“到底誰是我的媽媽”-談代孕的法律困境

到底誰是我的媽媽

——談代孕的法律困境

摘要

代孕，一項(xiàng)為許多家庭帶來福音卻又飽受爭(zhēng)議的技術(shù)正在沖擊著我國的法律框架。一方面是許多家庭對(duì)代孕技術(shù)的迫切渴望；另一方面代孕的存在又帶來了破壞社會(huì)秩序、挑戰(zhàn)倫理與道德的風(fēng)險(xiǎn)。所謂的代孕，不完全等于人們常說的“借腹生子”，它在許多國家是開放的，在我國卻是被完全禁止的，但是這與中國龐大的需求團(tuán)體是不相適應(yīng)的。本文通過對(duì)代孕的合法性分析以及代孕完成后代孕子女的歸屬以及代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題的探討，為代孕在我國的發(fā)展提出了一些個(gè)人的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：代孕；合法性；代孕子女；歸屬；監(jiān)護(hù)權(quán)

III

"IntheEndWhoismyMother"

--ontheLegal

DilemmaofSurrogate

Abstract

Surrogate,formanyfamiliestobringthegospelbutcontroversialtechnologyistheimpactofChina'slegalframework.Ontheonehandisthatmanyfamiliesofsurrogacytechnologyisanurgentdesireto;ontheotherhandanddestroythesocialorder,thechallengetotheethicsandmoralrisk.Theso-calledsurrogate,differentfromwhatpeopleoftensay"borrow",itisopenedinmanycountries,whileinourcountryiscompletelyprohibited,butthisisnotcompatiblewithChina'shugedemandforgroups.Basedonsurrogatelegitimacyandasurrogateoffspringofpregnantchildandasurrogatechildcustodyissuesforthesurrogateinourcountrydevelopmentputforwardsomepersonalviews.

KeyWords:legitimacy;surrogacy,;surrogatechildren,;attribution,;custody

目錄

摘要1

AbstractⅡ

目錄Ⅲ

一、引言1

二、代孕的概念及分類1

（一）完全代孕和局部代孕1

（二）以自然方式代孕和以人類生殖輔助技術(shù)的方式代孕2

三、國外代孕的立法現(xiàn)狀3

四、我國對(duì)代孕的規(guī)定4

五、代孕本身帶來的社會(huì)問題4

（一）代孕在一定程度上侵犯了女性的尊嚴(yán)4

（二）代孕中的親子倫理關(guān)系沖擊了原有的社會(huì)秩序5

（三）代孕可能使得階級(jí)壓迫趨于明顯5

六、代孕存在的必要性分析5

（一）合法的代孕行為能夠?qū)崿F(xiàn)不孕不育夫婦擁有孩子的夙愿5

（二）合法的代孕行為給失獨(dú)家庭帶去新的希望6

（三）全面二孩政策的放開增大了社會(huì)對(duì)代孕行為的需求量7

七、代孕的立法建議7

（一）提高代孕相關(guān)法律的法律權(quán)威7

（二）嚴(yán)格限制代孕主體的資格8

（三）嚴(yán)格限制代孕雙方的權(quán)利義務(wù)9

（四）設(shè)立專門的代孕機(jī)構(gòu)10

八、代孕子女的歸屬及監(jiān)護(hù)權(quán)問題11

（一）對(duì)上述案例的剖析11

（二）對(duì)于代孕子女法律地位的探討11

結(jié)語13

參考文獻(xiàn)14

一引言

2015年7月29日，隨著閔行區(qū)人民法院的法槌聲落，京京和瑩瑩這一對(duì)可愛的龍鳳胎寶貝的監(jiān)護(hù)權(quán)最終落到了他們祖父母的手中，這對(duì)雙胞胎不得不離開養(yǎng)育了他們?nèi)甑哪赣H——陳燕的懷抱。是什么原因，使得法院如此“不近人情”，偏要?jiǎng)儕Z作為母親的監(jiān)護(hù)權(quán)而將這份權(quán)利判給與孩子隔代的祖父母呢？

原來，陳燕和先生結(jié)婚后一直沒能如愿得到孩子。為了讓陳燕享受做母親的喜悅，陳燕和先生決定找人代孕。而讓人意想不到的是，在這次代孕過程中，卵子卻不是由陳燕自己提供的，而是出自他們夫妻倆找到的A女士，A女士和陳燕先生的精子結(jié)合后，又注入B女士的子宮中，由B女士完成整個(gè)孕期對(duì)孩子的孕育，孩子出生后才到了陳燕的手中。也就是說，陳燕既不是這對(duì)龍鳳胎的孕生母親，也不是親生母親，她與這兩個(gè)孩子除了三年在一起相處的情誼外，別無他有?，F(xiàn)在陳燕的先生已經(jīng)過世，兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)到底應(yīng)該歸誰，成了亟待解決的問題。這個(gè)案子也由此成為了上海首例由代孕引起的血脈官司，一時(shí)間成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。

二代孕的概念及分類

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，代孕一詞對(duì)人們來說已并不陌生。時(shí)常能從周圍聽到有關(guān)代孕的話題。代孕是一種新的人類輔助生殖技術(shù)，它是指由于委托方婦女不能正常生育，代孕婦女以為委托方婦女生育為目的而懷胎十月生子的行為。在代孕這個(gè)過程中，分娩孩子的婦女被稱為“代孕母親”，通過代孕得到孩子的夫婦雙方被稱為“委托夫妻”，或“委托父母”。[

