民法理論與實務(wù)的若干問題(梁彗星)

民法理論與實務(wù)的若干問題(梁彗星)民法理論與實務(wù)的若干問題(梁彗星)民法理論與實務(wù)的若干問題(梁彗星)資料僅供參考文件編號：2022年4月民法理論與實務(wù)的若干問題(梁彗星)版本號：A修改號：1頁次：1.0審核：批準(zhǔn):發(fā)布日期：民法理論與實務(wù)的若干問題（上）2014-08-11梁慧星民事審判參考這個研討班邀請我來，非常高興。這個班有點特殊，都是教民法的老師。舉辦這樣的研討班有重要意義，我們每年都有很多新的老師加入民法教師隊伍，即使是老的教師也會遇到很多問題，新法律不斷制定，社會生活不斷發(fā)展變化，產(chǎn)生各種新的案件，還有最高法院也不斷發(fā)布新司法解釋。對我們每一個老師，無論他資格老還是年輕，他都會遇到很多理解、解釋上的問題。所以說，如果每年都有這樣的機會，舉辦民法教師研討班，對國家、對我們民法師資隊伍都有好處，總可以解決一些在教學(xué)當(dāng)中遇到的疑難，可以在這樣的研討班上交流、研討，獲得比較一致的理解。我也介紹一下自己，因為年紀(jì)大了，很多工作沒有做，停止了學(xué)術(shù)研究，也很少講課。最近幾年我到了一些基層法院，主要是想了解法官們在民事裁判實踐中有些什么問題。他們怎樣理解我們的合同法、侵權(quán)法，怎樣理解和運用我們的民法條文，以及他們在裁判實務(wù)當(dāng)中遇到什么樣的新型案件。我從2009年開始走中級法院和基層法院，四川的每一個中院我都走了一遍，包括涼山、甘孜、阿壩少數(shù)民族地區(qū)，還有廣東、山東的一些基層法院，在好些法院直接回答法官的提問，同志們有興趣可以到網(wǎng)上去搜，我有好多篇這樣的記錄稿，都是直接回答法官問題的。今天也采取這種形式，回答我們民法老師的問題，也想了解老師們在民法教學(xué)中對民法條文如何理解，遇到些什么樣的問題，相信通過這樣的對話我也可以學(xué)到很多知識。我從事民法學(xué)研究三十多年，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)我自己的知識結(jié)構(gòu)有相當(dāng)一部分不是來自書本，而是來自實踐，是在與法官、律師、企業(yè)法務(wù)人員的交流當(dāng)中獲得的知識。我對民法的理解也有很大的變化。對怎樣裁判案件、怎樣才能實現(xiàn)法律正義的思考也有很大變化。我自己也難以做一個判斷，這個變化是朝向什么方向，自少可以說，由原來的本本主義，慢慢轉(zhuǎn)向面對社會現(xiàn)實?，F(xiàn)在開始回答大家的問題，我們看到已經(jīng)有幾位老師書面提了問題。我先挑一個問題，一位叫郝健志的河北大學(xué)的老師，他提了兩個問題，第一個問題：城市房屋拆遷和土地征收中，如何區(qū)分公共利益和商業(yè)利益，如何有效保護(hù)私權(quán)這是一個很大的題，單就這個問題就可以舉辦一個討論會。我只有簡單說，房屋拆遷和土地征收，都?xì)w結(jié)到我們物權(quán)法上的土地征收制度、不動產(chǎn)征收制度，征收制度的原則在物權(quán)法上、在憲法上都做了規(guī)定，就是：基于公共利益目的，按照法定程序和權(quán)限，并給予公正補償。物權(quán)法頒布以后，關(guān)于房屋拆遷，我們看到社會上反復(fù)博弈。在北京那些"釘子戶"拿著物權(quán)法對抗地方政府、對抗開發(fā)商，經(jīng)過若干年的博弈、斗爭，最后政府廢止了拆遷條例，另外制定了國有土地上房屋征收補償條例，在城鎮(zhèn)范圍的房屋拆遷問題，已經(jīng)大大的向前跨了一步。但是農(nóng)村土地的征收問題，物權(quán)法的思想還沒有得到實現(xiàn)。對農(nóng)民的承包地、農(nóng)村的土地，同樣是基于公共利益目的才能夠征收。所謂公共利益，一定是整個社會的利益，就像建設(shè)高速路、高鐵、醫(yī)院、學(xué)校等等，社會一般人能夠享受的利益，才是法律上所謂公共利益。地方政府把土地征收過來再出讓給開發(fā)商建商品房、寫字樓，不是公共利益，這不叫公益用地，而叫商業(yè)用地。物權(quán)法制定所確定的思路，公益用地適用征收方式，非公益用地、商業(yè)用地不能采用征收方式。商業(yè)用地的取得，政府只是一個許可的問題。對農(nóng)村土地來說，政府有權(quán)決定一片農(nóng)地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，這是它的權(quán)利。然后它可以許可具有一定資格的開發(fā)商，在這個區(qū)域內(nèi)購買已經(jīng)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的土地，取得建設(shè)用地使用權(quán)。政府的權(quán)限僅此而已。假設(shè)某一個開發(fā)商，得到了許可，例如政府許可它取得500畝地的建設(shè)用地使用權(quán)，但這只是一個資格，要實際得到土地，他必須與土地所有權(quán)人（農(nóng)村集體組織）和承包經(jīng)營權(quán)人（農(nóng)戶），按照合同法進(jìn)行訂約談判，討價還價，訂立土地使用權(quán)出讓協(xié)議（合同），如果談判達(dá)成出讓協(xié)議，他就取得了土地，達(dá)不成協(xié)議就得不到土地。這個談判簽約過程當(dāng)中，地方政府原則上不能干預(yù)。這就徹底糾正過去政府自己征地，政府設(shè)立拆遷辦，去拆房子這些違法行為。政府只管農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地和許可開發(fā)商用地資格、用地數(shù)額。這就是物權(quán)法解決農(nóng)地征收的思路。在物權(quán)法制定中反復(fù)斟酌，這個思路符合憲法，符合廣大農(nóng)民的利益，符合國家的全局利益和長遠(yuǎn)利益。但是物權(quán)法這個思路的實現(xiàn)，遇到的最強大的障礙就是地方政府的土地財政。東部經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)的地方政府已經(jīng)不在乎了，它們有地方財政稅收的支撐，但在經(jīng)濟尚不發(fā)達(dá)的中西部，如果當(dāng)?shù)貨]有什么旅游資源、沒有大的工業(yè)企業(yè)，地方政府就主要靠賣地，即靠所謂土地財政。這確實是一個現(xiàn)實問題。誰在阻礙，誰在抗拒，就是地方政府，地方政府抗拒物權(quán)法的征收制度，是不是一點道理都沒有，也不好說。所以說，物權(quán)法頒布以后，我有這樣的想法，作為一個民法學(xué)者，已經(jīng)盡了職責(zé)，物權(quán)法明文規(guī)定了公益用地才能征收，商業(yè)用地不能征收，這符合國家整體的利益，人民的利益，但和地方政府的局部利益有沖突。