罪刑法定原則

罪刑法定原則之中國選擇—英美法系一、大陸法系的罪刑法定原則罪刑法定最早的思想淵源可以追溯到古羅馬時(shí)期，古羅馬刑法中就有適用刑罰必須根據(jù)法律的規(guī)定，只不過尚不能稱之為罪刑法定。到了中世紀(jì)，歐洲教會(huì)法和世俗法并存，教會(huì)法并一度占據(jù)主導(dǎo)地位，法律成了統(tǒng)治者壓迫人民的工具。法官可以依據(jù)所謂正義和公平的原則，任意出入人罪，隨意選擇刑罰方法，國家刑罰權(quán)不受限制，個(gè)人無權(quán)利、自由可言。罪刑法定的思想在這一時(shí)期出現(xiàn)了歷史性的大倒退。作為法律意義的罪刑法定原則的淵源，學(xué)界的通說認(rèn)為是1215年英國國王約翰簽署的《自由大憲章》。該憲章第39條規(guī)定：凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以拘留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)或加以放逐、傷害、搜查或逮捕。到了17、18世紀(jì)，隨著資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建司法專橫、罪刑擅斷以及爭(zhēng)取人權(quán)斗爭(zhēng)的發(fā)展，罪刑法定思想被越來越多的思想家接受并予以發(fā)展。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩等對(duì)罪刑法定的思想進(jìn)行了理論上的系統(tǒng)化、全面化。意大利的切薩雷貝卡里亞在他的《論犯罪與刑罰》一書中，對(duì)舊的刑法制度進(jìn)行了全面的否定和抨擊，首次明確提出現(xiàn)代意義的罪刑法定原則，指出只有法律才能規(guī)定懲治犯罪的刑罰。后來德國著名的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈在其著的《刑法教科書》中第一次使用了罪刑法定原則這一刑法學(xué)術(shù)語；在《對(duì)實(shí)證主義刑法的原則和基本原理的修正》中他又進(jìn)一步指出：每一應(yīng)判刑的行為都應(yīng)依據(jù)法律處刑，從而更加清晰地揭示了罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)。資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利使罪刑法定原則從思想變成了現(xiàn)實(shí)。1789年法國資產(chǎn)階級(jí)大革命勝利后，在《人權(quán)宣言》中把罪刑法定作為一項(xiàng)法律原則明確規(guī)定下來?！度藱?quán)宣言》第8條規(guī)定：法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系統(tǒng)化施行的法律以外，不得處罰任何人。法國頒布的第一部刑法典對(duì)各種犯罪都規(guī)定了具體的犯罪構(gòu)成和絕對(duì)確定的法定刑。1810年，法國又頒布了第二部刑法典，該法典除對(duì)少數(shù)犯罪仍實(shí)行絕對(duì)確定的法定刑外，其余犯罪的法定刑均規(guī)定了一定的幅度，相對(duì)罪刑法定主義就此確立。此法典頒行后，罪刑法定原則逐漸成為近、現(xiàn)代世界各國刑事立法和司法的一項(xiàng)基本原則。罪刑法定原則是以限制國家權(quán)力，保障個(gè)人權(quán)利和自由的思想登上歷史舞臺(tái)的。其基本功能在于用立法限制司法，從而制約刑罰權(quán)的濫用。針對(duì)中世紀(jì)歐洲司法專橫、罪刑擅斷的現(xiàn)實(shí)，古典自然法學(xué)派提出了以法律制約權(quán)力的思想。主權(quán)在民、天賦人權(quán)等學(xué)說，是當(dāng)時(shí)新興資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建特權(quán)、封建專制的思想武器，同時(shí)也是罪刑法定思想的理論基礎(chǔ)。刑事古典學(xué)派受刑罰權(quán)無節(jié)制擴(kuò)張和濫用之苦的影響，主張絕對(duì)的罪刑法定;在人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)方面，更注重人權(quán)保障功能。他們認(rèn)為刑法只能是正式的法律，否定習(xí)慣和司法解釋的法律作用；禁止類推和擴(kuò)張解釋；否定絕對(duì)不定期刑；刑法的效力不溯及既往。新派以社會(huì)法學(xué)為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。主張有限制的允許司法裁量；容許有限制的類推適用，即在有利于被告的場(chǎng)合容許類推適用等。新派和舊派的對(duì)立，主要在于處于不同的歷史階段，從而造成了立場(chǎng)的不同。