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①

趙竹君，蔣筱，王偉：《我國代孕問題的法律思考》，《法制與社會(huì)》，2015.4（下），第246頁。

]但是，代孕遠(yuǎn)沒有我們所說的這么簡(jiǎn)單，根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將代孕作出不同的劃分。

（一）完全代孕和局部代孕

完全代孕

完全代孕是指將由委托者或者第三者提供卵子的受精卵（即不包含代孕者自身卵子在內(nèi)的受精卵）植入代孕者子宮，代孕者最終任務(wù)是為委托方夫妻提供健全的子宮懷孕生子，其與嬰兒之間不存在基因關(guān)系。因此完全代孕又稱“妊娠代孕”。根據(jù)精子和卵子的來源不同，代孕又可以分為以下幾類：

精子由委托方丈夫提供，卵子由委托方妻子提供而實(shí)施的代孕；

卵子由委托方妻子提供，精子由委托方丈夫提供而實(shí)施的代孕；

卵子由委托方妻子、精子由第三方提供而實(shí)施的代孕；

精子和卵子都由第三方提供而實(shí)施的代孕，這種代孕也稱為“捐胚代孕”。

局部代孕

局部代孕是指將代孕者的卵子與委托方丈夫的精子以某種方式受精，代孕者因此懷孕生子的代孕行為，在這種情況下代孕者不僅需要提供子宮，而且需要提供卵子，代孕者與嬰兒之間存在天然的基因關(guān)系，因此局部代孕又稱“部分代孕”。根據(jù)精子的來源情況不同，其又可以分為兩種：

卵子由代孕者提供、精子由委托方丈夫提供而實(shí)施的代孕；

卵子由代孕者提供、精子由第三方提供而實(shí)施的代孕。

盡管代孕的出現(xiàn)，給不孕不育夫婦帶來了希望，但，任何事物都具有兩面性，代孕也帶來了許多倫理和道德問題，不適當(dāng)?shù)貙?shí)施代孕會(huì)帶來許多法律問題。如在實(shí)施上述完全代孕中的前三種情況，導(dǎo)致的倫理問題就相對(duì)較少。因?yàn)橥ㄟ^這三種方法所得到的嬰兒與委托方夫妻至少一方有著基因關(guān)系，其既符合了代孕的初衷，也保持了嬰兒與委托方夫妻的親情關(guān)系，這是人們最愿意看到也是最容易接受的。正因?yàn)槿绱?，許多允許代孕的國家和地區(qū)都毫無例外地對(duì)其開放。而對(duì)于實(shí)施第三種捐胚代孕行為所獲得的孩子，從一定程度上來說如同養(yǎng)子。以為在整個(gè)代孕過程中，委托方夫妻既沒有提供精、卵，也沒能親自孕育胚胎，既然如此，何不直接收養(yǎng)一個(gè)孩子來滿足擁有孩子的愿望呢！

實(shí)施局部型代孕，我們需要清楚地知道代孕者就是嬰兒事實(shí)上的生母。在這種情況下，孩子出生后，如果依據(jù)協(xié)議或法律把親生母親和孩子強(qiáng)行分離顯然有違人倫。因而，對(duì)基因型代孕，不論是在理論上或是實(shí)踐中爭(zhēng)議都很大。[

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②

李惠：《論代孕的分類與法律涵義》，《現(xiàn)代醫(yī)學(xué)與法律》。

]

（二）以自然方式受精代孕和體外受精代孕

1、以自然方式代孕

即通過委托方丈夫與代孕者發(fā)生性關(guān)系的方式，使代孕者的卵子與委托方丈夫的精子結(jié)合，然后由代孕者懷孕生子。

2、以人類生殖輔助技術(shù)的方式代孕

即將委托方丈夫的精子以人類輔助生殖技術(shù)注入代孕者的體內(nèi)完成授精，或者將人工培育成功的受精卵胚胎注入代孕者體內(nèi)并使其懷孕生子。

在這兩種受孕方式中，由于以自然方式授精代孕涉及到婚外性行為，它的存在有違社會(huì)倫理，對(duì)和諧的家庭關(guān)系有很大的沖擊力，也為他人從事賣淫活動(dòng)提供借口，因此即使是在開放代孕的國家也一般不予承認(rèn)。