怎么辦，要看人民的利益、國家長遠(yuǎn)利益與地方政府局部利益的博弈。就像城市拆遷那樣，經(jīng)過多少年的博弈，最終取得進(jìn)步。在農(nóng)村土地征收問題上會不會取得同樣的進(jìn)步呢回過頭來回答這個老師的問題，什么叫公共利益什么叫商業(yè)利益在法律上，公共利益和商業(yè)利益有明確的界限。所謂公共利益，是指社會一般人，包括當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、人民群眾，可以直接享受的利益。前面談到，高鐵、高速公路、學(xué)校、醫(yī)院、公共設(shè)施，等等，屬于公共利益。所謂商業(yè)利益，它的直接享有者是商人、企業(yè)，開發(fā)商建商品房、商場、寫字樓，就叫商業(yè)利益。有些人說，商業(yè)開發(fā)以后，不僅企業(yè)交了稅，政府也收入土地出讓金，政府可以拿這些錢來改善地方環(huán)境，進(jìn)行地方基礎(chǔ)建設(shè)，甚至直接拿出一部分錢來救濟貧困的老百姓，改善他們的生活，難道不是公共利益嗎不是公共利益。因為老百姓只是間接的享受到利益，而直接享受利益的是企業(yè)。企業(yè)要盡義務(wù)，交稅和支付出讓金，是企業(yè)的法定義務(wù)和合同義務(wù)。地方政府用這些收入改善環(huán)境、改善人民的生活，使人民群眾也間接地享受一些利益，但畢竟不是公共利益。這是一個很大的問題，是中國社會遇到的最大的問題，私權(quán)與公權(quán)的較量，永遠(yuǎn)是一個大的主題，就在這個公權(quán)與私權(quán)的較量當(dāng)中，中國社會才能進(jìn)步，法治才能一步步向前推進(jìn)。這是對第一個問題的簡單回答。這位老師的第二個問題，侵權(quán)法保護(hù)的客體包括民事權(quán)益，在司法實踐當(dāng)中，對于民事權(quán)益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何把握侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定，侵權(quán)法保護(hù)客體是民事權(quán)益，分為民事權(quán)利和民事利益。判斷哪些屬于民事權(quán)利，是不是民事權(quán)利，是以法律規(guī)定為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這比較明確。某個利益，現(xiàn)行法規(guī)定它是權(quán)利，它就是權(quán)利，現(xiàn)行法沒有規(guī)定它是權(quán)利，它就不是權(quán)利?，F(xiàn)行法沒有規(guī)定它是權(quán)利，它就只能是民事利益，不構(gòu)成權(quán)利的民事利益。不構(gòu)成民事權(quán)利的民事利益，可以再分為人身利益和財產(chǎn)利益。甚至還有兩種利益的交叉，兼有人身利益和財產(chǎn)利益的性質(zhì)。我在講課的時候講到那個冒名頂替上學(xué)的案件，你說這個冒名頂替的人給齊玉苓造成的損失，僅僅是財產(chǎn)利益嗎有沒有人身利益的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，不僅僅是人身性質(zhì)的利益，也有財產(chǎn)利益的性質(zhì)，是交叉的、是綜合的。這是我們需要注意的。判斷是不是利益，要按照社會生活經(jīng)驗，如果能夠增加他的財產(chǎn)收益，當(dāng)然是財產(chǎn)利益；如果有益于他的人身，有益于他的身體、生命、健康，使他身心愉快，這就是人身利益。首先判斷是不是利益，按照社會生活經(jīng)驗判斷。其次還要判斷這個利益合法與不合法。判斷一個利益合法與不合法，判斷標(biāo)準(zhǔn)是現(xiàn)行的法律體系，包括法律的明文規(guī)定，法律的基本原則，以及法律的基本精神。民法的基本精神，可以作為判斷利益合法不合法的標(biāo)準(zhǔn)。我們通常說，民事領(lǐng)域，法律不禁止即為合法，這就是民法基本精神。再其次，經(jīng)過判斷認(rèn)為這個利益是合法的，是不是就一定要用侵權(quán)法來保護(hù)這一點非常重要。回答是"不一定"。因為社會生活的復(fù)雜性，如果凡是屬于合法利益都要用侵權(quán)法保護(hù)的話，將導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任法適用范圍的無限擴大，并且會導(dǎo)致法律體系、法律秩序的極大混亂。因此我們看到，好些利益雖然合法卻沒有得到侵權(quán)法保護(hù)，從新聞媒體上可以看到，諸如保護(hù)所謂配偶權(quán)、生育權(quán)、性福權(quán)、親吻權(quán)等等請求，均被法庭駁回，都沒有得到保護(hù)。并不是因為這些利益不合法，而是因為不宜用侵權(quán)法保護(hù)。所謂親吻權(quán)，是四川的一個案子，丈夫出了車禍，面部受傷，牙齒掉了，面部縫了好多針，妻子向法院起訴請求保護(hù)親吻權(quán)，因為丈夫面部嚴(yán)重傷害，使自己作為一個女人，享受不了親吻的利益。你說是不是一種利益呢當(dāng)然是利益，并且是合法利益，夫妻之間的親吻完全是合法的，那為什么法院不保護(hù)它呢因為原告的丈夫遭受人身傷害已經(jīng)得到了賠償，如果再判一筆所謂侵害親吻權(quán)的損害賠償金，就會導(dǎo)致重復(fù)賠償。原告所謂的親吻權(quán)也不是原告?zhèn)€人的事，依附于她的丈夫，而她的丈夫已經(jīng)得到了賠償，如果再判一筆親吻權(quán)損害賠償金的話，將來凡是夫妻一方遭受人身損害獲得賠償之后，另一方均可以親吻權(quán)或者類似理由另案起訴要求賠償，就不僅導(dǎo)致重復(fù)訴訟、重復(fù)賠償，而且將導(dǎo)致法律秩序的混亂。再如所謂侵害配偶權(quán)、性福權(quán)、生育權(quán)的案件，法院也沒有保護(hù)。法院判決夫妻離婚之后，沒有過錯的一方另案起訴第三者，要求保護(hù)所謂配偶權(quán)、性福權(quán)，是不是利益，當(dāng)然也是一種利益，而且是合法利益，法院為什么不保護(hù)，理由是不宜用侵權(quán)法保護(hù)。我們的婚姻法已經(jīng)給予保護(hù)，夫妻婚姻關(guān)系破裂，婚姻法規(guī)定可以離婚，在離婚財產(chǎn)分割上照顧無過錯一方，還規(guī)定了過錯損害賠償金，已經(jīng)足以保護(hù)無過錯一方。