房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律風險及防范課件

房地產(chǎn)合作開發(fā)的

法律風險及防范房地產(chǎn)合作開發(fā)的

法律風險及防范主要內(nèi)容一、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同二、合作模式

三、風險及防范四、風險總體控制主要內(nèi)容一、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同2一、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同2005年8月頒布了《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。（需不需要共同經(jīng)營？）特點：（1）主體的特殊性，合作一方應(yīng)具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格；（2）標的的特殊性，用于合作開發(fā)的土地標的只能是出讓國有土地使用權(quán)，以劃撥方式取得土地未經(jīng)批準不能成為合作開發(fā)經(jīng)營的土地；（3）合同內(nèi)容的特殊性，合作開發(fā)合同，須以開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同2005年8月頒布了《關(guān)于審理涉及國有3二、合作模式合作模式法人型合伙型組建合作管理機構(gòu)不組建聯(lián)合管理機構(gòu)成立項目公司抵押參股方式二、合作模式合作模式法人型合伙型組建合作不組建聯(lián)合管理機構(gòu)成4三、法律風險及防范

風險類型1.主體……………（一）2.客體（1）土地……（二、三、四、五六）（2）資金………（七、八、九）3.政府監(jiān)管（審批、名不符實）……（十、十一）4.利潤分配………（十二）5.履行…………………（十三）三、法律風險及防范風險類型5三、法律風險及防范（一）合作主體經(jīng)營資格不合法的法律風險及防范1.風險：導致合同無效，不能獲得預(yù)期收益合作各方中至少應(yīng)有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格(營業(yè)執(zhí)照及開發(fā)資質(zhì)證書）《解釋》第15條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前當事人一方取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當認定合同有效?！?.防范：（1）核實對方資質(zhì)及等級；（2）采取措施彌補或成立項目公司。三、法律風險及防范（一）合作主體經(jīng)營資格不合法的法律風險及防6（二）以劃撥土地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律風險及防范1.風險：導致合同無效，不能獲得預(yù)期收益

《解釋》第16條明確規(guī)定：“土地使用權(quán)未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應(yīng)當認定合同有效?！?.防范（1）補辦；（2）放棄（二）以劃撥土地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律風險及防范7合作合同無效的后果1.返還財產(chǎn)2.折價補償3.按過錯承擔賠償責任：（1）締約費用；（2）履約費用；（3）合理的間接損失《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條對合作建房合同被確認無效后的處理原則有較為明確的規(guī)定：“４６、合作建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，對方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：（1）資金尚未投入實際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；（2）資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時，參照當?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予對方相應(yīng)比例的經(jīng)濟賠償；（3）房屋已建成的，可將約定出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價估值或出資方實際出資占房屋造價的比例，認定出資方的經(jīng)濟損失，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予賠償?！焙献骱贤瑹o效的后果1.返還財產(chǎn)8（三）未取得土地使用權(quán)證的風險及防范1.風險土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須取得土地使用權(quán)證；房地產(chǎn)合作開發(fā)的，一方未取得土地使用權(quán)證的，合作合同并不必然無效；2.防范（1）明確退出條件；（2）明確過錯方的違約責任；（3）履行過程中不要貿(mào)然對合同效力作出認定。（三）未取得土地使用權(quán)證的風險及防范1.風險9（五）土地使用權(quán)瑕疵風險及防范1.風險（1）品質(zhì)瑕疵：例如土地實際使用面積不足，比如需預(yù)留公共綠化地、規(guī)劃道路預(yù)留地等等，這就造成提供土地使用權(quán)一方投資縮水，同時還可能因為土地面積減少，導致項目開發(fā)面積縮小，利潤減少。（2）權(quán)利瑕疵比如提供土地使用權(quán)的一方因為債務(wù)糾紛，其土地使用權(quán)被司法機關(guān)查封，或其他第三人對該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。2.防范（1）做好實現(xiàn)的盡職調(diào)查；（2）合同中由土地使用權(quán)乙方對土地的自然狀況和權(quán)力狀況作出承諾，并規(guī)定違反承諾的違約責任。（五）土地使用權(quán)瑕疵風險及防范1.風險10（六）因以土地出資的一方在合作期間將土地使用權(quán)另行轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的法律風險及防范1.風險土地使用權(quán)出資乙方擅自多次轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)2.防范（1）約定懲罰性賠償（2）過戶；（3）提供擔保（六）因以土地出資的一方在合作期間將土地使用權(quán)另行轉(zhuǎn)讓而引發(fā)11（七）合作開發(fā)資金比例約定不明風險及防范1.風險主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)中，有些合作合同約定的投資方式是按事項分攤。比如一方負責提供土地，另一方負責勘探、設(shè)計、建筑安裝等事項，所需資金各方自行解決。合作進行到一半，發(fā)現(xiàn)遺漏了某些事項，比如廣告宣傳、項目竣工驗收等，這些遺漏事項所需的費用由誰來承擔?或者說雙方雖然約定了按比例投資，但在合作中發(fā)現(xiàn)預(yù)算不足、資金短缺。如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對合作項目進行造成影響。2.防范