在一定意義上表現(xiàn)為人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)的兩個(gè)機(jī)能之爭(zhēng)?？v觀罪刑法定原則的歷史演變及當(dāng)今世界大陸法系國家的立法例，筆者認(rèn)為，人權(quán)保障依然處于罪刑法定原則的核心地位。人作為組成社會(huì)的基本元素，權(quán)利和自由理應(yīng)得到尊重，而這一切又需要法律予以保障，才能得以實(shí)現(xiàn)。另一方面，人權(quán)保障本來就是社會(huì)保護(hù)的重要內(nèi)容；社會(huì)保護(hù)的實(shí)質(zhì)就是通過執(zhí)行國家刑罰權(quán)，不僅可以保障人權(quán)，而且可以促進(jìn)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。還有一個(gè)問題，在這里必須加以說明，就是司法傳統(tǒng)對(duì)罪刑法定原則形成和發(fā)展的影響。在歐洲大陸的司法傳統(tǒng)中，法官不一定精通法律，他們的職能僅在于主持訴訟程式；在帝政時(shí)期，則主要由行政官員來進(jìn)行訴訟的判決。法國大革命前，法官的職位甚至可以進(jìn)行買賣和繼承。在法國資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，法官同貴族相互勾結(jié)，利用他們手中的司法權(quán)，肆無忌憚地鎮(zhèn)壓革命。正是由于這些原因，歐洲大陸法官的權(quán)威始終受到懷疑。無論是主張改良的孟德斯鳩、貝卡利亞；還是倡導(dǎo)激進(jìn)革命的盧梭，都主張限制司法權(quán)，禁止法官解釋法律。貝卡利亞指出：只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有這一權(quán)威。刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ?。法律的精神需要探詢，再?zèng)]有比這更危險(xiǎn)的公理了。當(dāng)一部法典業(yè)已制定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。革命勝利后的歐洲大陸，資產(chǎn)階級(jí)依然害怕法官在司法實(shí)踐中任意剝奪法律賦予自己的各種自由和權(quán)利。于是我們看到，雖然經(jīng)過二百多年的演變，罪刑法定原則早已經(jīng)從絕對(duì)的罪刑法定發(fā)展成為相對(duì)的罪刑法定，現(xiàn)代大陸法系國家在恪守成文法典這一立法例的同時(shí)，都允許法官有一定的自由裁量權(quán)，但同英美法系國家法官的造法現(xiàn)象始終不可同日而語。嚴(yán)格來說，英美法系國家并不存在罪刑法定原則這一概念，他們所使用的是法制原則這一術(shù)語。由于從價(jià)值內(nèi)涵和語言學(xué)角度，法制原則和我們所使用的罪刑法定原則都有對(duì)應(yīng)關(guān)系，為了便于論述和比較，我們就暫時(shí)借用這一表達(dá)方式。在英美法系國家，罪刑法定原則確立、實(shí)現(xiàn)的過程就是司法運(yùn)作的過程。法官依先例判案，其判決即下一個(gè)案件的先例，循環(huán)往復(fù)，在這個(gè)過程中，法官的造法并非隨意進(jìn)行，而是在遵循先例原則的約束下進(jìn)行，遵循先例的實(shí)質(zhì)就是保持刑法的確定性，使公民合法的自由和權(quán)利不致受到司法活動(dòng)的侵犯。同時(shí)，一旦過去的價(jià)值判斷與現(xiàn)在的價(jià)值判斷不再一致，法官可以為了維護(hù)正義的目的推翻先例，通過法律解釋、法律推理、依照法律的精神或原則獨(dú)立判案，一旦這些判決的科學(xué)性、公平性、正義性得到確認(rèn)，對(duì)其他未宣判的同類案件便具有了先例的拘束力。這種將司法和立法結(jié)合在一起的模式，使法官具有很大的自由裁量權(quán)，他們可以通過造法的方式，適應(yīng)錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象以及社會(huì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新的犯罪形式。同大陸法系國家的司法制度相比，更容易達(dá)到保護(hù)國家、社會(huì)的目的。因此，英美法系的罪刑法定原則，雖然對(duì)保障人權(quán)和保護(hù)社會(huì)這兩方面都起著一定的作用，但在法的價(jià)值取向問題上著重強(qiáng)調(diào)個(gè)人的利益英服從國家的需要，將維護(hù)社會(huì)生活的基本條件作為刑法的首要任務(wù)。英國法律自身發(fā)展、演變的歷史背景，英國人經(jīng)驗(yàn)主義法哲學(xué)觀念、歸納推理的思維模式、法律漸變論思想以及法官的能動(dòng)性作用使以遵循先例為核心的罪刑法定原則在英國得以形成和發(fā)展。