而且導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因很復(fù)雜，即使一方有第三者，第三者的原因占多大比重，離婚配偶與第三者是構(gòu)成連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，各自應(yīng)承擔(dān)多大比例，這些問題如何解決但給予保護(hù)的也有不少。網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財產(chǎn)受侵害，已經(jīng)有好多法院給予保護(hù)了，或者用侵權(quán)責(zé)任保護(hù)，或者用違約責(zé)任保護(hù)。四川有這樣的案件--悼念權(quán)，父親去世了，哥哥背著妹子把父親遺體燒了、掩埋了，沒有告訴妹子，嫁到外地妹子知道后向法院起訴，訴由是侵害悼念權(quán)。父親去世，難道我回去悼念一下父親的權(quán)利都沒有嗎這當(dāng)然是一種合法的人身利益。兄妹關(guān)系無論如何不好，父親去世你一定要通知她，你不通知她，就侵害了她悼念父親的這樣一種合法利益，法院支持了原告訴求，判決被告支付一筆精神損害賠償金。還有其它的一些利益受保護(hù)的案件，例如懷孕以后去檢查，醫(yī)院檢查失誤導(dǎo)致生出殘疾的孩子，我們的法院也給予了保護(hù)。這樣的案件侵害了母親的什么權(quán)利呢侵害她選擇生一個健康孩子的選擇權(quán)，這樣的選擇法律上未規(guī)定為權(quán)利，因此屬于一種人身利益，法院支持了這位母親的請求。判斷是否適宜侵權(quán)法保護(hù)，沒有一個明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是由審判法庭，結(jié)合本案事實，根據(jù)社會生活經(jīng)驗，進(jìn)行綜合判斷：用侵權(quán)法保護(hù)，是否對社會有利，會不會導(dǎo)致法律秩序的混亂，會不會導(dǎo)致重復(fù)賠償，等等。進(jìn)行這樣的綜合判斷。最后歸納一下，法院對于民事利益的保護(hù)，第一步判斷是不是利益，第二步判斷是不是合法的利益，第三步判斷是否適宜用侵權(quán)法保護(hù)。其中第三步，判斷適不適宜用侵權(quán)法保護(hù)，沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，是按照社會生活經(jīng)驗，針對個案進(jìn)行綜合判斷。下面一個提問的，同樣是河北大學(xué)的老師，他問的這個問題比較抽象，法律關(guān)系的分析方法和請求權(quán)基礎(chǔ)的方法，在裁判案件當(dāng)中適用這兩種方法，請對這兩種方法評價一下，哪一個好我國民法理論和實務(wù)，傳統(tǒng)上采用法律關(guān)系的分析方法，現(xiàn)在采用請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。是因為王澤鑒先生的著作在大陸傳播的結(jié)果。王澤鑒先生提倡的請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，也是從德國學(xué)來的，這套方法非常符合訴訟的實際。假定你是原告的代理人，你主張損害賠償，在法律上可能有若干個法律條文，都可以作為你的請求權(quán)的根據(jù)，你要預(yù)先進(jìn)行評估，看選擇哪一個條文作為本案請求權(quán)的根據(jù)最為有利。究竟哪一個請求權(quán)基礎(chǔ)最有利呢你要考慮，假如你選擇某個條文作為請求權(quán)基礎(chǔ)，對方可能從哪些方面進(jìn)行抗辯，選擇另一個條文，對方又會以別的什么理由主張抗辯然后選擇一個被告難以抗辯的條文作為本案的法律根據(jù)，亦即本案的請求權(quán)基礎(chǔ)。這就是請求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯的分析方法。這套方法也方便了法官。我們過去說法官裁判案件，在查清案件事實以后，要自己去翻法律文件，尋找本案應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。法學(xué)方法論把法官這種工作叫"找法"。實際情形并非如此。特別是在有律師代理的案件當(dāng)中，原告的起訴狀當(dāng)中已經(jīng)選擇了一個法律條文，作為原告請求權(quán)的基礎(chǔ)，法官已經(jīng)沒有必要自己去翻法律匯編、尋找本案應(yīng)當(dāng)適用的法律條文，這項工作已經(jīng)由原告律師"代勞"了。法官的職責(zé)，只是判斷原告起訴狀當(dāng)中選擇的法律條文是否適當(dāng)，判斷原告的請求權(quán)基礎(chǔ)是否適當(dāng)。法官怎么判斷法官是看被告是否主張抗辯，如果被告主張抗辯，則審查被告的抗辯理由是否成立。如果經(jīng)審查認(rèn)為，被告的抗辯理由成立，法庭將認(rèn)可其抗辯，并判決駁回原告的請求。如果經(jīng)審查認(rèn)為，被告的抗辯理由不能成立，法庭將駁回其抗辯，并作出認(rèn)可原告請求的判決。所以說，請求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯的分析方法，方便法庭裁判案件，相對于舊的分析方法，具有很大優(yōu)點。但是，采用這套分析方法，首先要原被告雙方都聘請了律師，并且是高水平的律師，不僅掌握方法而且對現(xiàn)行法非常熟悉。如果沒有律師代理，老百姓不可能掌握、運用這套方法。所以說，要對兩種分析方法做出評價，從實用來說，傾向于采用請求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯分析方法，對律師、對法官都更方便。但是，絕不能說法律關(guān)系分析方法就沒有用武之地了，并且應(yīng)當(dāng)說，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法與傳統(tǒng)的法律關(guān)系分析方法，是相互為用的，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的運用，還是離不開對法律關(guān)系的分析。例如，你選擇了違約責(zé)任作為請求權(quán)基礎(chǔ)，前提是原被告之間有合同關(guān)系。要檢討雙方什么時候開始締約談判，合同關(guān)系什么時候成立，什么時候生效，合同條款如何約定，當(dāng)事人怎么履行，是否構(gòu)成違約及違約的形態(tài)，還是離不開法律關(guān)系的分析方法。如果當(dāng)事人選擇了侵權(quán)責(zé)任，就還是要按照侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的構(gòu)成來分析，加害行為是什么，什么時候，什么時間，什么地點，什么人，造成什么樣的傷害，符合不符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的構(gòu)成要件。