（1）充分估算資金需求；（2）約定一方對項目所需資金承擔無限責任，即全額滿足項目實際所需資金。（七）合作開發(fā)資金比例約定不明風險及防范1.風險12（八）房地產(chǎn)合作中增加投資數(shù)額比例引發(fā)法律風險及防范1.風險《解釋》第17條規(guī)定：“投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加投資數(shù)額承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定?！?.防范（1）做好合作的前期工作；（2）明確約定增加投資的承擔比例，或確定承擔比例的規(guī)則、方法等；（3）設(shè)置靈活的出資條款（如重新確定投資比例等）；（4）對過錯方約定違約責任。（八）房地產(chǎn)合作中增加投資數(shù)額比例引發(fā)法律風險及防范1.風險13“過錯”情形（1）負責建設(shè)的一方為擴大面積或改變規(guī)劃而導致投資數(shù)額增加。一方往往擅自加高樓層、侵占公用面積從而導致政府罰款，從而延長工期、增加投資數(shù)額。（2）負責出地的一方因不能按時交納土地出讓金導致工期延遲和房屋不能及時走向市場，從而增加投資數(shù)額的。該情形應(yīng)當視為一方有明顯過錯。（3）因一方或雙方的其他違約行為導致投資數(shù)額超出合同約定的。例如不能按照和通過約定行使權(quán)力履行義務(wù)，導致雙方互相扯皮，在配合辦理相關(guān)手續(xù)時一方不積極配合?！斑^錯”情形（1）負責建設(shè)的一方為擴大面積或改變規(guī)劃而導致投14“因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定”情形（1）受國際或國內(nèi)市場影響而導致建筑材料大幅漲價。（2）由于國家政策變化導致投資數(shù)額增加的。（3）城市規(guī)劃變更或社會公共利益需要而導致投資數(shù)額增加的?！耙虿豢蓺w責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定”情形（115（九）因合作開發(fā)中當事人未足額出資引發(fā)的法律風險及防范1.風險（1）《解釋》第22條，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，應(yīng)按照當事人的實際投資比例分配利潤。

注意：僅適用于以投資比例分配利潤的情形，因此，當事人出資不足未必就必然不能分得相應(yīng)利潤。（2）《解釋》第23條明確：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。2.防范：站在不同角度有不同的風險及防范（1）出資的時間界限應(yīng)當明確（具體時間、項目已建成或基本建成等）（2）規(guī)定多種分配模式，并約定分配方式的選擇權(quán)。（3）不能通過合同來規(guī)避23條規(guī)定；

（九）因合作開發(fā)中當事人未足額出資引發(fā)的法律風險及防范1.風16例子：甲公司與乙公司簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲公司提供面積為

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萬平方米的出讓土地使用權(quán)，乙公司在合同訂立后2個月內(nèi)投入資金3000萬元；甲乙雙方利潤分配比利為55：45。合同訂立后，甲公司如約履行，而在2個月內(nèi)乙公司只投入了1500萬元。但合作項目的預(yù)售情況非常好，短期內(nèi)預(yù)售款即回籠1億元。后來雙方因利潤分配產(chǎn)生糾紛訴訟至法院。乙公司主張預(yù)售款回籠已經(jīng)足夠支持項目建設(shè)，故其已經(jīng)無需繼續(xù)投入，因而其應(yīng)按照合同約定的利潤分配比例分得合作利潤。

