民法總論(21世紀(jì)高等院校法學(xué)系列教材)-教學(xué)課件-王利明-著-第十六章-民法總論

在線(xiàn)教務(wù)輔導(dǎo)網(wǎng)：教材其余課件及動(dòng)畫(huà)素材請(qǐng)查閱在線(xiàn)教務(wù)輔導(dǎo)網(wǎng)QQ:349134187或者直接輸入下面地址：在線(xiàn)教務(wù)輔導(dǎo)網(wǎng)：http://www.shangfuwang1民法總論王利明著民法總論王利明著2第十六章代理制度概述第一節(jié)代理的概念和特征第二節(jié)代理與相關(guān)概念的區(qū)別第三節(jié)代理的分類(lèi)第四節(jié)代理權(quán)第五節(jié)代理權(quán)的行使第六節(jié)代理行為及其效果第七節(jié)代理權(quán)的消滅第十六章代理制度概述第一節(jié)代理的概念和特征3第一節(jié)代理的概念和特征代理，是指代理人以被代理人名義實(shí)施的，其法律效果直接歸屬于被代理人的行為。代理的主要法律特征在于：1.代理涉及三方法律關(guān)系。2.代理人必須以被代理人的名義行為。3.代理人在從事代理行為時(shí)，獨(dú)立進(jìn)行意思表示。4.代理的法律效果由本人承擔(dān)。第一節(jié)代理的概念和特征代理，是指代理人以被代理人名義實(shí)施的4第二節(jié)代理與相關(guān)概念的區(qū)別一、代理與委托二、代理與行紀(jì)三、代理和居間四、代理與使者第二節(jié)代理與相關(guān)概念的區(qū)別一、代理與委托5一、代理與委托委托合同，又稱(chēng)委任合同，是指雙方當(dāng)事人約定一方以他方的名義和費(fèi)用為他方處理事務(wù)的合同。代理與委托的聯(lián)系表現(xiàn)在：一方面，在代理中，代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義從事行為，由此所產(chǎn)生的法律效果，由被代理人承擔(dān)。同樣，在委托合同中，受托人依委托合同的授權(quán)，與第三人之間進(jìn)行的民事活動(dòng),其后果不是由受托人，而是由委托人承擔(dān)。另一方面，在委托代理中，委托合同常常是授權(quán)行為的基礎(chǔ)。一、代理與委托委托合同，又稱(chēng)委任合同，是指雙方當(dāng)事人約定一方6一、代理與委托代理和委托仍然是兩種不同的法律關(guān)系，其區(qū)別在于：第一，委托僅僅是發(fā)生在本人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。代理涉及代理人與第三人和本人的關(guān)系，代理是三方關(guān)系。第二，代理的形式有多種，委托合同僅僅在委托代理中成為代理權(quán)授予的基礎(chǔ)。第三，代理為三方關(guān)系，代理人必須以本人的名義從事活動(dòng)，否則不能構(gòu)成直接代理。而委托合同的受托人，既可以以委托人的名義，也可以以受托人自身名義進(jìn)行活動(dòng)，。第四，代理必須要求代理人作出或接受意思表示。而委托合同中的受托人既可以根據(jù)委托實(shí)施法律行為，也可以根據(jù)委托實(shí)施事實(shí)行為。一、代理與委托代理和委托仍然是兩種不同的法律關(guān)系，其區(qū)別在于7二、代理與行紀(jì)所謂行紀(jì)，是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬。直接代理與行紀(jì)也有一定的相似性，表現(xiàn)在：一方面，無(wú)論是行紀(jì)人還是代理人，都必須要取得委托人的授權(quán)；另一方面，二者都涉及三方法律關(guān)系。但行紀(jì)實(shí)際上是委托合同和買(mǎi)賣(mài)合同的結(jié)合，在行紀(jì)中，符合間接代理?xiàng)l件的行紀(jì)，可以構(gòu)成間接代理。二、代理與行紀(jì)所謂行紀(jì)，是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易8二、代理與行紀(jì)行紀(jì)與直接代理相比較，存在明顯的區(qū)別：第一，行紀(jì)人必須以自己的名義對(duì)外進(jìn)行民事行為，而代理人必須以被代理人的名義行為。第二，行紀(jì)是一種典型的商事合同，行紀(jì)人必須取得從事某種行紀(jì)行為的特定的資格。而直接代理中的代理人則沒(méi)有此種身份上的限制。第三，行紀(jì)人要對(duì)相對(duì)人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而代理人在代理權(quán)限內(nèi)并不對(duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任。