所以說這兩種分析方法也不是截然排斥的。我的這個回答不知道符合不符合這位老師的要求下面這位老師問請求權(quán)競合在民法侵權(quán)事件中，有哪些難題所謂請求權(quán)競合，要說準(zhǔn)確一點，違約責(zé)任請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合，規(guī)定在合同法第一百二十二條。要再仔細(xì)分析的話，請求權(quán)競合，不限于第一百二十二條規(guī)定的違約責(zé)任請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合。侵權(quán)責(zé)任可不可以與別的責(zé)任競合可不可以與不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)、無因管理的補償請求權(quán)、相鄰關(guān)系的請求權(quán)、物權(quán)法上的物權(quán)請求權(quán)發(fā)生競合例如租賃合同關(guān)系結(jié)束，不續(xù)簽了，但是承租人不搬家，這種情形，出租人有哪些請求權(quán)呢根據(jù)租賃合同要求他搬家，根據(jù)合同法上的違約責(zé)任，租賃合同終止承租人不搬家（返還租賃物），違反合同約定，構(gòu)成違約責(zé)任?？刹豢梢愿鶕?jù)對房屋的所有權(quán)呢直接根據(jù)所有權(quán)的話，就是物權(quán)法第三十條規(guī)定的占有恢復(fù)請求權(quán)。是違約責(zé)任請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)發(fā)生競合?？梢?，請求權(quán)競合這個制度，在法律上明文規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合，我們仔細(xì)分析將發(fā)現(xiàn)，還有別的請求權(quán)競合。我們合同法上講締約過失，締約過失責(zé)任請求權(quán)會不會與別的請求權(quán)，例如侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，發(fā)生競合呢這個問題，我們的學(xué)術(shù)界沒有深入研究。研究這個問題不能光翻法律條文，還要進(jìn)行深入社會調(diào)查，調(diào)查法院案例。所以回到提問，請求權(quán)競合有什么難題我認(rèn)為沒有什么難題。如果有難題，就是選擇什么樣的請求權(quán)更有利這個難題，法律已經(jīng)交給當(dāng)事人自己去處理了。他選擇了違約責(zé)任請求權(quán)，法庭就按照違約責(zé)任糾紛案件審理，構(gòu)成違約責(zé)任就給予保護(hù)。他選擇了侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，法庭就按照侵權(quán)責(zé)任糾紛案件裁判，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件就給予保護(hù)。對法官沒有難題，難題是當(dāng)事人的選擇，選擇哪一個請求權(quán)對他有利。在這一點上，不好抽象的說，要結(jié)合具體的案件來分析。例如患者在治療當(dāng)中受到的損害，可以選擇侵權(quán)責(zé)任這是不用說的。侵權(quán)法第七章規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)損害賠償責(zé)任，雖然規(guī)定的是過錯責(zé)任，但是采取了過錯客觀化判斷，對受害人來說還是有利的。而選擇侵權(quán)責(zé)任最大的有利之處，是醫(yī)療侵權(quán)導(dǎo)致患者死亡情形，可以主張死亡賠償金，導(dǎo)致患者殘疾情形可以要求殘疾賠償金。死亡賠償金、殘疾賠償金，既有精神損害賠償?shù)男再|(zhì)，也有逸失利益賠償?shù)暮x，具有雙重的性質(zhì)和雙重的作用。如果患者選擇了違約責(zé)任，則違約責(zé)任不判精神損害賠償。但是違約責(zé)任可以判可得利益，而侵權(quán)法不保護(hù)可得利益。在致人死亡情形，侵權(quán)法上的逸失利益賠償，類似于合同法上的可得利益賠償。兩種責(zé)任的選擇不能抽象地講，要結(jié)合具體案件。如果造成受害人死亡，選擇侵權(quán)責(zé)任更有利，至少可以得到七、八十萬的死亡損害賠償金。溫州動車事故就賠九十多萬。有的造成嚴(yán)重殘疾的人身傷害案件，判決殘疾賠償金一百萬、兩百萬的都有。雖然是醫(yī)患之間的關(guān)系，如果導(dǎo)致的損害輕微，選擇侵權(quán)責(zé)任就沒有必要，選擇違約責(zé)任最方便，要求賠醫(yī)藥費、住院費，違約責(zé)任就很方便。對當(dāng)事人來說，選擇哪一個請求權(quán)對他有利，要根據(jù)具體案件的情況具體分析。又一個老師提問，最高人民法院現(xiàn)在出臺了一個司法解釋，將允許企業(yè)之間進(jìn)行資金拆借行為，請問在司法解釋出臺之前，現(xiàn)階段企業(yè)之間的借貸行為，如何維護(hù)債權(quán)人的利益，用什么法律理由來維護(hù)債權(quán)人的利益我們國家改革開放以來，發(fā)生非法拆借問題。國家實行金融管制，金融企業(yè)需要特別許可，銀行專門放貸，銀行之外的金融機構(gòu)如典當(dāng)行（當(dāng)鋪）經(jīng)營動產(chǎn)擔(dān)保的小額放貸業(yè)務(wù)。實際上，保險公司有沒有這些職能呢現(xiàn)實中對金融行業(yè)實行管制的制度，不允許企業(yè)把自己的錢借給別人去生利。因此在這個體制之下就必然會出現(xiàn)非法借貸、非法拆借，即企業(yè)把自己的錢借給別的企業(yè)使用（當(dāng)然要收取利息），合同期滿如果借款企業(yè)還不起本金利息，就發(fā)生違約糾紛，起訴到法院稱為非法借貸、非法拆借糾紛。這種情況通常出現(xiàn)在經(jīng)濟不景氣的時候，經(jīng)濟形勢惡化的時候，會出現(xiàn)大量的這類案件。本世紀(jì)初期，發(fā)生過證券市場崩盤，導(dǎo)致了好多非法拆借糾紛。然后是2008年受國際金融危機的影響，又出現(xiàn)了很多非法拆借糾紛。當(dāng)事人自己肯定不叫非法拆借，稱為借款合同，或者委托理財合同，可能是不同名目，但實質(zhì)相同，即企業(yè)將自己一定數(shù)額的資金交給另一企業(yè)使用，合同期滿另一企業(yè)歸還本金并支付付息。