例子：17（十）審批、許可與登記影響合作合同效力的風險及防范A.未經(jīng)審批可能導致合同無效1.風險:《房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。2.防范

（1）通過合同約定從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記程序的責任方；（2）明確違約責任。（3）對于提供資金的聯(lián)建方來說，務(wù)必要通過審批、備案取得對項目的物權(quán)保障。（4）為保證聯(lián)建方的權(quán)益，盡可能通過設(shè)立項目公司的方式進行合作開發(fā)。（十）審批、許可與登記影響合作合同效力的風險及防范A.未經(jīng)審18

B.違章建筑的法律風險及防范1.風險（1）分配利益請求，法院不救濟；（2）被拆除的，按比例（過錯、投資比、利潤分配比）承擔損失?！督忉尅返谑艞l在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人請求分配房地產(chǎn)項目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：（一）依法需經(jīng)批準的房地產(chǎn)建設(shè)項目未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府主管部門批準；（二）房地產(chǎn)建設(shè)項目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃。因當事人隱瞞建設(shè)工程規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當事人按照過錯承擔。2.防范:同上B.違章建筑的法律風險及防范1.風險19例子：新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負責全部的建設(shè)資金并完成20000平米的商品房建設(shè)，雙方按3比7的比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華公司繼續(xù)以新城公司的名義取得了建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。房屋建成進入銷售階段后，因項目地理位置的優(yōu)勢而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份額，被大華公司拒絕。新城公司遂準備將商品房另行委托第三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過戶到自己名下，被新城公司回絕。大華公司無奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機關(guān)要求進行產(chǎn)權(quán)過戶，房屋登記機關(guān)以合作開發(fā)未履行審批手續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒有相應(yīng)備案為由予以拒絕。例子：新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大20（十一）合作開發(fā)房地產(chǎn)的名不符實的法律風險及防范1.風險：合同雖然有效，但不能取得合同預(yù)期收益

《解釋》第24-27條針對合作開發(fā)合同中常出現(xiàn)的幾種僅具有合同形式，但缺乏共擔風險這一重要特征的四類合同作出了轉(zhuǎn)性規(guī)定。如果合同方約定了保底條款，訴訟中法院可能按相關(guān)土地轉(zhuǎn)讓、房屋買賣、企業(yè)借款、房屋租賃合同法律關(guān)系處理利潤分配，合作方由此可能面臨補繳相關(guān)轉(zhuǎn)讓稅費等法律風險。2.防范（1）合同中約定分配比例，以規(guī)定由于出資上的瑕疵而引起的分配爭議；（2）合同（包括各種補充協(xié)議、備忘錄）中避免固定收益和保底條款；比如：當事人約定共同出資，合作一方只享有固定利潤，不參與經(jīng)營，也不承擔虧損和風險?！聊辍猎隆寥眨珺公司向A公司支付×元，×年×月×日前，如果A公司回報不足×元，則由B公司補足。（3）充分利用擔保和先期收益的條款來保證收益。（十一）合作開發(fā)房地產(chǎn)的名不符實的法律風險及防范1.風險：合21《解釋》第二十四至二十七條：

不共擔風險的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的四種轉(zhuǎn)化

第二十四條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應(yīng)當認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

（如果是項目公司開發(fā)，是轉(zhuǎn)給項目公司，還是出資方？應(yīng)當是出資方）第二十五條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當認定為房屋買賣合同。第二十六條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同。（名為聯(lián)營，實為借貸：支付銀行同期貸款利率；有過錯的，只支付一定比例的利息）第二十七條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當認定為房屋租賃合同。《解釋》第二十四至二十七條：