三國外代孕立法現(xiàn)狀

美國的立法現(xiàn)狀。由于美國的國情比較特殊，因此各州關(guān)于代孕的立法不盡相同。在美國，有十一個(gè)州承認(rèn)代孕的合法性并且制定了有關(guān)代孕的法律法規(guī)，這些州的人民在基本的法律規(guī)則框架內(nèi)針對(duì)代孕行為達(dá)成一致協(xié)議，在很大程度上保證了這一制度的穩(wěn)定。總的來說。美國的代孕制度的發(fā)展是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，大致可以分為三個(gè)階段：開始出現(xiàn)代孕階段，逐步承認(rèn)代孕階段和規(guī)范代孕階段。第一階段開始于20世紀(jì)70年代。當(dāng)時(shí)的美國曾在許多州公開施行商業(yè)性質(zhì)的代孕行為由于沒有法律約束，代孕行為使得代孕婦女獲得了極高的報(bào)酬，扭曲了人們的價(jià)值觀，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定及和諧造成了極大的影響。第二階段始于20世紀(jì)90年代中期，由于前期不受約束的代孕行為給社會(huì)秩序帶來了嚴(yán)重的社會(huì)影響，大多數(shù)開始相繼通過法案來規(guī)范代孕行為。其中有大多數(shù)州明確表示禁止代孕合同，只有少數(shù)幾個(gè)州制定了相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)范代孕合同產(chǎn)生的法律后果。第三階段，美國對(duì)針對(duì)代孕問題進(jìn)行了進(jìn)一步的立法修訂。2002年美國修訂的《統(tǒng)一親子法》，進(jìn)一步統(tǒng)一地規(guī)定了全國婚生和非婚生子女，自然生殖和人工生殖子女的親權(quán)關(guān)系，其中對(duì)于人工生殖子女親子關(guān)系的認(rèn)定內(nèi)容十分豐富，涉及諸多方面。[a]

英國的立法現(xiàn)狀。英國是世界上最早開始研究代孕立法的國家，算得上開代孕立法之先河。英國關(guān)于代孕的立法主要包括1985年的《代孕協(xié)議法》，這一法案沒有完全禁止非商業(yè)代孕，使得立法符合了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需要；1990年的《人工受精與胚胎法案》將代孕行為的規(guī)范細(xì)致化，將《代孕協(xié)議法》沒有涉及的代孕協(xié)議和親子關(guān)系做了補(bǔ)充規(guī)定；還有2009年的《人類受精與胚胎學(xué)法》在胚胎研究、人工生殖的受術(shù)對(duì)象、親子關(guān)系的認(rèn)定等方面做出重大調(diào)整。這一系列的法案表明英國對(duì)于代孕行為的態(tài)度由開始的禁止發(fā)展到現(xiàn)在的允許非商業(yè)化的代孕行為。

德國的立法現(xiàn)狀。相比前面的兩個(gè)英美法系國家，大了法系國家有關(guān)代孕的立法則相對(duì)較晚了。在德國，代孕行為是嚴(yán)格禁止的，這與其傳統(tǒng)的民法體系有關(guān)。作為大陸法系的代表，在其親屬法中使不允許意思自治的，一旦承認(rèn)代孕便意味著承認(rèn)了親屬法的意思直至，這顯然是不符合德國國情的。1989年前，德國法院以代孕合同違反公共政策為由宣布了代孕合同的無效性，直到1989年，德國政府在《收養(yǎng)介紹法》中禁止中介參與對(duì)代孕的規(guī)定明確了德國法律對(duì)代孕的禁止。1991年，德國政府公布的《胚胎保護(hù)法》通過對(duì)進(jìn)行人工授精和胚胎移植手術(shù)行為加以嚴(yán)厲處罰，間接地表達(dá)了其嚴(yán)格禁止代孕的立場(chǎng)。同時(shí)，德國1989年修訂的《收養(yǎng)介紹法》中規(guī)定無論是代孕中介者好事因代孕中介行為獲得利益者都將受到法律的制裁，這一規(guī)定，將刑法手段與禁止代孕行為聯(lián)系起來，更加表明了德國禁止代孕的立場(chǎng)。[

=3\*GB3

③

唐詩堯，《代孕行為的國內(nèi)外立法比較研究》，《商丘職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第4期第14卷第32—36頁。

]

四我國對(duì)代孕的規(guī)定

2001年我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。衛(wèi)生部2003年制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》也明確規(guī)定禁止代孕的實(shí)施。這說明，我國是禁止代孕的[

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④

趙竹君，蔣筱，王偉，《我國代孕問題的法律思考》，《法制與社會(huì)》，2015.4（下），第246頁。

]，但是，這些部門規(guī)章只是的簡(jiǎn)單涉及禁止代孕的內(nèi)容，并且，這些現(xiàn)有的法律規(guī)范只是禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和實(shí)驗(yàn)技術(shù)人員實(shí)施代孕生殖技術(shù)，而對(duì)于這些人以外的人實(shí)施代孕是否違法并未規(guī)定。這么一來，按照我國民法“法無禁止即自由”的原則，委托代孕者、代孕者以及代孕中介進(jìn)行的代孕行為是不違法的?？墒?，一旦這些人因?yàn)榇行袨榘l(fā)生爭(zhēng)端，又處于無法可依的尷尬局面，也就因此出現(xiàn)了有關(guān)代孕的法律真空地帶。[

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⑤

唐詩堯，《代孕行為的國內(nèi)外立法比較研究》，《商丘職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第4期第14卷第32—36頁。

]至此，完善我國相關(guān)立法已刻不容緩。

長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，我國代孕合法化是必然趨勢(shì)，簡(jiǎn)單粗暴地禁止無法滿足社會(huì)的發(fā)展需要，但其發(fā)展也將是一個(gè)艱難、緩慢的過程，并且需要立法加以制約并正確引導(dǎo)。