早期的英國王室法官是由牧師擔(dān)任，到14世紀(jì)左右，開始從辯護(hù)律師中挑選法官。而律師是在普通法熏陶和訓(xùn)練下成長起來的，他們的學(xué)業(yè)來自對(duì)法院訴訟的聆聽。即使后來成立的律師學(xué)院，其教學(xué)方式也是以法庭模擬為內(nèi)容的職業(yè)訓(xùn)練。法學(xué)教育的目的在于培養(yǎng)有獨(dú)立分析問題和解決問題能力的未來司法實(shí)務(wù)家。正如馬克斯韋伯所說的，法律實(shí)踐根本不是旨在獲得合理的體系，而是旨在獲得實(shí)踐中有用的契約和訴訟形式，以適應(yīng)典型的經(jīng)常出現(xiàn)的案情中訴訟人的特定需要。在英國和美國，不僅法官成長的過程決定了他們?nèi)菀鬃裱壤曳ü僮怨啪捅徽J(rèn)為是同人民站在一起，是正義之泉的代表。現(xiàn)在的英美法律界，法官大多數(shù)是有成就的職業(yè)律師，他們已經(jīng)達(dá)到人生成熟階段，有豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)他們來說，就任法官之職是畢生的榮耀。為了榮任法官職位，人們情愿犧牲其他利益。也就是說，法官是在他所生活的社會(huì)里地位顯赫和受到尊敬的人。正因?yàn)槭艿饺藗兊淖鹁春托湃危麄儗?duì)案件的審理和在審判過程中所創(chuàng)立的先例才會(huì)得到公眾的認(rèn)可，罪刑法定原則才有了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。三、中國罪刑法定原則的必然選擇崇拜法律的確定性，為達(dá)到限制司法權(quán)的目的而追求立法上盡善盡美的大陸法系罪刑法定原則，是歐洲大陸崇拜理性的歷史傳統(tǒng)與啟蒙時(shí)期社會(huì)、歷史條件相結(jié)合的產(chǎn)物?，F(xiàn)在的歐洲，雖然實(shí)行的是相對(duì)的罪刑法定原則，但依然在形式上嚴(yán)格限制司法權(quán)，通過刑法條文內(nèi)容的確定性來保障公民的權(quán)利得以自由的行使；注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的英美法系國家，雖然經(jīng)過數(shù)百年的演變，制定法有了長足的發(fā)展，但現(xiàn)在無論是在英國，還是美國，依然以司法活動(dòng)為中心，通過法官的自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)著罪刑法定原則的正義內(nèi)涵。我國罪刑法定的概念是在20世紀(jì)初由沈家本從日本引入的，最早見諸于條文的是1910年（宣統(tǒng)2年）頒布的《大清新刑律》，其明確規(guī)定：法律無正條者，不問何種行為不為罪。但《大清新刑律》還沒有實(shí)施，清王朝即告消亡。新中國建立后，由于特定的政治與社會(huì)原因，罪刑法定原則被拒之于刑事立法的門外。1979年我國第一部刑法典不僅沒有規(guī)定罪刑法定原則，反而在其條文中明確規(guī)定了類推制度。隨著中國改革開放的發(fā)展和深入，我國社會(huì)開始進(jìn)入一個(gè)轉(zhuǎn)型期，對(duì)罪刑法定原則的研究也開始從制度考察進(jìn)入到思想基礎(chǔ)的討論。在這種社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷和價(jià)值轉(zhuǎn)型的氛圍下，1997年新修訂的刑法典第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰，并徹底廢除了刑事類推。至此，罪刑法定原則在我國立法上得以確立。我國的刑法立法受大陸法系的影響極深，罪刑法定原則更是直接借鑒于德國和日本。罪刑法定主義乃系以限制國家刑罰之行使為主要目的，而以保障個(gè)人自由為最高目標(biāo)。在犯罪應(yīng)該受到刑罰制裁的前提下，權(quán)利保障的機(jī)能應(yīng)處于優(yōu)先的地位。刑法應(yīng)該保障犯罪人的基本人權(quán)，避免使無辜的人無辜受罰，并防治國家刑罰權(quán)的肆意濫用。當(dāng)刑罰權(quán)與基本人權(quán)發(fā)生抵觸不能兩全之情形，與其犧牲基本人權(quán)，毋寧放棄刑罰權(quán)。在我國兩千余年的封建社會(huì)里，權(quán)力本位是傳統(tǒng)的價(jià)值觀念，公民的自由、權(quán)利及其保障意識(shí)極為薄弱，而國家的權(quán)力（君主的權(quán)力）幾乎不受任何限制，無處不在。建國以后，與高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，國家集體主義繼續(xù)高高凌駕與個(gè)人權(quán)利之上。1979年刑法雖然在懲治犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序方面發(fā)揮了重要作用，但由于規(guī)定了類推制度，實(shí)質(zhì)上是以犧牲刑法的人權(quán)保障機(jī)能來最大程度地懲罰嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，這不能不說是一大遺憾。