不共擔風險22案例：1.甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，乙公司提供開發(fā)建設(shè)資金并進行項目管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付2000萬元的收益。屬于什么協(xié)議？2.大地公司與發(fā)展公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議中約定：大地公司負責提供建設(shè)用地，并負責項目的建設(shè)管理，發(fā)展公司負責提供簽約后項目開發(fā)建設(shè)的全部資金不進行項目管理，不論項目是否贏利，大地公司均應(yīng)在房屋銷售完畢后十日內(nèi)向發(fā)展公司支付若干6000萬元的收益。屬于什么協(xié)議？案例：1.甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負23案例原告：港口公司

被告：馨安公司

港口公司（甲方）與馨安公司（乙方）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》約定：（1）甲方擁有的某商辦用地用于雙方聯(lián)合開發(fā)。（2）協(xié)議簽訂后15日內(nèi)乙方向甲方繳納合作保證金50萬元整，甲方收到保證金后30日內(nèi)將該宗地使用權(quán)過戶至乙方名下，費用由甲方自理。（3）土地登記至乙方名下后，雙方共同提供建設(shè)資金準備開工。（4）由乙方負責建筑，建成后房屋所有權(quán)各半分割。（5）本協(xié)議中未盡事宜可經(jīng)甲乙雙方協(xié)商簽訂補充協(xié)議或備忘錄，所產(chǎn)生的補充協(xié)議與本協(xié)議具有同等法律效力。其后，雙方簽訂了《補充協(xié)議》，約定：（1）該宗地開發(fā)建設(shè)的一切費用（包括工程建設(shè)資金、財務(wù)費用、規(guī)費、稅費以及各項相關(guān)費用）全部由甲方承擔，對外結(jié)算以乙方名義。（2）乙方在該地塊開發(fā)終結(jié)前將全部建筑面積返還給甲方，僅按市場銷售價收取3%管理費用。乙方通過努力爭取到的政策性減免或調(diào)整優(yōu)惠，其優(yōu)惠部分獎勵70%給乙方。

協(xié)議簽訂后，雙方履約的內(nèi)容僅為：涉案地塊過戶至乙方名下，并繳納契稅282792元。此后，甲方指責乙方不按其要求開展工作，不通報項目情況，侵犯甲方對項目重大事項的決定權(quán)和知情權(quán)，存在重大違約，但不能提供充分證據(jù)予以證實。此外，由于雙方對利益分配發(fā)生爭議，導致合作無法正常開展。

甲方遂訴至法院，以雙方實質(zhì)系“借用”資質(zhì)，請求解除協(xié)議，返還土地，賠償損失。乙方抗辯認為，雙方系合法的合作關(guān)系，不存在“借用”資質(zhì)，協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行。案例原告：港口公司

被告：馨安公司

24（十二）房地產(chǎn)合作開發(fā)利益分配中的風險

1.風險

（1）建筑面積不清：如在簽訂合作開發(fā)合同時，房屋的設(shè)計圖紙尚未出來，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層，而沒有明確；另如，建設(shè)過程發(fā)生因設(shè)計、規(guī)劃等調(diào)整導致建筑面積增減，而雙方對此無約定。

（2）建筑面積比預(yù)定的增加或減少2.防范：

（1）約定清楚投資比例、利潤分配比例。（2）對細節(jié)約定清晰，比如：a.樓盤經(jīng)竣工驗收后，根據(jù)雙方投資比例按建筑面積進行分配。應(yīng)約定清楚建筑面積的價格因所處的層數(shù)、朝向等；b.應(yīng)明確建筑面積是以核準的規(guī)劃設(shè)計面積為準，還是以實際竣工的建筑面積為準；c.該建筑面積是指該樓盤的銷售建筑面積還是包括公攤建筑面積在內(nèi)？尤其在計算商住混合樓的公攤面積時，該系數(shù)是有明顯區(qū)分的。