越來越多不孕不育夫婦和失獨(dú)家庭的出現(xiàn)使得代孕的現(xiàn)實(shí)需要與立法禁止之間的產(chǎn)生了極大的矛盾，造成代孕的法律困境。想要破解這一法律困境，一方面要放棄以往一竿子打死代孕行為的立法，對(duì)確實(shí)需要的人放開代孕，從根源上規(guī)范代孕的產(chǎn)生；另一方面，對(duì)于已經(jīng)完成的代孕行為，要考慮像上述案例中涉及的代孕子女的法律地位這一已然發(fā)生卻無法可循的問題。下面本文主要通過代孕所引發(fā)的社會(huì)現(xiàn)狀、代孕存在的合理性分析來對(duì)我國的代孕發(fā)展前景提出一些個(gè)人看法。

五代孕本身帶來的社會(huì)問題

（一）代孕在一定程度上侵犯了女性的尊嚴(yán)

代孕的倫理爭(zhēng)議滲透著濃重的女性意識(shí)。大部分女性主義者、倫理學(xué)家認(rèn)為代孕是“出借”子宮，將子宮當(dāng)作工具，使婦女淪為生育機(jī)器，貶低了女性的尊嚴(yán)。他們認(rèn)為，在代孕中，代孕婦女是將自己身體給別人利用，使自己的身體商品化，使生殖商業(yè)化，破壞了人的尊嚴(yán)。一旦女性可以靠代孕賺錢，那么市場(chǎng)一定會(huì)根據(jù)代孕婦女的智商、外貌、健康狀況等為這些女性標(biāo)膠，[

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⑥

、

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⑦

朱紅梅：《代孕的理論爭(zhēng)議》，《自然辯證法研究》，2006.12.18.

]從而打破人與人之間的平等，使部分女性的人格遭到貶低。

（二）代孕中的親子倫理關(guān)系沖擊了原有的社會(huì)秩序

代孕作為一種非自然的、新的生殖方式?jīng)_擊了傳統(tǒng)的家庭觀、人倫觀，并提出了誰是母親的倫理問題，對(duì)傳統(tǒng)的母親定義提出了挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)的生育中，孩子只有一個(gè)母親，這個(gè)母親同時(shí)給孩子提供了血緣、孕育和養(yǎng)育，即在傳統(tǒng)生育中，一個(gè)母親包含三個(gè)母職要素。但是，在代孕中，很有可能血緣、孕育、養(yǎng)育這三個(gè)三個(gè)母職要素是分離的，那么就引發(fā)出新的倫理問題：母親的定義是什么，誰是嬰兒的母親？又如何確定代孕母親、代孕母親與嬰兒之間的倫理關(guān)系呢？

（三）代孕可能使得階級(jí)壓迫趨于明顯

代孕是一項(xiàng)新的生殖技術(shù)，這項(xiàng)技術(shù)涉及的先進(jìn)技術(shù)決定了代孕成本的高低。一般來說，能夠使用這項(xiàng)技術(shù)的人多是經(jīng)濟(jì)上比較富裕的人，而愿意代孕的人往往是經(jīng)濟(jì)上出于劣勢(shì)的人。有研究顯示，在美國從事代孕的婦女多是貧困和低教育水平的女性，其中有42%的女性是失業(yè)者或者接受社會(huì)福利金的補(bǔ)助者，73%是高中畢業(yè)或者教育程度更低的女性。[

]也許在代孕中，對(duì)于更多的人來說，經(jīng)濟(jì)壓力大于自由選擇，因此，在一定程度上代孕可能會(huì)使弱者更弱，強(qiáng)者更強(qiáng)，從而使階級(jí)分化更加嚴(yán)重。

六代孕存在的必要性分析

即使代孕帶來一些社會(huì)問題，但是代孕的合法化仍是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，環(huán)境污染、食品添加劑以及與日俱增的生活壓力等一系列因素導(dǎo)致年輕人不孕不育率持續(xù)攀升，成為制約家庭美滿的一大障礙，再加上受中國傳統(tǒng)文化的影響，每個(gè)中國人都希望過上兒孫滿堂、老有所依的日子。這時(shí)，探討代孕技術(shù)存在的必要性就顯得尤為重要。

（一）合法的代孕行為能夠?qū)崿F(xiàn)不孕不育夫婦擁有孩子的夙愿

不孕率的增長(zhǎng)使代孕有了現(xiàn)實(shí)需求性。中華民族是一個(gè)注重傳統(tǒng)的民族，五千年的文化積淀使得國人從骨子里堅(jiān)持祖先留下的傳統(tǒng)觀念?！把}”就是其中一個(gè)亙古不變的傳統(tǒng)。“不孝有三，無后為大”是中華民族祖祖輩輩的家訓(xùn)。無論時(shí)代如何變化，社會(huì)如何發(fā)展，生育子女，繁衍后代，都是國人一項(xiàng)重要的使命。而事實(shí)也印證了孩子確實(shí)是一個(gè)家庭情感之間的紐帶，是家庭矛盾的潤(rùn)滑劑，是和諧幸福家庭中不可或缺的要素。因此，在不孕不育家庭中，夫妻之間、長(zhǎng)輩與晚輩之間缺少了溝通的話題，[

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⑧

趙竹君，蔣筱，王偉，《我國代孕問題的法律思考》，《法制與社會(huì)》，2015.4（下），第246頁。

]沒有共同關(guān)注的焦點(diǎn)，自然很難達(dá)成共識(shí)，維持和諧的家庭關(guān)系。也正因?yàn)槿绱?，這些家庭缺少擁有孩子的歡樂，家庭生活單調(diào)從而使家庭的幸福感降低，離婚率上升。

