辦法法的通知知》建市市規(guī)[2019]1號號文。2014年8月4日住房城鄉(xiāng)鄉(xiāng)建設(shè)部部印發(fā)《《建筑工工程施工工轉(zhuǎn)包違違法分包包等違法法行為認(rèn)認(rèn)定查處處管理辦辦法(試行)的通知》》建市[2014]118號文。2017年9月4日全國人人大《對對建筑施施工企業(yè)業(yè)母公司司承接工工程后交交由子公公司實(shí)施施是否屬屬于轉(zhuǎn)包包以及行行政處罰罰兩年追追溯期認(rèn)認(rèn)定法律律適用問問題的意意見》法工辦發(fā)發(fā)[2017]223號文。2019年7月12日國鐵集集團(tuán)印發(fā)發(fā)《鐵路路建設(shè)項(xiàng)項(xiàng)目施工工專業(yè)分分包管理理辦法的的通知》》鐵建設(shè)設(shè)[2019]16號文。（對可分分包范圍圍做詳細(xì)細(xì)規(guī)定））四、研究究思路及及方法目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司12在實(shí)務(wù)操作中，母公司之所以將其承接的工程全部交由子公司施工的情形普遍存在，主要原因在于以下幾個方面：第一：

在工程投標(biāo)時，由于子公司的業(yè)績或資質(zhì)條件缺乏一定的競爭力，為了提高中標(biāo)的可能性，順利中標(biāo)項(xiàng)目，會以母公司的名義參與投標(biāo)。待項(xiàng)目中標(biāo)后，母公司再將工程全部交由子公司施工。第二：

部分地方政府出于地方保護(hù)或稅收考慮，強(qiáng)制要求工程企業(yè)必須在工程項(xiàng)目所在地注冊或設(shè)有分子機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致工程企業(yè)不得不通過集團(tuán)內(nèi)部公司之間的合作來滿足地方政府要求。四、研究究思路及及方法

稅務(wù)機(jī)關(guān)對集團(tuán)部門轉(zhuǎn)包行為認(rèn)定較為寬松，給工程企業(yè)帶來認(rèn)識上的誤區(qū)。2017年國家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（2017年11號文），該公告第二條規(guī)定：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人(以下稱“第三方”)為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實(shí)際提供建筑服務(wù)的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額?！倍悇?wù)總局的上述規(guī)定，實(shí)際變相認(rèn)可了集團(tuán)內(nèi)部的轉(zhuǎn)包行為，工程企業(yè)據(jù)此誤認(rèn)為集團(tuán)內(nèi)部的轉(zhuǎn)包行為具有合法性。3四、研究究思路及及方法第三三：五、研究究意見建建議目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司組建聯(lián)合體有兩種形式：

1.在投標(biāo)階段，提前做好策劃，安排子公司與母公司組建聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)。2.項(xiàng)目中標(biāo)并簽訂建設(shè)合同后，經(jīng)業(yè)主書面同意，母子公司以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，組建聯(lián)合體。

在聯(lián)合體模式下，子公司與母公司可以自行進(jìn)行內(nèi)部責(zé)任分工，實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)的配置。但需注意的是，管理辦法規(guī)定：聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。也就是說，母公司和子公司采取聯(lián)合體方式承接工程的，母公司不得只收管理費(fèi)，而不承擔(dān)任何施工的管理責(zé)任。母子公司組建聯(lián)合體五、研究究意見建建議一

母公司承攬，設(shè)立項(xiàng)目部，調(diào)用具體實(shí)施的子公司相應(yīng)人員直接進(jìn)行現(xiàn)場施工管理。受社保等問題影響，項(xiàng)目主要管理人員仍需依母公司具有相關(guān)職業(yè)資格的人員任職。（子公司收益如何轉(zhuǎn)回仍是問題）母公司承攬并直接管理五、研究究意見建建議三二根據(jù)有關(guān)關(guān)法律規(guī)規(guī)定，分分公司屬屬于總公公司的內(nèi)內(nèi)部分支支機(jī)構(gòu)，，不具有有獨(dú)立的的法人資資格，與與總公司司屬于同同一法人人主體，，如果總總公司將將承接的的工程全全部交由由分公司司施工，，并不發(fā)發(fā)生合同同權(quán)利義義務(wù)的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移，不不屬于轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包或分分包行為為，并不不違反法法律規(guī)定定。通過設(shè)立立分公司司模式，，將工程交交由分公公司實(shí)施施四根據(jù)有關(guān)關(guān)法律規(guī)規(guī)定，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包或違違法分包包，一般般僅指工工程施工工作業(yè)權(quán)權(quán)利義務(wù)務(wù)的轉(zhuǎn)移移，設(shè)備備材料采采購、物物資運(yùn)輸輸、工程程安保、、系統(tǒng)調(diào)調(diào)試等服服務(wù)并非非施工范范圍，母母公司可可以將相相關(guān)工作作委托子子公司實(shí)實(shí)施，與與子公司司簽訂相相關(guān)合同同。將工程設(shè)設(shè)備、材材料采購購等非工程施施工類工工作交由由子公司司實(shí)施

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，承包人可以將非主體性、關(guān)鍵性工程交由其他有資質(zhì)的單位實(shí)施，總公司將部分施工作業(yè)分包給分公司，并不違反法律規(guī)定。特別是在EPC模式下，設(shè)計(jì)單位作為總承包商的情況下，可以將全部施工工作發(fā)包給具有施工資質(zhì)的單位，也可以把全部設(shè)備材料采購工作對外分包。通過分包的方式，將項(xiàng)目部分工作交由子公司施工五、研究究意見建建議六五在此種模模式下，，母公司司和子公公司之間間并非工工程分包包或轉(zhuǎn)包包合同關(guān)關(guān)系，而而是咨詢詢服務(wù)關(guān)關(guān)系，法法律并未未對此進(jìn)進(jìn)行禁止止。但需關(guān)注注工程承承包合同同中是否否對此有有相關(guān)的的限制性性規(guī)定，，是否會會存在合合同違約約問題，，需要母母公司在在簽訂工工程承包包合同時時，提前前做好安安排。母子公司司通過簽簽訂工程程管理咨咨詢服務(wù)務(wù)合同的的模式，，將工程程施工的的組織管管理工作作交由子子公司實(shí)實(shí)施（適用于于EPC項(xiàng)目模模式）六、結(jié)論論目錄錄CONTENTS中國鐵建建股份有有限公司司采取上述述幾種方方式，工工程企業(yè)業(yè)可以在在一定程程度上，，合法