（十二）房地產(chǎn)合作開發(fā)利益分配中的風險

1.風險25（十三）房地產(chǎn)合作開發(fā)合同履行中的法律風險防范1.風險合作方作為一個整體，但對外往往是以合作一方的名義發(fā)生業(yè)務(wù)法律關(guān)系，如施工合同，如何有效控制合作方對外結(jié)算行為及資金流向尤為關(guān)鍵。值得注意的是，以資金進行投資的合作方具有更大法律風險。2.防范（1）權(quán)利義務(wù)變更及時簽訂書面補充協(xié)議；（2）建立獨立核算財務(wù)制度，對合作中的公章、銀行印鑒管理，雙方簽字權(quán)限，流程，雙方對項目資金控制、核算、稅費分擔，如何清算等進行明確約定，盡可能確保開發(fā)支出費用經(jīng)過合作各方的認可。（3）資金投資方可以通過設(shè)定擔保和先期收益條款來保障權(quán)益，即將擬開發(fā)的土地使用權(quán)或提供土地一方的有效資產(chǎn)在一定時期內(nèi)為其投資抵押，或在收益分配中約定優(yōu)先分配利潤。（十三）房地產(chǎn)合作開發(fā)合同履行中的法律風險防范1.風險26四、總體風險控制（一）對合作公司的調(diào)查1.對公司的盡職調(diào)查。包括調(diào)查可持續(xù)經(jīng)營能力、公司潛在的風險、公司治理結(jié)構(gòu)、調(diào)查公司基本情況。2.對土地使用權(quán)屬的調(diào)查。包括對土地要求的相關(guān)文件、土地自身權(quán)屬相關(guān)文件。3.項目建設(shè)情況的調(diào)查。包括立項規(guī)劃審批文件、拆遷文件、工程施工文件四、總體風險控制（一）對合作公司的調(diào)查27四、總體風險控制（二）注重合作項目資金的監(jiān)控非法人型合作開發(fā)中，設(shè)立“共管賬戶”，明確賬戶的使用管理辦法，相互制約和監(jiān)督。四、總體風險控制（二）注重合作項目資金的監(jiān)控28經(jīng)常不斷地學習,你就什么都知道。你知道得越多,你就越有力量StudyConstantly,AndYouWillKnowEverything.TheMoreYouKnow,TheMorePowerfulYouWillBe學習總結(jié)經(jīng)常不斷地學習,你就什么都知道。你知道得越多,你就越有力量學29結(jié)束語當你盡了自己的最大努力時，失敗也是偉大的，所以不要放棄，堅持就是正確的。WhenYouDoYourBest,FailureIsGreat,SoDon'TGiveUp,StickToTheEnd演講人：XXXXXX

時間：XX年XX月XX日

結(jié)束語30房地產(chǎn)合作開發(fā)的

法律風險及防范房地產(chǎn)合作開發(fā)的

法律風險及防范主要內(nèi)容一、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同二、合作模式

三、風險及防范四、風險總體控制主要內(nèi)容一、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同32一、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同2005年8月頒布了《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。（需不需要共同經(jīng)營？）特點：（1）主體的特殊性，合作一方應(yīng)具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格；（2）標的的特殊性，用于合作開發(fā)的土地標的只能是出讓國有土地使用權(quán)，以劃撥方式取得土地未經(jīng)批準不能成為合作開發(fā)經(jīng)營的土地；（3）合同內(nèi)容的特殊性，合作開發(fā)合同，須以開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同2005年8月頒布了《關(guān)于審理涉及國有33二、合作模式合作模式法人型合伙型組建合作管理機構(gòu)不組建聯(lián)合管理機構(gòu)成立項目公司抵押參股方式二、合作模式合作模式法人型合伙型組建合作不組建聯(lián)合管理機構(gòu)成34三、法律風險及防范

風險類型1.主體……………（一）2.客體（1）土地……（二、三、四、五六）（2）資金………（七、八、九）3.政府監(jiān)管（審批、名不符實）……（十、十一）4.利潤分配………（十二）5.履行…………………（十三）三、法律風險及防范風險類型35三、法律風險及防范（一）合作主體經(jīng)營資格不合法的法律風險及防范1.風險：導致合同無效，不能獲得預(yù)期收益合作各方中至少應(yīng)有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格(營業(yè)執(zhí)照及開發(fā)資質(zhì)證書）《解釋》第15條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前當事人一方取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當認定合同有效?！?.防范：（1）核實對方資質(zhì)及等級；（2）采取措施彌補或成立項目公司。三、法律風險及防范（一）合作主體經(jīng)營資格不合法的法律風險及防36（二）以劃撥土地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律風險及防范1.風險：導致合同無效，不能獲得預(yù)期收益