據(jù)調(diào)查，我國近代來不孕不育癥存在上升趨勢(shì)，國內(nèi)不孕不育的平均發(fā)病率為12.5%——15%，即每8對(duì)夫妻就有一對(duì)不孕不育。這一數(shù)據(jù)顯示了不孕率在我國的嚴(yán)峻性。雖然一些合法的生殖技術(shù)可以滿足一部分人的需要，但是對(duì)于因生理疾病不適合懷孕的女性來說，仍然是難題。而代孕技術(shù)正好可以很好地解決這類女性的生殖問題，使她們?nèi)缭笓碛凶约旱淖优?。[

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⑨

孫思雨，鐘艷，《代孕合法化研究》，《法制博覽》，2015.04（上），第263頁。

]因此，從這一層面上說，代孕的存在有其合理性必要性。

（二）合法的代孕行為給失獨(dú)家庭帶去新的希望

隨著中國第一代獨(dú)生子女政策家庭逐漸步入老年，失獨(dú)家庭成為一類社會(huì)創(chuàng)傷。失去唯一的孩子帶來的巨大痛苦給失獨(dú)群體身心帶來重創(chuàng)。對(duì)于格外重視傳宗接代的中國人來說，后代象征著家族血脈的延續(xù)，是父母長(zhǎng)輩們對(duì)為來希望的寄托，新生命的夭折，無疑會(huì)讓原本和諧而美好的家庭走向崩潰。失獨(dú)甚至?xí)l(fā)一種連鎖反應(yīng)：夫妻之間會(huì)互相埋怨，感情就可能破裂；悲慟摧毀父母身體，家庭就可能瓦解。有些失獨(dú)家庭往往會(huì)有這種錯(cuò)覺：當(dāng)失去唯一的孩子后，他們總不愿意及時(shí)要第二個(gè)孩子，因?yàn)樗麄冃闹袘延袑?duì)孩子的歉疚。但是，當(dāng)他們反應(yīng)過來時(shí)，已經(jīng)錯(cuò)過了最佳的生育期，因此成為失獨(dú)的孤寡老人。

盡管近幾年來各地在逐漸提高對(duì)失獨(dú)家庭的幫扶力度，但仍然很有限。其實(shí)對(duì)于失獨(dú)家庭來說，僅靠物質(zhì)幫扶是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，他們更需要的是心理方面的關(guān)懷。從這一角度來說，他們這代人是為了響應(yīng)當(dāng)時(shí)國家的政策，才步入今日尷尬的局面。因此，國家有義務(wù)針對(duì)這些家庭做出開放的政策。代孕是解決這一問題的最好方法。對(duì)失獨(dú)家庭放開代孕政策，一方面可以緩解失獨(dú)家庭的悲痛，使他們可以盡快從痛苦中走出；另一方面也體現(xiàn)了國家對(duì)這些家庭的負(fù)責(zé)與彌補(bǔ)。

（三）全面二孩政策的放開增大了社會(huì)對(duì)代孕行為的需求量

繼2013年11月15日《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》公布，“單獨(dú)二孩”政策正式開始實(shí)施后，全面二孩政策于2016年1月1日在我國正式實(shí)施。但是，千呼萬喚始出來的二胎政策似乎并沒有得到絕大多數(shù)國人的響應(yīng)。數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，近年來，亞洲的生育率呈明顯下降趨勢(shì)，其中，中國的生育率已進(jìn)入倒數(shù)排名之列。根據(jù)中國的性別比和女性存活率，每對(duì)夫妻需要生育至少2.2個(gè)孩子才能維持人口的可持續(xù)繁衍。數(shù)據(jù)同時(shí)顯示，從2014至2024年，中國23至28歲的生育旺盛期女性數(shù)量將出現(xiàn)大幅下降，由原來的7387萬下降至4116萬。

“單獨(dú)二孩”遇冷，“全面二孩”的預(yù)估數(shù)量也將大幅下調(diào)，這與育齡婦女?dāng)?shù)量減少有主要關(guān)系。近年來，對(duì)育齡婦女的調(diào)查結(jié)果顯示，受人口年齡結(jié)構(gòu)等因素的影響，我國育齡婦女總量呈下降趨勢(shì)。我國育齡婦女?dāng)?shù)量在2011年達(dá)到峰值后便開始減少，2015年15歲-49歲育齡婦女?dāng)?shù)量同比減少約500萬人，其中20歲-29歲生育旺盛期育齡婦女減少的量達(dá)150萬人。由此可見，很多家庭并不是不愿意生二孩，而是因?yàn)樯砩系目陀^因素使得他們生不出二孩。中國人民大學(xué)社會(huì)人口學(xué)院學(xué)者楊菊華分析，當(dāng)一個(gè)家庭有了兩個(gè)孩子之后，對(duì)于家庭的結(jié)構(gòu)調(diào)整和降低失獨(dú)風(fēng)險(xiǎn)都會(huì)有比較大的作用。家庭的養(yǎng)老功能隨之增強(qiáng)，父母可以更好地享受天倫之樂。因此在這種情況下，對(duì)于這些家庭放開代孕，無疑也是他們的福音。