第四，二者適用范圍上也有很大差別。二、代理與行紀(jì)行紀(jì)與直接代理相比較，存在明顯的區(qū)別：9三、代理和居間所謂居間是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)，或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。居間與代理有一定的相似性：一方面，居間也需要取得委托人的授權(quán)；另一方面，居間人與代理人一樣并不成為委托人與相對(duì)人之間的合同的當(dāng)事人。但是，代理和居間也存在明顯的區(qū)別。三、代理和居間所謂居間是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)，10四、代理與使者使者是表示本人已決定的意思或轉(zhuǎn)達(dá)本人的意思表示的人，使者又稱(chēng)為傳達(dá)人。使者和代理人都要接受本人的委托但兩者之間存在明顯的區(qū)別，四、代理與使者使者是表示本人已決定的意思或轉(zhuǎn)達(dá)本人的意思表示11第三節(jié)代理的分類(lèi)一、委托代理、法定代理和指定代理二、直接代理和間接代理三、顯名代理和隱名代理四、單獨(dú)代理和共同代理五、本代理和復(fù)代理第三節(jié)代理的分類(lèi)一、委托代理、法定代理和指定代理12《民法通則》第64條規(guī)定：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。據(jù)此，代理可以分為委托代理、法定代理和指定代理?！睹穹ㄍ▌t》第64條規(guī)定：代理包括委托代理、法定代理和指定代13一、委托代理、法定代理和指定代理(一)委托代理委托代理，是指基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生代理權(quán)的代理。代理人所享有的代理權(quán)是由被代理人授予的，因此，此種代理又稱(chēng)為授權(quán)代理。由于委托授權(quán)行為是基于被代理人的意志而進(jìn)行的，本人的意思是發(fā)生委托代理的前提條件，所以，委托代理又稱(chēng)為意定代理。一、委托代理、法定代理和指定代理(一)委托代理14一、委托代理、法定代理和指定代理委托代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于委托授權(quán)，但并不意味著委托合同是委托代理唯一的基礎(chǔ)關(guān)系，在實(shí)踐中，除了委托合同之外，基于合伙合同、雇傭合同等關(guān)系也能產(chǎn)生委托代理。委托代理的基礎(chǔ)關(guān)系主要包括委托合同、雇傭或勞動(dòng)關(guān)系以及夫妻關(guān)系。一、委托代理、法定代理和指定代理委托代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于委托授15一、委托代理、法定代理和指定代理（二）法定代理法定代理，是指依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理。法定代理權(quán)的發(fā)生不需要依賴(lài)于任何授權(quán)行為，而直接來(lái)源于法律的規(guī)定。法定代理主要有如下幾種情況：一是父母對(duì)其未成年子女的法定代理權(quán)，二是父母之外的監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人享有的法定代理權(quán)，三是夫妻日常家事代理權(quán)。四是基于緊急狀態(tài)法律特別授權(quán)的代理。一、委托代理、法定代理和指定代理（二）法定代理16一、委托代理、法定代理和指定代理（三）指定代理指定代理是指根據(jù)人民法院或者其他指定機(jī)關(guān)的指定而進(jìn)行的代理。指定代理與法定代理具有一定的區(qū)別：第一，指定代理人的選定需要有特定機(jī)關(guān)指定，而法定代理是基于法律規(guī)定而自動(dòng)產(chǎn)生的。第二，在指定代理中，即使由法院指定，在許多情況下還需要獲得被指定人或者被代理人的同意。第三，在指定代理中，代理的事務(wù)是特別限定的，和法定代理不同，法定代理的事務(wù)范圍比較寬泛。一、委托代理、法定代理和指定代理（三）指定代理17二、直接代理和間接代理直接代理是指代理人以被代理人的名義在授權(quán)范圍內(nèi)從事代理行為，代理的效果直接由被代理人承擔(dān)。許多學(xué)者認(rèn)為，直接代理就是顯名代理，或稱(chēng)為顯名主義。所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合《合同法》關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的代理，它是與直接代理相對(duì)應(yīng)的。