根據(jù)當(dāng)時的金融管制制度，企業(yè)之間的借貸屬于違法行為，當(dāng)事人的訴由是追究違約責(zé)任，但法院依職權(quán)適用合同法第五十二條的規(guī)定，確認(rèn)合同無效。在確認(rèn)非法拆借合同無效的前提下，如何保護(hù)出借人（債權(quán)人）一方的利益呢裁判實踐是這樣的，合同被認(rèn)定為無效以后，出借人不可能獲得合同約定的利息，但是借款本金還是要還給出借人，這不用說。利息怎么辦呢利息如果不付，豈不是使對方因為違法行為占了便宜。因此，法庭在認(rèn)定合同約定的利息無效之后，再比照銀行同期借款利息計算出一筆金額，作為出借方所受到的損失，判決借款方給予補償。我了解法院裁判實踐大概是這樣做的。確認(rèn)合同違法無效，判決借款方返還本金，再比照銀行的同期利率支付一筆金額作為損失補償給出借方。在一些案件裁判中，法庭認(rèn)為雙方對于合同違法無效都有過錯，還可能按照雙方過錯程度，判決雙方分擔(dān)損失。裁判實踐這樣處理非法拆借合同糾紛案件，法律根據(jù)是合同法第五十二條和第五十八條。這里要特別講一下，合同法頒布以后，我們的法官、律師在適用中，將第五十二條和第五十八條分別作為兩個獨立的法律規(guī)范，甚至我們民法學(xué)者也沒有注意到這一點。后來發(fā)現(xiàn)法院審理無效合同糾紛案件，有的依據(jù)合同法第五十二條判決合同無效就完了，不處理當(dāng)事人已經(jīng)支付的貨款、交付的貨物的返還問題，如果是非法拆借就判決合同無效，不處理本金歸還和損失分擔(dān)問題。當(dāng)事人提出返還請求，有的法庭告訴當(dāng)事人依據(jù)合同法第五十八條另案起訴。還有的法院，在審理案件當(dāng)中認(rèn)為合同無效，例如原告起訴追究被告的違約責(zé)任，法庭審理認(rèn)為本案合同屬于無效合同，就利用所謂釋明權(quán)告知原告變更訴訟請求，變更為根據(jù)合同法第五十八條要求返還財產(chǎn)及損失分擔(dān)。原告不得已變更訴由，改成依據(jù)第五十八條要求返還財產(chǎn)之訴，于是法庭作出返還財產(chǎn)判決。這樣的案件，如果上訴到二審，二審法院審查發(fā)現(xiàn)，原來的合同并不違法，屬于合法有效的合同，本應(yīng)依法判決被告承擔(dān)違約責(zé)任，但是，這個時候二審法院遇到了難題。難題是：一審是責(zé)令返還財產(chǎn)的判決，二審認(rèn)為原合同合法有效，沒有辦法改判為責(zé)令被告承擔(dān)違約責(zé)任，向原告支付違約金或損害賠償金。同志們會說，二審可以撤銷原判發(fā)回重審，但新修改后的民事訴訟法規(guī)定，發(fā)回重審只能有一次，二審第一次裁定撤銷原判決發(fā)回重審，如果一審法院重審仍然不改，第二次上訴上來，二審法院不能再發(fā)回，必須改判。這就是二審法院面臨的難題：一審判決返還財產(chǎn)，二審沒法改判為承擔(dān)違約責(zé)任。要改判為承擔(dān)違約責(zé)任就構(gòu)成法院違法。這就引起我們反思，我們法律上的法律規(guī)范有多種形態(tài)，多數(shù)情形是一個條文構(gòu)成一個規(guī)范，也有好多情形是兩個條文、甚至三個條文構(gòu)成一個規(guī)范。我們過去沒有注意到這一點，誤將第五十二條和第五十八條分別當(dāng)作兩個獨立的法律規(guī)范。正確看法應(yīng)該是，第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個完整的法律規(guī)范，第五十二條規(guī)定合同無效的要件（原因），第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果。這涉及關(guān)于法律行為無效的基本原理。民法教科書上講到無效法律行為的時候，通常這樣講，法律行為的無效，是指不發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效果。但是后面還有一句話，雖然不發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效果，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果。合同無效的法律效果規(guī)定在第五十八條，已經(jīng)履行的恢復(fù)原狀，即返還已經(jīng)交付的財產(chǎn)，不能返還的折價賠償，有損失的由過錯方賠償損失，雙方都有過錯則按照過錯比例分擔(dān)。第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個完整的法律規(guī)范，第五十二條規(guī)定合同無效的要件（原因），第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果?；剡^頭來說，一些法院依據(jù)第五十二條判決確認(rèn)合同無效就不管了，而無效不是法律效果，是一個狀態(tài)。因此，法庭在依據(jù)第五十二條認(rèn)定合同無效之后，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用第五十八條關(guān)于合同無效法律效果的規(guī)定。讓當(dāng)事人另案起訴，徒增訟累，要求當(dāng)事人變更訴訟，則使法院遭遇難題，兩種處理均違背法律的邏輯。順便談?wù)?，合同法第五十一條、第五十八條與物權(quán)法第一百零六條之間的邏輯關(guān)系。合同法第五十一條規(guī)定，無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同，權(quán)利人不予追認(rèn)，處分人事后也未得到處分權(quán)的，合同無效。難道認(rèn)定合同無效就完了，不是。法庭認(rèn)定合同無效，如果買受人屬于善意，并且想要得到這套房屋，他會根據(jù)物權(quán)法第一百零六條主張善意取得。我們看物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定，沒有處分權(quán)的人處分他人的財產(chǎn)，如果買受人是善意的，符合本條規(guī)定的條件，將發(fā)生善意取得。可見善意取得是法律強制性的規(guī)定，只要符合善意取得的條件，就發(fā)生買受人善意取得的法律效果。如果買受人信任了產(chǎn)權(quán)登記簿或者產(chǎn)權(quán)證上的記載，相信出賣人是房屋所有權(quán)人，與之訂立買賣合同，買受人支付了房款，得到了房屋，然后辦理了產(chǎn)權(quán)過戶，過戶到買受人名下，他就符合了物權(quán)法第一百零六條善意取得的條件。