《解釋》第16條明確規(guī)定：“土地使用權(quán)未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應(yīng)當認定合同有效?！?.防范（1）補辦；（2）放棄（二）以劃撥土地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律風險及防范37合作合同無效的后果1.返還財產(chǎn)2.折價補償3.按過錯承擔賠償責任：（1）締約費用；（2）履約費用；（3）合理的間接損失《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條對合作建房合同被確認無效后的處理原則有較為明確的規(guī)定：“４６、合作建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，對方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：（1）資金尚未投入實際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；（2）資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時，參照當?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予對方相應(yīng)比例的經(jīng)濟賠償；（3）房屋已建成的，可將約定出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價估值或出資方實際出資占房屋造價的比例，認定出資方的經(jīng)濟損失，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予賠償。”合作合同無效的后果1.返還財產(chǎn)38（三）未取得土地使用權(quán)證的風險及防范1.風險土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須取得土地使用權(quán)證；房地產(chǎn)合作開發(fā)的，一方未取得土地使用權(quán)證的，合作合同并不必然無效；2.防范（1）明確退出條件；（2）明確過錯方的違約責任；（3）履行過程中不要貿(mào)然對合同效力作出認定。（三）未取得土地使用權(quán)證的風險及防范1.風險39（五）土地使用權(quán)瑕疵風險及防范1.風險（1）品質(zhì)瑕疵：例如土地實際使用面積不足，比如需預(yù)留公共綠化地、規(guī)劃道路預(yù)留地等等，這就造成提供土地使用權(quán)一方投資縮水，同時還可能因為土地面積減少，導致項目開發(fā)面積縮小，利潤減少。（2）權(quán)利瑕疵比如提供土地使用權(quán)的一方因為債務(wù)糾紛，其土地使用權(quán)被司法機關(guān)查封，或其他第三人對該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。2.防范（1）做好實現(xiàn)的盡職調(diào)查；（2）合同中由土地使用權(quán)乙方對土地的自然狀況和權(quán)力狀況作出承諾，并規(guī)定違反承諾的違約責任。（五）土地使用權(quán)瑕疵風險及防范1.風險40（六）因以土地出資的一方在合作期間將土地使用權(quán)另行轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的法律風險及防范1.風險土地使用權(quán)出資乙方擅自多次轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)2.防范（1）約定懲罰性賠償（2）過戶；（3）提供擔保（六）因以土地出資的一方在合作期間將土地使用權(quán)另行轉(zhuǎn)讓而引發(fā)41（七）合作開發(fā)資金比例約定不明風險及防范1.風險主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)中，有些合作合同約定的投資方式是按事項分攤。比如一方負責提供土地，另一方負責勘探、設(shè)計、建筑安裝等事項，所需資金各方自行解決。合作進行到一半，發(fā)現(xiàn)遺漏了某些事項，比如廣告宣傳、項目竣工驗收等，這些遺漏事項所需的費用由誰來承擔?或者說雙方雖然約定了按比例投資，但在合作中發(fā)現(xiàn)預(yù)算不足、資金短缺。如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對合作項目進行造成影響。2.防范