二、直接代理和間接代理直接代理是指代理人以被代理人的名義在授18二、直接代理和間接代理間接代理和直接代理具有一些共同性。盡管直接代理和間接代理有一定的相似性，但也存在明顯區(qū)別，具體表現(xiàn)在：第一，從事法律行為的名義不同。第二，代理的效果是否能直接對(duì)被代理人產(chǎn)生效力方面不同。第三，法律依據(jù)不同。二、直接代理和間接代理間接代理和直接代理具有一些共同性。19三、顯名代理和隱名代理所謂顯名代理，是指代理人所進(jìn)行的代理行為，必須以本人的名義進(jìn)行。所謂隱名代理，即代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實(shí)際上有代理的意思，且相對(duì)人明知或可得而知者，也發(fā)生代理的效果。隱名代理是指代理人盡管沒(méi)有以本人的名義與第三人訂約，但根據(jù)客觀情況可以合理地認(rèn)定其是為被代理人的利益而訂約的情況。三、顯名代理和隱名代理所謂顯名代理，是指代理人所進(jìn)行的代理行20四、單獨(dú)代理和共同代理所謂單獨(dú)代理，是指代理權(quán)屬于一人的代理。所謂共同代理，是指代理權(quán)由數(shù)人共同行使的代理。四、單獨(dú)代理和共同代理所謂單獨(dú)代理，是指代理權(quán)屬于一人的代理21五、本代理和復(fù)代理根據(jù)代理人的選任和產(chǎn)生的不同，代理可以分為本代理和復(fù)代理。所謂本代理，是指由本人選任代理人或者直接依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生代理人的代理，一般的代理都是本代理。所謂復(fù)代理，又稱(chēng)為再代理，是指代理人為了實(shí)施其代理權(quán)限內(nèi)的行為，以自己的名義選定他人擔(dān)任被代理人的代理人的代理。五、本代理和復(fù)代理根據(jù)代理人的選任和產(chǎn)生的不同，代理可以分為22五、本代理和復(fù)代理本代理相比較，復(fù)代理的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：第一，代理人以自己的名義為被代理人選定代理人。第二，復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。第三，復(fù)代理人是代理人基于復(fù)任權(quán)而選任的。五、本代理和復(fù)代理本代理相比較，復(fù)代理的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：23第四節(jié)代理權(quán)一、代理權(quán)的概念二、授權(quán)行為三、授權(quán)不明及其責(zé)任第四節(jié)代理權(quán)一、代理權(quán)的概念24一、代理權(quán)的概念代理權(quán)本質(zhì)上是一種法律地位，即為一種從事代理行為的資格和地位。這種資格和地位是代理人可以以被代理人的名義，而向第三人為意思表示或接受意思表示。代理權(quán)究竟是一種權(quán)利還是法律地位？對(duì)此有三種不同的觀點(diǎn)：一是民事權(quán)利說(shuō)。二是資格說(shuō)。三是權(quán)力說(shuō)。一、代理權(quán)的概念代理權(quán)本質(zhì)上是一種法律地位，即為一種從事代理25一、代理權(quán)的概念通說(shuō)認(rèn)為，代理權(quán)在性質(zhì)上不是一種權(quán)利。由于代理可以分為法定代理、指定代理、委托代理，所以，代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)包括：法律的規(guī)定、人民法院或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定、被代理人的授權(quán)。一、代理權(quán)的概念通說(shuō)認(rèn)為，代理權(quán)在性質(zhì)上不是一種權(quán)利。26二、授權(quán)行為在民事行為中，代理權(quán)的產(chǎn)生主要是根據(jù)被代理人的授權(quán)行為產(chǎn)生的。通說(shuō)認(rèn)為，在委托代理中，授權(quán)行為是以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為，僅有一方的意思表示就可以成立，不需要代理人和被代理人就代理權(quán)的授予達(dá)成協(xié)議。委托授權(quán)的表現(xiàn)形式是多樣的，既可以是書(shū)面的，也可以是口頭的，但書(shū)面形式主要是代理證書(shū)。