只要買受人主張善意取得，法庭根據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效之后，就必須依據(jù)物權(quán)法第一百零六條進(jìn)行審查，經(jīng)審查符合善意取得的條件，法庭就應(yīng)當(dāng)判決買受人已經(jīng)善意取得房屋所有權(quán)。如果這個買受人不主張善意取得，假設(shè)房價下跌得很厲害，買受人本來就不想要了，他當(dāng)然可以不主張善意取得。物權(quán)法第一百零六條實際是賦予善意買受人的一種權(quán)利，買受人完全可以主張此項權(quán)利，也可以不主張即放棄此項權(quán)利。如果房價下跌得很厲害，買受人正好要退房，他當(dāng)然不主張善意取得，而買受人不主張善意取得，法庭不得依職權(quán)適用物權(quán)法第一百零六條善意取得制度。如果買受人不主張善意取得，或者買受人雖然主張了善意取得，法院經(jīng)過審查認(rèn)為不符合物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件，這兩種情形，法庭在根據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效之后，還要依職權(quán)適用合同法第五十八條，判決恢復(fù)原狀，雙方退房退款?？梢?，合同法第五十一條、第五十八條和物權(quán)法第一百零六條之間有密切的邏輯關(guān)系。物權(quán)法第一百零六條的適用，必須買受人主張，法庭不能依職權(quán)適用物權(quán)法第一百零六條。合同法第五十八條是法律強制性規(guī)定的效果，無需任何人主張，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用合同法第五十八條。剛說到合同法第五十二條，一位老師提了一個問題，問合同法第五十二條中的"國家利益"在司法實踐中如何定義，騙取貸款犯罪中的借款合同是否一定無效我覺得這個問題還是比較明確，如果認(rèn)定是詐騙犯罪的話，肯定合同是無效的，如果認(rèn)定合同有效就肯定不構(gòu)成犯罪。這在法律上有非常明確的界限，雖然不一定有這個條文，這是刑法和民法的分工，是必然的。如果合同有效，你就不能對當(dāng)事人追究詐騙罪；要追究詐騙罪，其前提必定是合同無效。"國家利益"在實踐中怎么掌握"國家利益"和"社會公共利益"，都是個比較抽象的概念，不好一般說，應(yīng)結(jié)合具體案例來看。什么叫"國家利益"首先是法律規(guī)定的國家利益，現(xiàn)行法律體系就是國家利益，國家經(jīng)濟政策也是國家利益。當(dāng)然還有經(jīng)濟管制措施，在還沒有廢止之前也是國家利益，現(xiàn)在討論的國家壟斷，例如鹽業(yè)專營就是國家利益。現(xiàn)在討論要改變鹽業(yè)專營，在改變之前，誰沒有得許可經(jīng)營食鹽就叫違反國家利益，有可能構(gòu)成犯罪。這里順便講到刑法詐騙罪與民法的欺詐行為的區(qū)別。民法上叫做"欺詐（行為）"，刑法上叫"詐騙（犯罪）"，這兩個概念、兩個制度，一個是民法上的，一個是刑法上的，兩者之間的界限不夠清晰，因為學(xué)術(shù)界研究不夠。民法學(xué)者講欺詐行為的時候，沒有花功夫去講它和刑法上的詐騙罪的區(qū)別；同樣刑罰學(xué)者講詐騙犯罪的時候，也沒有花功夫去講它和民法上的欺詐行為的區(qū)別。這就導(dǎo)致現(xiàn)實生活中的混淆。前面說到，遇到經(jīng)濟不景氣的時候，好多合同不能履行，有的當(dāng)事人就去公安機關(guān)報案說對方詐騙，要公安機關(guān)把對方抓起來?，F(xiàn)實生活中，當(dāng)事人作為詐騙罪向公安機關(guān)檢舉報案的，甚至由檢察機關(guān)提起刑事訴訟的，仔細(xì)分析其中有一部分是有效合同未能按期履行（違約），有一部分屬于欺詐行為訂立的合同，這兩類案件都與刑法上的詐騙罪無關(guān)。有效合同不能履行構(gòu)成違約，可以根據(jù)合同法追究對方的違約責(zé)任，為什么要到公安機關(guān)報案說對方詐騙呢這是當(dāng)事人的私心，想利用國家公權(quán)把對方抓起來，如果對方歸還了欠款我就把案子撤了。實質(zhì)是濫用國家公權(quán)力以實現(xiàn)自己在合同上的利益。經(jīng)濟不景氣的時候這樣的案件特別多。2008年下半年好多地方都發(fā)生這種情況，明明是有效合同，因經(jīng)濟環(huán)境惡化導(dǎo)致違約，當(dāng)事人到公安機關(guān)報案，有的以詐騙罪抓了人。例如按揭購房、購車，因為經(jīng)濟形勢惡化不能夠按期還貸款，發(fā)生所謂"斷供"，本來就是合同違約，按照按揭貸款合同的約定，銀行可以"收房"、"收車"，但是銀行考慮把房子、車子收來不好處理，所以想借助國家公權(quán)力以詐騙罪把對方抓起來，迫使對方還貸。實際是有效合同，是違約責(zé)任問題。另外一部分是民法上的欺詐行為。最高法院的司法解釋文件，對什么叫欺詐行為做了解釋，當(dāng)事人隱瞞了某種真實的事實，或者捏造了某種虛假的事實，使對方陷于錯誤判斷而與其訂立合同，構(gòu)成欺詐行為。因此，從欺詐行為定義看，如果是欺詐行為，當(dāng)事人訂立的合同是真的。當(dāng)事人捏造某些事實或者隱瞞某些真實情況，目的是要與受欺詐一方訂立合同，然后通過履行合同，以獲得額外的利益。這種利益當(dāng)然有不正當(dāng)性，但畢竟要為此付出代價，即履行合同約定的義務(wù)才能實現(xiàn)他的利益，而與刑法上的詐騙犯罪不同。刑法上的詐騙罪，是無償侵奪別人的財產(chǎn)。所謂合同詐騙，雖然也訂立合同，但合同是假的、是犯罪手段，目的是詐騙預(yù)付款、定金，拿到對方的預(yù)付款、定金或者貨物就玩失蹤，你就找不著他了。他的目的是騙取別人的財物（預(yù)付款、定金、貨物），不是要履行合同，這就是刑法上的詐騙犯罪。詐騙犯罪肯定要隱瞞某種真相、虛構(gòu)某種假象，與欺詐行為有類似之處，因此易于混淆。有的刑法老師甚至認(rèn)為，凡是有虛假就是詐騙。我參加過公安機關(guān)的討論會，刑法教授和民法教授在一起討論幾個案子。其中一個案件是這樣，開發(fā)商超出規(guī)劃建房，經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)劃中底層不是商鋪，開發(fā)商擅自把底層建成十多套商鋪，并且預(yù)售了，開發(fā)商的想法是去城市規(guī)劃機關(guān)請求變更規(guī)劃，但是后來規(guī)劃部門堅持原來的規(guī)劃，不同意變更，這就導(dǎo)致障礙。這個時候恰好發(fā)生房價下跌，大家回憶2008年下半年深圳房價下跌很厲害，這些商鋪的購買人就到公安機關(guān)去報案，認(rèn)為開發(fā)商詐騙。