七代孕的立法建議

代孕是一項(xiàng)新的有進(jìn)步意義的技術(shù)，就我國現(xiàn)在的社會(huì)現(xiàn)狀而言，代孕有其存在的必要性；但是，鑒于實(shí)施代孕的方式多種多樣，不適當(dāng)?shù)拇蟹绞綍?huì)引發(fā)一系列道德和倫理問題。因此，我國可以從合法合理的代孕方式出發(fā)，制定一系列代孕的相關(guān)法律，來引導(dǎo)和規(guī)范代孕朝著更加健康的方向發(fā)展。

（一）提高代孕相關(guān)法律的法律權(quán)威

我國當(dāng)前有關(guān)代孕的立法只是由衛(wèi)生部規(guī)定的，雖然規(guī)章對(duì)文件做出了規(guī)制，但是這些規(guī)章的法律位階在整個(gè)法律體系中較低，缺乏足夠的法律權(quán)威。[

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謝鶴馨，《代孕生育的合理性及立法構(gòu)想》，《公民與法》，2015年第7期，第25—28頁。

]除此之外，由于缺少相關(guān)的法律，各個(gè)不同的部門規(guī)章對(duì)代孕的規(guī)定可能會(huì)有所沖突，這樣便使得代孕在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)施起來有一定的難度。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)給由全國人大規(guī)定代孕的法律問題，這樣一來不僅可以提高代孕法律問題的立法主體的權(quán)威性，還可以為個(gè)部門規(guī)章的制定提供基本的法律框架，以解決立法實(shí)踐中的尷尬。當(dāng)然啦，雖說代孕的立法主體應(yīng)當(dāng)是全國人大，但是在立法上，也需要確保民意的參與，可以通過發(fā)動(dòng)全民參與、全民決策等活動(dòng)來確保相關(guān)法律制定程序的正當(dāng)性。

（二）嚴(yán)格限制代孕主體的資格

1、對(duì)于委托方的限制

第一，如上文所論述的，代孕應(yīng)該是對(duì)不孕不育家庭、失獨(dú)家庭和享受二孩政策但已無法生育的家庭有限放開。這就要求，代孕的委托方應(yīng)該限制在這三類家庭之中。因?yàn)殡m然代孕是雙方合意的行為，必須建立在代孕婦女自愿的基礎(chǔ)上，但是，代為孕育胎兒的過程畢竟是一個(gè)漫長(zhǎng)而艱辛的過程，對(duì)代孕婦女的身體健康有著很大的傷害，尤其是在分娩時(shí)還可能承擔(dān)危及生命的風(fēng)險(xiǎn)。因此不是必須采取代孕解決的問題，應(yīng)盡量避免代孕行為的成立。

第二，作為委托方的夫婦必須有合法的婚姻關(guān)系。出于對(duì)代孕子女法律地位的考慮，必須要求委托方夫婦的婚姻是合法的。如果委托方只存在事實(shí)婚姻關(guān)系，那么代孕子女出生后就會(huì)面臨一個(gè)尷尬的法律地位而不利于代孕子女的成長(zhǎng)。

第三，委托方夫婦必須提供屬于自己的精子和卵子（或自己的受精卵）以保證局部代孕的合法性。若委托方提供不屬于自己的精子和卵子，則會(huì)產(chǎn)生學(xué)界一直爭(zhēng)論的道德和倫理問題，使代孕陷入一個(gè)違法的困境。

最后，委托方應(yīng)有相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的關(guān)于委托方不能正常生育的鑒定書來確保代孕行為的必要性。只有這樣才能做到有理有據(jù)。

2、對(duì)于代孕母親的限制

首先，代孕母親必須擁有健康的身體和心理素質(zhì)。代孕是一個(gè)艱難而困苦的過程。十月懷胎，一朝分娩，代孕會(huì)對(duì)代孕母親造成身心上的損害。如果在選擇代孕的母親的時(shí)候不考慮這一點(diǎn)，那么在代孕過程中發(fā)生危險(xiǎn)的幾率會(huì)加大。

其次，代孕母親應(yīng)是有過婚姻并且有過生育經(jīng)驗(yàn)的婦女。從善良風(fēng)俗的角度出發(fā)，有過婚姻且有過生育經(jīng)驗(yàn)的婦女從事代孕行為能夠更好地孕育胎兒，她們能更加深刻得體會(huì)作為委托方夫婦對(duì)孩子的殷切盼望，而且她們從事代孕行為可以防止為利益而從事非法代孕的現(xiàn)象的發(fā)生，使得代孕行為因此套上一個(gè)神圣而偉大的光環(huán)。

最后，為了確保代孕母親和代孕子女的安全，代孕母親在接受代孕前，應(yīng)該取得相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的身體健康證明和適宜代孕的醫(yī)學(xué)證明。代孕是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的行為，我們都知道，母親之所以偉大是因?yàn)槟赣H要承受孕期漫長(zhǎng)而艱辛的過程和分娩時(shí)常人難以體會(huì)的痛楚，這一過程隨時(shí)伴隨著生命危險(xiǎn)。因此，無論是出于對(duì)代孕母親安全的考慮還是對(duì)代孕子女的平安著想，代孕需謹(jǐn)慎。

（三）嚴(yán)格限制代孕雙方的權(quán)利義務(wù)