二、授權(quán)行為在民事行為中，代理權(quán)的產(chǎn)生主要是根據(jù)被代理人的授27三、授權(quán)不明及其責(zé)任授權(quán)不明主要指代理的范圍、期限、代理人等內(nèi)容不明確。在授權(quán)不明的情況下，應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！备鶕?jù)《上述規(guī)定，在授權(quán)不明的情況下，代理人應(yīng)當(dāng)與被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。三、授權(quán)不明及其責(zé)任授權(quán)不明主要指代理的范圍、期限、代理人等28第五節(jié)代理權(quán)的行使一、一般原則二、代理權(quán)濫用的禁止第五節(jié)代理權(quán)的行使一、一般原則29一、一般原則代理權(quán)的行使，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的代理行為。代理人在行使代理權(quán)的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵守一定的原則，這些原則包括：1.代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)從事代理行為。2.代理人必須按照誠(chéng)信原則從事代理行為。3.代理人必須親自從事代理行為。4.代理人必須正當(dāng)行使代理權(quán)。一、一般原則代理權(quán)的行使，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人30二、代理權(quán)濫用的禁止（一）自己代理所謂自己代理，是指代理人以本人的名義與自己從事法律行為。自己代理存在兩種情況：一種情況是代理人以自己的名義向被代理人發(fā)出要約且代理人以被代理人的名義予以承諾，另一種情況是代理人以被代理人的名義向自己發(fā)出要約且以其自己的名義進(jìn)行承諾。二、代理權(quán)濫用的禁止（一）自己代理31二、代理權(quán)濫用的禁止（二）雙方代理雙方代理是指同時(shí)代理本人和相對(duì)人為同一法律行為。此種代理的發(fā)生，實(shí)際上是代理人在代理權(quán)行使過(guò)程中違背了善良管理人的義務(wù)而濫用代理權(quán)的結(jié)果。其特點(diǎn)是：第一，代理人獲得了本人和相對(duì)人的授權(quán)，如果僅有一方的授權(quán)，不構(gòu)成雙方代理。第二，雙方授權(quán)的內(nèi)容是相同的，如果雙方都對(duì)同一個(gè)代理人作出了授權(quán)，但授權(quán)的內(nèi)容、代理事項(xiàng)不同，也不構(gòu)成雙方代理。第三，代理人同時(shí)代理雙方為同一法律行為。二、代理權(quán)濫用的禁止（二）雙方代理32二、代理權(quán)濫用的禁止一人同時(shí)代理雙方從事民事行為，此種行為是否應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效，在法律上是值得探討的。雙方代理經(jīng)過(guò)本人的同意可以生效。二、代理權(quán)濫用的禁止一人同時(shí)代理雙方從事民事行為，此種行為是33二、代理權(quán)濫用的禁止（三）代理人與相對(duì)人惡意串通，損害被代理人的利益惡意串通指雙方當(dāng)事人非法串通在一起，共同實(shí)施某種行為致被代理人損害。在互相串通的情況下，如果造成了被代理人的損害，應(yīng)當(dāng)由代理人與相對(duì)人負(fù)連帶責(zé)任，賠償被代理人因此所受的損失。二、代理權(quán)濫用的禁止（三）代理人與相對(duì)人惡意串通，損害被代理34第六節(jié)代理行為及其效果一、代理行為的性質(zhì)二、代理行為的生效要件三、代理行為的法律效果四、代理人的責(zé)任第六節(jié)代理行為及其效果一、代理行為的性質(zhì)35一、代理行為的性質(zhì)關(guān)于代理行為的性質(zhì)，存在三種不同的學(xué)說(shuō)：一是本人行為說(shuō)。二是代理人行為說(shuō)。三是折中說(shuō)或共同行為說(shuō)。本書(shū)認(rèn)為，從總體上看，采納共同行為說(shuō)比較合理。一、代理行為的性質(zhì)關(guān)于代理行為的性質(zhì)，存在三種不同的學(xué)說(shuō)：36二、代理行為的生效要件（一）代理人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力（二）代理事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)合法（三）代理行為無(wú)瑕疵（四）代理人應(yīng)在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行代理行為二、代理行為的生效要件（一）代理人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力37三、代理行為的法律效果代理行為的法律效果是指代理人從事代理行為后產(chǎn)生的法律效果。