就是這樣一個簡單的案件，開發(fā)商隱瞞了違反規(guī)劃這個重要事實，捏造了虛假的事實（告訴買房人說已經(jīng)得到許可），符合民法上欺詐行為的要件。按照合同法第五十四條的規(guī)定，買房人可以撤銷購房合同，要求退回房款。應(yīng)當(dāng)肯定，本案與詐騙罪毫無關(guān)系。但仍然有刑法教授認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，認(rèn)為只要捏造虛假事實，就是詐騙罪。會上陳興良教授的意見與我是一致的，他表態(tài)說，本案不是刑法上的問題，絕對不構(gòu)成詐騙犯罪。講到這里，我建議老師們在課堂上講課，在自己的研究中，講到民法欺詐行為的時候，不僅要講欺詐行為的構(gòu)成要件和法律效果，還應(yīng)當(dāng)把它和刑法上的詐騙罪對照起來，講解民法上的欺詐行為與刑法上的詐騙犯罪的區(qū)別，使我們法學(xué)院的學(xué)生將來當(dāng)律師、當(dāng)法官少一些混淆。提問人：梁老師好，有一個求證性的問題。某個老師在昨天講課的時候提到，說最高法院邀請您，還有王利明老師，參加過一個案例研討會。研討的案例是，在執(zhí)行程序中第三人提出執(zhí)行異議，異議的依據(jù)是另一個法院的返還原物判決，執(zhí)行法院說，返還原物判決屬于給付請求權(quán)，不能對抗物權(quán)，因此裁定其異議不成立。后來該第三人又找法院做了個確權(quán)判決，并根據(jù)確權(quán)判決主張自己對房屋的所有權(quán)，再次到執(zhí)行法院提出異議。于是就發(fā)生這樣的問題，標(biāo)的物（房屋）現(xiàn)在登記的所有權(quán)人（被執(zhí)行人）與持有法院確權(quán)判決書的異議人，對同一個標(biāo)的物，有兩個所有權(quán)人。對此，我覺得有些疑義，這個確權(quán)判決究竟是怎么做出來的如果這個確權(quán)判決有法律依據(jù)的話，這個案子是不是就沒有疑難可言想請您介紹一下，謝謝。梁老師：謝謝，你講了一個很重要的案件，最高法院多年不開專家討論會了，最高法院80、90年代經(jīng)常開專家討論會，到了新世紀(jì)之后很少開或者基本上不開了。這就是最近開的一次重要的研討會。我把案情概括一下：2004年9月21日，一中院判決債務(wù)人B公司償還債權(quán)人A公司一筆欠款，判決生效后，A公司向一中院申請執(zhí)行。執(zhí)行中，一中院于同年11月5日查封了債務(wù)人B公司名下一處房產(chǎn)（及土地使用權(quán)），拍賣公告期間，案外人C提出異議，對該房產(chǎn)主張權(quán)利，根據(jù)是同年11月25日二中院的判決：判令B公司將同一房產(chǎn)返還給C公司。執(zhí)行法院（一中院）認(rèn)為，二中院判決確認(rèn)的是C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)物權(quán)歸屬的依據(jù)，于是裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議。此后，案外人C公司向執(zhí)行法院（一中院）提起異議之訴，一中院于2011年6月17日作出判決：確認(rèn)登記在B公司名下的該房屋所有權(quán)歸屬于C公司。主要討論的問題：（一）執(zhí)行法院一中院，以二中院的判決僅確認(rèn)C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)標(biāo)的物權(quán)屬的依據(jù)為由，裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，理由是否適當(dāng)、充分（二）一中院在裁定駁回C公司執(zhí)行異議之后，卻又受理C公司的案外人異議之訴，并作出確權(quán)判決，確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的（B名下的該房產(chǎn)）的所有權(quán)屬于案外人C公司，在程序和實體上是否適當(dāng)這里先談什么權(quán)利可以抗拒法院的強制執(zhí)行。討論什么權(quán)利可以抗拒法院的強制執(zhí)行，首先要弄清楚法院強制執(zhí)行的對象是什么法院強制執(zhí)行的是債務(wù)人的物權(quán)，包括所有權(quán)和用益物權(quán)。如果在執(zhí)行的時候第三人提出異議，主張這個財產(chǎn)不是被執(zhí)行人的，是自己的財產(chǎn)，提出異議要求取回該屬于自己的財產(chǎn)，什么情況下第三人的異議可以成立呢第三人如果證明了財產(chǎn)所有權(quán)屬于自己，被查封、扣押的財產(chǎn)雖在被執(zhí)行人占有之下，但被執(zhí)行人不享有所有權(quán)，第三人基于所有權(quán)，有權(quán)要求取回自己的財產(chǎn)。物權(quán)法第三十條規(guī)定所有權(quán)人的返還請求權(quán)，自己是所有權(quán)人，有權(quán)從無權(quán)占有人取回自己的財產(chǎn)，屬于物權(quán)請求權(quán)。此物權(quán)性返還請求權(quán)，根據(jù)是所有權(quán)，當(dāng)然可以對抗法院的強制執(zhí)行。討論案例中，二中院的判決，確認(rèn)第三人C公司對該套房屋有返還請求權(quán)，屬于債權(quán)性權(quán)利，判決所依據(jù)的是合同法第五十八條。合同法第五十八條規(guī)定合同無效、撤銷之后，已經(jīng)履行的一方享有返還請求權(quán)，合同法第九十七條還規(guī)定合同解除后的返還請求權(quán)，還有民法通則第九十二條規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。這些返還請求權(quán)，都屬于債權(quán)性權(quán)利，屬于相對權(quán)，只在當(dāng)事人之間有效，不具有對抗第三人的效力，當(dāng)然不能對抗法院的強制執(zhí)行。民法教科書關(guān)于權(quán)利的分類，以權(quán)利的效力強弱為標(biāo)準(zhǔn)，分為相對權(quán)與絕對權(quán)，債權(quán)（包括一切債權(quán)請求權(quán)）屬于相對權(quán)，只在當(dāng)事人之間有效，且效力較弱，權(quán)利標(biāo)的物一旦被查封、扣押成為法院強制執(zhí)行對象，就毫無辦法。而物權(quán)法第三十條規(guī)定的權(quán)利，雖然也叫返還財產(chǎn)請求權(quán)，但屬于物權(quán)請求權(quán)，教科書說，物權(quán)效力強大，具有排他性（對抗效力）和追及效力，具有對抗第三人的效力，當(dāng)然可以對抗法院強制執(zhí)行。