1、對(duì)委托方權(quán)利義務(wù)的的規(guī)定

（1）委托方的權(quán)利

首先，委托方是代孕子女的親生父母，為了委托方能夠得到自己理想中的子女，委托方可以事先對(duì)代孕母親有一定的了解，包括作息習(xí)慣，飲食習(xí)慣，性格秉性等；其次，委托方可以為了胎兒在孕期的健康成長(zhǎng)與代孕母親約定孕期的生活方式和具體的飲食；再次，委托方還可以與代孕母親協(xié)商關(guān)于孕期的各種細(xì)節(jié)并簽訂協(xié)議，一旦代孕母親出現(xiàn)違約現(xiàn)象，委托方有權(quán)中止代孕合同并拒絕支付相關(guān)費(fèi)用；最后也是最重要的一點(diǎn)，委托方可以明確告知代孕母親代孕子女的親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)歸委托方，也就是代孕母親已代孕子女并無任何血緣和親情關(guān)系，以防止代孕子女出生后，代孕母親不愿意交付代孕子女的現(xiàn)象。

（2）委托方的義務(wù)

第一，為了代孕子女和代孕母親的安全及健康，在代孕期間，除了協(xié)議規(guī)定的代孕母親接受代孕的代孕費(fèi)用外，委托方還應(yīng)支付代孕母親因孕育代孕子女所產(chǎn)生的合理費(fèi)用；第二，出于對(duì)代孕母親的尊重，委托方可以建議代孕母親為了胎兒的健康從事相關(guān)活動(dòng)但決不可逼迫代孕母親做任何其不愿意做的事情；第三，委托方除了應(yīng)給予代孕母親物質(zhì)上的照顧，還應(yīng)過關(guān)注代孕母親的心理情緒，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其施加太大的壓力；第四，代孕的過程就如同委托母親自己孕育的過程，我國規(guī)定在婦女孕期間，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不可以將胎兒的性別告知，那么同樣的，委托方不可以因?yàn)樽詈蟪錾拇凶优环献约簩?duì)孩子的性別標(biāo)準(zhǔn)而決絕接受子或者拒絕支付代孕母親的費(fèi)用，也不得因代孕子女有先天的疾病而拋棄代孕子女。

2、對(duì)代孕母親權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

（1）代孕母親的權(quán)利

首先，與委托方一樣，代孕母親的權(quán)利母親在代孕前也有權(quán)利得知關(guān)于委托方夫婦的相關(guān)情況，代孕母親有權(quán)選擇是否為委托方代孕；其次，代孕母親可以根據(jù)自己以往孕育子女的經(jīng)驗(yàn)，向委托方收取合理的代孕費(fèi)用及生活費(fèi)用；再次，在代孕的過程中，因?yàn)榇卸鴮?dǎo)致自己身體健康遭受嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，可以中止代孕，但應(yīng)該及時(shí)通知委托方，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（2）代孕母親的義務(wù)

第一，代孕母親應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的規(guī)定在代孕期間保證胎兒的健康發(fā)育，合理進(jìn)食保證營(yíng)養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托方的要求定期做檢查；第二，代孕母親在孕育胎兒的過程中因?yàn)槌ο嗵庪y免與胎兒產(chǎn)生感情，但是，代孕母親的一項(xiàng)很重要的義務(wù)的就是在生產(chǎn)過后按照協(xié)議約定交付所生的嬰兒；第三，為了代孕子女的之后的健康成長(zhǎng)，在交付過后，代孕母親應(yīng)盡量減少與代孕子女見面的機(jī)會(huì)或者最好不接觸代孕子女，給孩子營(yíng)造一個(gè)良好的成長(zhǎng)環(huán)境。

（四）設(shè)立專門的代孕機(jī)構(gòu)

代孕行為之所以被禁止是因?yàn)楹芏嗳私柚谐脵C(jī)牟利，這樣做不僅破壞了社會(huì)秩序、有違道德，更重要的是對(duì)代孕母親的身體造成了極大的傷害。因此，國家應(yīng)該設(shè)立專門的代孕機(jī)構(gòu)以確保代孕行為的合法性。

1、專門代孕機(jī)構(gòu)的設(shè)立依據(jù)

專門代孕機(jī)構(gòu)的設(shè)立必須在代孕合法的前提下。如今我國法律對(duì)代孕是完全禁止的，這項(xiàng)禁止規(guī)定決定了設(shè)立代孕機(jī)構(gòu)的不可能性。因此，若想設(shè)立專門代孕機(jī)構(gòu)以保證代孕的合法化，必須先從法律上認(rèn)定代孕的合法性，這也就對(duì)我國在代孕方面的立法提出了一個(gè)迫切的要求。

2、設(shè)立專門代孕機(jī)構(gòu)的必要性

代孕需求的出現(xiàn)說明代孕的合法化是一個(gè)必然的趨勢(shì)，在合法代孕的前提下，代孕的運(yùn)作程序也需要有嚴(yán)格的限制。代孕黑市的出現(xiàn)正是由于我國沒有管理代孕的專門機(jī)構(gòu)，如果我國可以設(shè)立專門的代孕管理機(jī)構(gòu)，那么有關(guān)委托方的需求、代孕母親的尋找、代孕協(xié)議的達(dá)成以及代孕過程中出現(xiàn)的一系列問題都可以得到妥善的解決。由此可見，想要讓代孕沿著合法化的軌道行駛，就必須設(shè)立一個(gè)代孕的領(lǐng)路人。