從原則上來(lái)說(shuō)，只要授權(quán)行為是合法有效的，或者符合表見(jiàn)代理的要件，代理行為的法律效果應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)。三、代理行為的法律效果代理行為的法律效果是指代理人從事代理行38四、代理人的責(zé)任代理人在接受委托或者從事代理行為過(guò)程中，可能會(huì)存在過(guò)錯(cuò)。在此種情況下，代理人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定或者與本人之間的合同約定承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。代理人的責(zé)任包括兩種：一是對(duì)本人的責(zé)任，二是對(duì)相對(duì)人的責(zé)任。四、代理人的責(zé)任代理人在接受委托或者從事代理行為過(guò)程中，可能39四、代理人的責(zé)任（一）代理人對(duì)本人的責(zé)任如果代理人與本人之間存在合同關(guān)系，因代理人不正當(dāng)行使代理權(quán)而違反合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)被代理人承擔(dān)合同責(zé)任。（二）代理人對(duì)相對(duì)人的責(zé)任本書(shū)認(rèn)為，代理人只有在其行為具有過(guò)錯(cuò)，造成相對(duì)人損害的情況下，才應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任。四、代理人的責(zé)任（一）代理人對(duì)本人的責(zé)任40第七節(jié)代理權(quán)的消滅代理權(quán)的消滅，又稱(chēng)為代理權(quán)的終止，是指代理人與被代理人之間的代理關(guān)系消滅。一、委托代理的終止原因二、法定代理、指定代理的終止原因第七節(jié)代理權(quán)的消滅代理權(quán)的消滅，又稱(chēng)為代理權(quán)的終止，是指代41一、委托代理的終止原因1.代理期限屆滿(mǎn)或者代理事務(wù)完成。2.被代理人取消委托或者代理人辭去委托。3.代理人死亡。4.代理人喪失民事行為能力。5.作為被代理人或代理人的法人終止。一、委托代理的終止原因1.代理期限屆滿(mǎn)或者代理事務(wù)完成。42二、法定代理、指定代理的終止原因1.被代理人取得或恢復(fù)行為能力。2.被代理人死亡或者代理人死亡或喪失民事行為能力。3.指定代理的人民法院或其他指定機(jī)關(guān)取消指定。4.其他原因。二、法定代理、指定代理的終止原因1.被代理人取得或恢復(fù)行為能43二、法定代理、指定代理的終止原因代理關(guān)系一旦終止，代理人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定和誠(chéng)實(shí)信用原則履行如下義務(wù)：一是及時(shí)報(bào)告代理事宜和移交財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。二是及時(shí)交回代理證書(shū)的義務(wù)。三是履行忠實(shí)、保護(hù)等附隨義務(wù)。代理關(guān)系終止以后，第三人可能并不知道代理終止的事由的發(fā)生，如果代理人仍然從事代理行為，善意第三人仍與代理人從事民事行為，則依據(jù)表見(jiàn)代理，此種代理行為依然有效。二、法定代理、指定代理的終止原因44思考題1.試析代理與行紀(jì)的區(qū)別。2.試析直接代理和間接代理。3.試述代理行為的無(wú)因性。4.試述代理人的責(zé)任。5.試述代理權(quán)的終止。思考題1.試析代理與行紀(jì)的區(qū)別。45在線(xiàn)教務(wù)輔導(dǎo)網(wǎng)：教材其余課件及動(dòng)畫(huà)素材請(qǐng)查閱在線(xiàn)教務(wù)輔導(dǎo)網(wǎng)QQ:349134187或者直接輸入下面地址：在線(xiàn)教務(wù)輔導(dǎo)網(wǎng)：http://www.shangfuwang46民法總論王利明著民法總論王利明著47第十六章代理制度概述第一節(jié)代理的概念和特征第二節(jié)代理與相關(guān)概念的區(qū)別第三節(jié)代理的分類(lèi)第四節(jié)代理權(quán)第五節(jié)代理權(quán)的行使第六節(jié)代理行為及其效果第七節(jié)代理權(quán)的消滅第十六章代理制度概述第一節(jié)代理的概念和特征48第一節(jié)代理的概念和特征代理，是指代理人以被代理人名義實(shí)施的，其法律效果直接歸屬于被代理人的行為。