這里存在一個問題，如果兩個權(quán)利性質(zhì)相同，都屬于債權(quán)性返還請求權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)呢民法教科書上有所謂債權(quán)平等原則，即兩個或數(shù)個債權(quán)（包括債權(quán)性請求權(quán)），不分成立的時間先后，法律（法院）給予平等保護(hù)，特別表現(xiàn)在破產(chǎn)程序和清產(chǎn)還債程序。在破產(chǎn)程序和清產(chǎn)還債程序之外，兩個或者多個債權(quán)性返還請求權(quán)，雖然是平等的（不考慮成立的先后），但權(quán)利人申請強制執(zhí)行、進(jìn)入強制執(zhí)行程序的債權(quán)請求權(quán)，因獲得國家公權(quán)力的支持，具有了強制執(zhí)行力，足以對抗其他債權(quán)性返還請求權(quán)。討論的案例中，執(zhí)行申請人A公司的權(quán)利，和執(zhí)行異議人C公司的權(quán)利，均屬于債權(quán)性權(quán)利，但執(zhí)行申請人A公司的權(quán)利因進(jìn)入強制執(zhí)行程序，標(biāo)的物已經(jīng)被執(zhí)行法院查封扣押，因此足以排斥、對抗異議申請人C公司的債權(quán)性返還請求權(quán)。這就是執(zhí)行法院（一中院）第一次裁定駁回該案外人C公司的執(zhí)行異議的理論根據(jù)。對于第一個問題，執(zhí)行法院（一中院）以二中院的判決僅確認(rèn)案外人C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)標(biāo)的物權(quán)屬的依據(jù)為由，裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，理由是否適當(dāng)、充分參加會議的民法學(xué)者，包括尹田教授、王利明教授，以及程序法的幾位老師，一致認(rèn)為：一中院裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，是完全正確的。理由是，債權(quán)性的返還請求權(quán)不能對抗法院的強制執(zhí)行。閱讀37739舉報民法理論與實務(wù)的若干問題（下）2014-08-13梁慧星民事審判參考提問人：梁老師，您好！我想請教一個關(guān)于民法總則的問題，非常困惑的一個問題。傳統(tǒng)民法上的暴利行為，它的構(gòu)成要件是兩個：一是趁對方的輕率、急迫和無經(jīng)驗而為財產(chǎn)上給付或為財產(chǎn)上給付之約定。二是顯失公平，即按照當(dāng)時的情形顯失公平。我們的民法通則，包括合同法，把這兩個要件，分成兩個部分了。第一個是乘人之危的行為，第二個是顯失公平的行為。這樣一來，就把一個法條區(qū)分成了兩個，這樣做是不是有一定的道理，立法的時候是怎么考慮的另外，這樣的區(qū)分會不會產(chǎn)生一些弊端，比如說顯失公平這個條款會不會被濫用因為顯失公平可能過于抽象，法院在適用中會不會濫用這個條款。謝謝！梁老師：這位老師講到暴利行為，什么叫暴利行為呢在傳統(tǒng)民法上，暴利行為的構(gòu)成要件是：（一）須給付與對待給付之間顯失均衡。學(xué)說上稱為客觀要件。（二）須一方利用了對方處于急迫、沒有經(jīng)驗或者輕率等不利情勢。學(xué)說上稱為主觀要件。民法通則制定時，可能是參考了當(dāng)時匈牙利民法典和南斯拉夫債法的立法經(jīng)驗，將傳統(tǒng)民法上的暴利行為一分為二，一稱乘人之危，一稱顯失公平。合同法制定時沿用了民法通則的規(guī)定。所謂乘人之危，是指一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方做出不真實的意思表示的法律行為。乘人之危的法律效果為無效。所謂顯失公平，并不要求有主觀要件，凡合同雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構(gòu)成顯失公平。顯失公平的法律效果是受損害一方有權(quán)請求法院予以變更或撤銷。民法通則第五十九條規(guī)定，顯失公平的行為可以變更或者撤銷。合同法第五十四條增加了時間限制，"訂立合同時顯失公平"的，當(dāng)事人一方可以請求變更或者撤銷。排除了合同訂立之后在履行過程中發(fā)生顯失公平的情形。因為有另一條文規(guī)定情勢變更規(guī)則，即訂立合同的時候是公平的，合同訂立以后在合同履行完畢之前因社會環(huán)境、經(jīng)濟條件發(fā)生異常變動，導(dǎo)致合同原來的約定顯失公平。但情勢變更原則，在合同法通過的時候被刪掉了。合同法實施十年之后，最高法院在合同法解釋（二）中，創(chuàng)設(shè)了情事變更規(guī)則。我覺得最高法院通過司法解釋創(chuàng)設(shè)情事變更原則，是正確的。我國現(xiàn)行法上的乘人之危與顯失公平兩個制度，共同本質(zhì)在于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)顯失均衡，二者的差別僅在于，所謂乘人之危，強調(diào)一方利用對方處于危急等不利情勢，即主觀方面，而顯失公平不強調(diào)主觀方面，著重于雙方權(quán)利義務(wù)的失衡。且在法律效果上，乘人之危屬于無效，顯失公平屬于可撤銷。從理論上說，這樣的區(qū)別規(guī)定，并非沒有道理。但在裁判實務(wù)上，往往乘人之危的適用條件過嚴(yán)，而顯失公平的適用條件過寬。如乘人之危案件的受害人不主張無效，法院和仲裁庭不可能認(rèn)定其無效，且受害人不依關(guān)于乘人之危的規(guī)定主張合同無效，轉(zhuǎn)而依關(guān)于顯失公平的規(guī)定主張撤銷合同，也可能達(dá)到法律保護(hù)受害人利益、維護(hù)市場交易公正性之目的。這位提問的老師說，顯失公平含義過寬，擔(dān)心實踐中被濫用。應(yīng)當(dāng)肯定，這種危險是存在的。我們看到，最高法院在解釋民法通則規(guī)定的"顯失公平"概念時，仍然添加了"一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗"這樣的主觀要件，目的顯然是要避免濫用。民法通則將傳統(tǒng)民法暴利行為，區(qū)分為乘人之危和顯失公平兩個制度，合同法沿用了這樣的制度設(shè)計，近三十年的實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，法院按顯失公平處理的案件相對較多，而按乘人之危處理的案件很少。而且，法院在認(rèn)定是否構(gòu)成顯失公平時，也不可能完全不考慮主觀方面。似