（1）充分估算資金需求；（2）約定一方對項目所需資金承擔無限責任，即全額滿足項目實際所需資金。（七）合作開發(fā)資金比例約定不明風險及防范1.風險42（八）房地產(chǎn)合作中增加投資數(shù)額比例引發(fā)法律風險及防范1.風險《解釋》第17條規(guī)定：“投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加投資數(shù)額承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。”2.防范（1）做好合作的前期工作；（2）明確約定增加投資的承擔比例，或確定承擔比例的規(guī)則、方法等；（3）設(shè)置靈活的出資條款（如重新確定投資比例等）；（4）對過錯方約定違約責任。（八）房地產(chǎn)合作中增加投資數(shù)額比例引發(fā)法律風險及防范1.風險43“過錯”情形（1）負責建設(shè)的一方為擴大面積或改變規(guī)劃而導致投資數(shù)額增加。一方往往擅自加高樓層、侵占公用面積從而導致政府罰款，從而延長工期、增加投資數(shù)額。（2）負責出地的一方因不能按時交納土地出讓金導致工期延遲和房屋不能及時走向市場，從而增加投資數(shù)額的。該情形應(yīng)當視為一方有明顯過錯。（3）因一方或雙方的其他違約行為導致投資數(shù)額超出合同約定的。例如不能按照和通過約定行使權(quán)力履行義務(wù)，導致雙方互相扯皮，在配合辦理相關(guān)手續(xù)時一方不積極配合。“過錯”情形（1）負責建設(shè)的一方為擴大面積或改變規(guī)劃而導致投44“因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定”情形（1）受國際或國內(nèi)市場影響而導致建筑材料大幅漲價。（2）由于國家政策變化導致投資數(shù)額增加的。（3）城市規(guī)劃變更或社會公共利益需要而導致投資數(shù)額增加的?！耙虿豢蓺w責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定”情形（145（九）因合作開發(fā)中當事人未足額出資引發(fā)的法律風險及防范1.風險（1）《解釋》第22條，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，應(yīng)按照當事人的實際投資比例分配利潤。

注意：僅適用于以投資比例分配利潤的情形，因此，當事人出資不足未必就必然不能分得相應(yīng)利潤。（2）《解釋》第23條明確：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。2.防范：站在不同角度有不同的風險及防范（1）出資的時間界限應(yīng)當明確（具體時間、項目已建成或基本建成等）（2）規(guī)定多種分配模式，并約定分配方式的選擇權(quán)。（3）不能通過合同來規(guī)避23條規(guī)定；

（九）因合作開發(fā)中當事人未足額出資引發(fā)的法律風險及防范1.風46例子：甲公司與乙公司簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲公司提供面積為

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萬平方米的出讓土地使用權(quán)，乙公司在合同訂立后2個月內(nèi)投入資金3000萬元；甲乙雙方利潤分配比利為55：45。合同訂立后，甲公司如約履行，而在2個月內(nèi)乙公司只投入了1500萬元。但合作項目的預(yù)售情況非常好，短期內(nèi)預(yù)售款即回籠1億元。后來雙方因利潤分配產(chǎn)生糾紛訴訟至法院。乙公司主張預(yù)售款回籠已經(jīng)足夠支持項目建設(shè)，故其已經(jīng)無需繼續(xù)投入，因而其應(yīng)按照合同約定的利潤分配比例分得合作利潤。

例子：47（十）審批、許可與登記影響合作合同效力的風險及防范A.未經(jīng)審批可能導致合同無效1.風險:《房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。2.防范

（1）通過合同約定從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記程序的責任方；（2）明確違約責任。（3）對于提供資金的聯(lián)建方來說，務(wù)必要通過審批、備案取得對項目的物權(quán)保障。（4）為保證聯(lián)建方的權(quán)益，盡可能通過設(shè)立項目公司的方式進行合作開發(fā)。（十）審批、許可與登記影響合作合同效力的風險及防范A.未經(jīng)審48

B.違章建筑的法律風險及防范1.風險（1）分配利益請求，法院不救濟；（2）被拆除的，按比例（過錯、投資比、利潤分配比）承擔損失。《解釋》第十九條在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人請求分配房地產(chǎn)項目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：（一）依法需經(jīng)批準的房地產(chǎn)建設(shè)項目未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府主管部門批準；（二）房地產(chǎn)建設(shè)項目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃。因當事人隱瞞建設(shè)工程規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當事人按照過錯承擔。2.防范:同上B.違章建筑的法律風險及防范1.風險49例子：新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負責全部的建設(shè)資金并完成20000平米的商品房建設(shè)，雙方按3比7的比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華公司繼續(xù)以新城公司的名義取得了建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。房屋建成進入銷售階段后，因項目地理位置的優(yōu)勢而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份額，被大華公司拒絕。新城公司遂準備將商品房另行委托第三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過戶到自己名下，被新城公司回絕。大華公司無奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機關(guān)要求進行產(chǎn)權(quán)過戶，房屋登記機關(guān)以合作開發(fā)未履行審批手續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒有相應(yīng)備案為由予以拒絕。例子：新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大50（十一）合作開發(fā)房地產(chǎn)的名不符實的法律風險及防范1.風險：合同雖然有效，但不能取得合同預(yù)期收益