代理的主要法律特征在于：1.代理涉及三方法律關(guān)系。2.代理人必須以被代理人的名義行為。3.代理人在從事代理行為時(shí)，獨(dú)立進(jìn)行意思表示。4.代理的法律效果由本人承擔(dān)。第一節(jié)代理的概念和特征代理，是指代理人以被代理人名義實(shí)施的49第二節(jié)代理與相關(guān)概念的區(qū)別一、代理與委托二、代理與行紀(jì)三、代理和居間四、代理與使者第二節(jié)代理與相關(guān)概念的區(qū)別一、代理與委托50一、代理與委托委托合同，又稱(chēng)委任合同，是指雙方當(dāng)事人約定一方以他方的名義和費(fèi)用為他方處理事務(wù)的合同。代理與委托的聯(lián)系表現(xiàn)在：一方面，在代理中，代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義從事行為，由此所產(chǎn)生的法律效果，由被代理人承擔(dān)。同樣，在委托合同中，受托人依委托合同的授權(quán)，與第三人之間進(jìn)行的民事活動(dòng),其后果不是由受托人，而是由委托人承擔(dān)。另一方面，在委托代理中，委托合同常常是授權(quán)行為的基礎(chǔ)。一、代理與委托委托合同，又稱(chēng)委任合同，是指雙方當(dāng)事人約定一方51一、代理與委托代理和委托仍然是兩種不同的法律關(guān)系，其區(qū)別在于：第一，委托僅僅是發(fā)生在本人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。代理涉及代理人與第三人和本人的關(guān)系，代理是三方關(guān)系。第二，代理的形式有多種，委托合同僅僅在委托代理中成為代理權(quán)授予的基礎(chǔ)。第三，代理為三方關(guān)系，代理人必須以本人的名義從事活動(dòng)，否則不能構(gòu)成直接代理。而委托合同的受托人，既可以以委托人的名義，也可以以受托人自身名義進(jìn)行活動(dòng)，。第四，代理必須要求代理人作出或接受意思表示。而委托合同中的受托人既可以根據(jù)委托實(shí)施法律行為，也可以根據(jù)委托實(shí)施事實(shí)行為。一、代理與委托代理和委托仍然是兩種不同的法律關(guān)系，其區(qū)別在于52二、代理與行紀(jì)所謂行紀(jì)，是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬。直接代理與行紀(jì)也有一定的相似性，表現(xiàn)在：一方面，無(wú)論是行紀(jì)人還是代理人，都必須要取得委托人的授權(quán)；另一方面，二者都涉及三方法律關(guān)系。但行紀(jì)實(shí)際上是委托合同和買(mǎi)賣(mài)合同的結(jié)合，在行紀(jì)中，符合間接代理?xiàng)l件的行紀(jì)，可以構(gòu)成間接代理。二、代理與行紀(jì)所謂行紀(jì)，是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易53二、代理與行紀(jì)行紀(jì)與直接代理相比較，存在明顯的區(qū)別：第一，行紀(jì)人必須以自己的名義對(duì)外進(jìn)行民事行為，而代理人必須以被代理人的名義行為。第二，行紀(jì)是一種典型的商事合同，行紀(jì)人必須取得從事某種行紀(jì)行為的特定的資格。而直接代理中的代理人則沒(méi)有此種身份上的限制。第三，行紀(jì)人要對(duì)相對(duì)人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而代理人在代理權(quán)限內(nèi)并不對(duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任。第四，二者適用范圍上也有很大差別。二、代理與行紀(jì)行紀(jì)與直接代理相比較，存在明顯的區(qū)別：54三、代理和居間所謂居間是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)，或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。居間與代理有一定的相似性：一方面，居間也需要取得委托人的授權(quán)；另一方面，居間人與代理人一樣并不成為委托人與相對(duì)人之間的合同的當(dāng)事人。但是，代理和居間也存在明顯的區(qū)別。