當(dāng)前我國正在建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的刑法理應(yīng)給予市場(chǎng)主體和其他行為主體更大的權(quán)利空間與自由空間。同時(shí)，人們比任何時(shí)候都更加期待自己的合法行為能被法律認(rèn)可和保護(hù)，防止國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)成為大眾的普遍要求。在人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)不能兩全的情況下，把人權(quán)保障放在優(yōu)先地位理應(yīng)成為立法者的理性選擇和刑法的必有之意。另外，我們應(yīng)該看到，盡管經(jīng)過幾十年的發(fā)展，人們的法律觀念和權(quán)利意識(shí)有了很大的提高，但由于受傳統(tǒng)觀念的影響等諸多方面的原因，在司法活動(dòng)中，國家公權(quán)和個(gè)人權(quán)利并沒有真正得到平衡，國家公權(quán)實(shí)際依然處于優(yōu)勢(shì)，權(quán)利本位的思想并沒有真正確立。在這樣的社會(huì)背景下，刑法更應(yīng)該在發(fā)揮刑法保護(hù)社會(huì)利益功能的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)刑法的保障機(jī)能，使廣大人民群眾享受到高度的民主和自由權(quán)利。1997年刑法典修訂以后，罪刑法定原則在立法上的缺陷得到了一定的解決，但罪刑法定不僅僅是一個(gè)立法技術(shù)的問題，更是一個(gè)司法實(shí)踐的過程。只有在司法活動(dòng)中，法官審理案件的原則和標(biāo)準(zhǔn)是明確的、統(tǒng)一的，相同的案件得到相同的處理，刑罰權(quán)不被濫用，人民的權(quán)利和自由得到應(yīng)有的尊重，罪刑法定原則才算真正得以確立和實(shí)現(xiàn)。這也正是我國大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)可以遵循先例為核心的英美法系國家也存在罪刑法定原則的原因所在。由于我國刑法典在立法技術(shù)上還不是非常完善，定罪、量刑方面的模糊用語較多，在司法實(shí)踐中，相似的案件在不同法院之間的判決結(jié)果有時(shí)候差別很大。據(jù)此，有學(xué)者提出，我國應(yīng)該引進(jìn)英美法系國家的判例法，從而使我國的罪刑法定原則得到更加徹底的執(zhí)行。對(duì)此，筆者認(rèn)為，判例法在英美法系國家的存在已有數(shù)個(gè)世紀(jì)的歷史，在這個(gè)漫長的過程中，形成了與判例法相適應(yīng)的豐厚的歷史積淀，如司法的完全獨(dú)立，對(duì)先例的忠誠，對(duì)法官的信賴，對(duì)法律崇高精神的追求等。如要引進(jìn)判例法，就要有適于其生長的土壤，而現(xiàn)在我國并不具備這些賴以生存的文化背景。因此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段我國暫時(shí)不宜引進(jìn)判例法。刑法典中模糊用語過多的問題，可以由全國人大常委會(huì)組織理論界和司法實(shí)務(wù)界的專家，在進(jìn)行調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，分別予以處理。對(duì)確實(shí)不宜做硬性規(guī)定，而需要法官在司法活動(dòng)中酌情進(jìn)行自由裁量的模糊用語予以保留。對(duì)那些容易產(chǎn)生歧義的模糊用語，由全國人大常委會(huì)以立法解釋的方式統(tǒng)一進(jìn)行解釋，以避免司法活動(dòng)中對(duì)刑法條文理解的混亂。同時(shí)，我國應(yīng)考慮借鑒英美法系國家選拔法官的經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)階段司法隊(duì)伍整體素質(zhì)不高的情況的，制定相應(yīng)的制度和措施，使既具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，又具有良好職業(yè)道德素質(zhì)的律師能破格進(jìn)入法院系統(tǒng)，充實(shí)法官隊(duì)伍，從而帶動(dòng)整體法官素質(zhì)的提高，保證司法活動(dòng)質(zhì)量。這樣，我國的罪刑法定原則就可以不僅在立法上，而且在司法實(shí)踐中得到更好的執(zhí)行和保障。參考文獻(xiàn)1楊春洗.刑法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社,1999.308.2羅樹中.刑法制約論[M].北京