《解釋》第24-27條針對合作開發(fā)合同中常出現(xiàn)的幾種僅具有合同形式，但缺乏共擔風險這一重要特征的四類合同作出了轉(zhuǎn)性規(guī)定。如果合同方約定了保底條款，訴訟中法院可能按相關(guān)土地轉(zhuǎn)讓、房屋買賣、企業(yè)借款、房屋租賃合同法律關(guān)系處理利潤分配，合作方由此可能面臨補繳相關(guān)轉(zhuǎn)讓稅費等法律風險。2.防范（1）合同中約定分配比例，以規(guī)定由于出資上的瑕疵而引起的分配爭議；（2）合同（包括各種補充協(xié)議、備忘錄）中避免固定收益和保底條款；比如：當事人約定共同出資，合作一方只享有固定利潤，不參與經(jīng)營，也不承擔虧損和風險?！聊辍猎隆寥?，B公司向A公司支付×元，×年×月×日前，如果A公司回報不足×元，則由B公司補足。（3）充分利用擔保和先期收益的條款來保證收益。（十一）合作開發(fā)房地產(chǎn)的名不符實的法律風險及防范1.風險：合51《解釋》第二十四至二十七條：

不共擔風險的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的四種轉(zhuǎn)化

第二十四條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應(yīng)當認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

（如果是項目公司開發(fā)，是轉(zhuǎn)給項目公司，還是出資方？應(yīng)當是出資方）第二十五條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當認定為房屋買賣合同。第二十六條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同。（名為聯(lián)營，實為借貸：支付銀行同期貸款利率；有過錯的，只支付一定比例的利息）第二十七條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當認定為房屋租賃合同?！督忉尅返诙闹炼邨l：

不共擔風險52案例：1.甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，乙公司提供開發(fā)建設(shè)資金并進行項目管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付2000萬元的收益。屬于什么協(xié)議？2.大地公司與發(fā)展公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議中約定：大地公司負責提供建設(shè)用地，并負責項目的建設(shè)管理，發(fā)展公司負責提供簽約后項目開發(fā)建設(shè)的全部資金不進行項目管理，不論項目是否贏利，大地公司均應(yīng)在房屋銷售完畢后十日內(nèi)向發(fā)展公司支付若干6000萬元的收益。屬于什么協(xié)議？案例：1.甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負53案例原告：港口公司

被告：馨安公司

港口公司（甲方）與馨安公司（乙方）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》約定：（1）甲方擁有的某商辦用地用于雙方聯(lián)合開發(fā)。（2）協(xié)議簽訂后15日內(nèi)乙方向甲方繳納合作保證金50萬元整，甲方收到保證金后30日內(nèi)將該宗地使用權(quán)過戶至乙方名下，費用由甲方自理。（3）土地登記至乙方名下后，雙方共同提供建設(shè)資金準備開工。（4）由乙方負責建筑，建成后房屋所有權(quán)各半分割。（5）本協(xié)議中未盡事宜可經(jīng)甲乙雙方協(xié)商簽訂補充協(xié)議或備忘錄，所產(chǎn)生的補充協(xié)議與本協(xié)議具有同等法律效力。其后，雙方簽訂了《補充協(xié)議》，約定：（1）該宗地開發(fā)建設(shè)的一切費用（包括工程建設(shè)資金、財務(wù)費用、規(guī)費、稅費以及各項相關(guān)費用）全部由甲方承擔，對外結(jié)算以乙方名義。（2）乙方在該地塊開發(fā)終結(jié)前將全部建筑面積返還給甲方，僅按市場銷售價收取3%管理費用。乙方通