三、代理和居間所謂居間是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)，55四、代理與使者使者是表示本人已決定的意思或轉(zhuǎn)達(dá)本人的意思表示的人，使者又稱(chēng)為傳達(dá)人。使者和代理人都要接受本人的委托但兩者之間存在明顯的區(qū)別，四、代理與使者使者是表示本人已決定的意思或轉(zhuǎn)達(dá)本人的意思表示56第三節(jié)代理的分類(lèi)一、委托代理、法定代理和指定代理二、直接代理和間接代理三、顯名代理和隱名代理四、單獨(dú)代理和共同代理五、本代理和復(fù)代理第三節(jié)代理的分類(lèi)一、委托代理、法定代理和指定代理57《民法通則》第64條規(guī)定：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。據(jù)此，代理可以分為委托代理、法定代理和指定代理?！睹穹ㄍ▌t》第64條規(guī)定：代理包括委托代理、法定代理和指定代58一、委托代理、法定代理和指定代理(一)委托代理委托代理，是指基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生代理權(quán)的代理。代理人所享有的代理權(quán)是由被代理人授予的，因此，此種代理又稱(chēng)為授權(quán)代理。由于委托授權(quán)行為是基于被代理人的意志而進(jìn)行的，本人的意思是發(fā)生委托代理的前提條件，所以，委托代理又稱(chēng)為意定代理。一、委托代理、法定代理和指定代理(一)委托代理59一、委托代理、法定代理和指定代理委托代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于委托授權(quán)，但并不意味著委托合同是委托代理唯一的基礎(chǔ)關(guān)系，在實(shí)踐中，除了委托合同之外，基于合伙合同、雇傭合同等關(guān)系也能產(chǎn)生委托代理。委托代理的基礎(chǔ)關(guān)系主要包括委托合同、雇傭或勞動(dòng)關(guān)系以及夫妻關(guān)系。一、委托代理、法定代理和指定代理委托代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于委托授60一、委托代理、法定代理和指定代理（二）法定代理法定代理，是指依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理。法定代理權(quán)的發(fā)生不需要依賴(lài)于任何授權(quán)行為，而直接來(lái)源于法律的規(guī)定。法定代理主要有如下幾種情況：一是父母對(duì)其未成年子女的法定代理權(quán)，二是父母之外的監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人享有的法定代理權(quán)，三是夫妻日常家事代理權(quán)。四是基于緊急狀態(tài)法律特別授權(quán)的代理。一、委托代理、法定代理和指定代理（二）法定代理61一、委托代理、法定代理和指定代理（三）指定代理指定代理是指根據(jù)人民法院或者其他指定機(jī)關(guān)的指定而進(jìn)行的代理。指定代理與法定代理具有一定的區(qū)別：第一，指定代理人的選定需要有特定機(jī)關(guān)指定，而法定代理是基于法律規(guī)定而自動(dòng)產(chǎn)生的。第二，在指定代理中，即使由法院指定，在許多情況下還需要獲得被指定人或者被代理人的同意。第三，在指定代理中，代理的事務(wù)是特別限定的，和法定代理不同，法定代理的事務(wù)范圍比較寬泛。一、委托代理、法定代理和指定代理（三）指定代理62二、直接代理和間接代理直接代理是指代理人以被代理人的名義在授權(quán)范圍內(nèi)從事代理行為，代理的效果直接由被代理人承擔(dān)。許多學(xué)者認(rèn)為，直接代理就是顯名代理，或稱(chēng)為顯名主義。所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合《合同法》關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的代理，它是與直接代理相對(duì)應(yīng)的。二、直接代理和間接代理直接代理是指代理人以被代理人的名義在授63二、直接代理和間接代理間接代理和直接代理具有一些共同性。盡管直接代理和間接代理有一定的相似性，但也存在明顯區(qū)別，具體表現(xiàn)在：第一，從事法律行為的名義不同。第二，代理的效果是否能直接對(duì)被代理人產(chǎn)生效力方面不同。第三，法律依據(jù)不同。二、直接代理和間接代理間接代理和直接代理具有一些共同性。64三、顯名代理和隱名代理所謂顯名代理，是指代理人所進(jìn)行的代理行為，必須以本人的名義進(jìn)行。所謂隱名代理，即代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實(shí)際上有代理的意思，且相對(duì)人明知或可得而知者，也發(fā)生代理的效果。