3、專門代孕機(jī)構(gòu)的運(yùn)作流程

代孕機(jī)構(gòu)的職責(zé)應(yīng)該貼合公眾實(shí)施代孕整個(gè)過程的需要。首先，對(duì)于愿意提供代孕的婦女和需要代孕的夫婦，代孕機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門的登記；然后，對(duì)需要代孕的夫婦和代孕母親進(jìn)行資格審查，保證代孕的進(jìn)行是解決委托方擁有孩子愿望的必須方式，并出具相關(guān)的機(jī)構(gòu)證明和醫(yī)學(xué)證明；接著，按照委托方夫婦的要求為他們尋找合適的代孕母親，在雙方相互認(rèn)可且自愿的情況下，對(duì)雙方的代孕協(xié)議進(jìn)行嚴(yán)格的審查，以保證代孕協(xié)議的合法性；最后，代孕機(jī)構(gòu)需要對(duì)代孕的整個(gè)過程進(jìn)行監(jiān)督和管理，尤其是對(duì)給代孕雙方做醫(yī)療檢查的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，要確保醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢查的合法性，對(duì)違反規(guī)定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰或者法律制裁，從根源上杜絕代孕黑市的產(chǎn)生。

八代孕子女的歸屬及監(jiān)護(hù)權(quán)問題

（一）對(duì)上述案例的剖析

在上面提到的上海首例血脈官司中，京京和瑩瑩的監(jiān)護(hù)權(quán)是也是代孕行為中一個(gè)亟待解決的問題。對(duì)于陳燕到底符不符合作為這對(duì)龍鳳胎寶寶母親的條件，我們可以從兩方面來討論：

1、陳燕是否是兩個(gè)寶寶的親生母親

所謂親生母親，是指為胎兒提供卵細(xì)胞或者孕育并生產(chǎn)胎兒的與胎兒有血緣關(guān)系的母親。在這個(gè)案例中，陳燕既沒有為兩個(gè)寶寶提供卵細(xì)胞，也沒有親自孕育并生產(chǎn)兩個(gè)寶寶，因此，從親生母親這一層面上來說，陳燕不能取得對(duì)京京和瑩瑩的監(jiān)護(hù)權(quán)。

2、陳燕是否是兩個(gè)寶寶法律意義上的母親

既然陳燕不是兩個(gè)寶寶的親生母親，那么陳燕與兩個(gè)寶寶之間是否存在擬制血緣關(guān)系，即陳燕是否具備作為兩個(gè)寶寶法律意義上的母親的資格呢？

我們知道，我國現(xiàn)行

婚姻法

確認(rèn)的擬制血親有兩類：一是養(yǎng)父母與養(yǎng)子女以及養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的其他近親屬；二是在事實(shí)上形成了

扶養(yǎng)

關(guān)系的繼父母與繼子女、繼兄弟姐妹。在這個(gè)案子中，陳燕與兩個(gè)寶寶之間若想形成擬制血親，只能考慮是否滿足第二個(gè)條件。我國《收養(yǎng)法》中規(guī)定，收養(yǎng)的子女必須為非婚生子女并且已辦理收養(yǎng)手續(xù)。本案中，陳燕是在與其先生婚姻關(guān)系存續(xù)期間得到的兩個(gè)孩子，而且陳燕的先生為代孕的順利實(shí)施提供了精子，因此，兩個(gè)寶寶是陳燕先生的親生子女即婚生子女；再有，陳燕與兩個(gè)寶寶一直以血緣關(guān)系相處，并沒有辦理過領(lǐng)養(yǎng)手續(xù)。綜上所述，陳燕既不是兩個(gè)寶寶的親生母親，與兩個(gè)寶寶也不存在擬制血親關(guān)系，要想爭(zhēng)得孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，確實(shí)顯得于法無據(jù)、于理無據(jù)。

出于遵循法律的規(guī)定，閔行區(qū)法院將兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)判給了孩子的祖父母。[

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梅健，《代孕行為中的親子關(guān)系研究—以“私人訂制龍鳳胎”案為例》，《法制與社會(huì)》，2016.1（下）第51—52頁。

]可是，這樣的判決真的合理嗎？離開相處了三年的媽媽的懷抱，對(duì)孩子的成長(zhǎng)真的有利嗎？

（二）對(duì)于代孕子女法律地位的探討

1、對(duì)于代孕子女的歸屬權(quán)問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該采取意思自治原則

首先，代孕的存在以代孕合同的簽訂為前提。合同是民事主體協(xié)商達(dá)成的共識(shí)，體現(xiàn)著意思自治原則。前文也提到，合法代孕行為的實(shí)施，必須建立在代孕母親自愿的基礎(chǔ)之上，因?yàn)樵诤炗喆泻贤瑫r(shí)，代孕母親清楚地知道自己僅僅充當(dāng)孕育胎兒的輔助工具，與胎兒不存在親權(quán)。代孕母親在這種前提下簽訂的代孕協(xié)議默示了她放棄了對(duì)自己代孕孩子的親權(quán)，從而使代孕雙方主體達(dá)成共識(shí)，代孕子女屬于委托方，代孕母親在生產(chǎn)結(jié)束后，無條件將嬰兒交付給委托方。因