隱名代理是指代理人盡管沒(méi)有以本人的名義與第三人訂約，但根據(jù)客觀情況可以合理地認(rèn)定其是為被代理人的利益而訂約的情況。三、顯名代理和隱名代理所謂顯名代理，是指代理人所進(jìn)行的代理行65四、單獨(dú)代理和共同代理所謂單獨(dú)代理，是指代理權(quán)屬于一人的代理。所謂共同代理，是指代理權(quán)由數(shù)人共同行使的代理。四、單獨(dú)代理和共同代理所謂單獨(dú)代理，是指代理權(quán)屬于一人的代理66五、本代理和復(fù)代理根據(jù)代理人的選任和產(chǎn)生的不同，代理可以分為本代理和復(fù)代理。所謂本代理，是指由本人選任代理人或者直接依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生代理人的代理，一般的代理都是本代理。所謂復(fù)代理，又稱(chēng)為再代理，是指代理人為了實(shí)施其代理權(quán)限內(nèi)的行為，以自己的名義選定他人擔(dān)任被代理人的代理人的代理。五、本代理和復(fù)代理根據(jù)代理人的選任和產(chǎn)生的不同，代理可以分為67五、本代理和復(fù)代理本代理相比較，復(fù)代理的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：第一，代理人以自己的名義為被代理人選定代理人。第二，復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。第三，復(fù)代理人是代理人基于復(fù)任權(quán)而選任的。五、本代理和復(fù)代理本代理相比較，復(fù)代理的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：68第四節(jié)代理權(quán)一、代理權(quán)的概念二、授權(quán)行為三、授權(quán)不明及其責(zé)任第四節(jié)代理權(quán)一、代理權(quán)的概念69一、代理權(quán)的概念代理權(quán)本質(zhì)上是一種法律地位，即為一種從事代理行為的資格和地位。這種資格和地位是代理人可以以被代理人的名義，而向第三人為意思表示或接受意思表示。代理權(quán)究竟是一種權(quán)利還是法律地位？對(duì)此有三種不同的觀點(diǎn)：一是民事權(quán)利說(shuō)。二是資格說(shuō)。三是權(quán)力說(shuō)。一、代理權(quán)的概念代理權(quán)本質(zhì)上是一種法律地位，即為一種從事代理70一、代理權(quán)的概念通說(shuō)認(rèn)為，代理權(quán)在性質(zhì)上不是一種權(quán)利。由于代理可以分為法定代理、指定代理、委托代理，所以，代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)包括：法律的規(guī)定、人民法院或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定、被代理人的授權(quán)。一、代理權(quán)的概念通說(shuō)認(rèn)為，代理權(quán)在性質(zhì)上不是一種權(quán)利。71二、授權(quán)行為在民事行為中，代理權(quán)的產(chǎn)生主要是根據(jù)被代理人的授權(quán)行為產(chǎn)生的。通說(shuō)認(rèn)為，在委托代理中，授權(quán)行為是以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為，僅有一方的意思表示就可以成立，不需要代理人和被代理人就代理權(quán)的授予達(dá)成協(xié)議。委托授權(quán)的表現(xiàn)形式是多樣的，既可以是書(shū)面的，也可以是口頭的，但書(shū)面形式主要是代理證書(shū)。二、授權(quán)行為在民事行為中，代理權(quán)的產(chǎn)生主要是根據(jù)被代理人的授72三、授權(quán)不明及其責(zé)任授權(quán)不明主要指代理的范圍、期限、代理人等內(nèi)容不明確。在授權(quán)不明的情況下，應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！备鶕?jù)《上述規(guī)定，在授權(quán)不明的情況下，代理人應(yīng)當(dāng)與被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。三、授權(quán)不明及其責(zé)任授權(quán)不明主要指代理的范圍、期限、代理人等73第五節(jié)代理權(quán)的行使一、一般原則二、代理權(quán)濫用的禁止第五節(jié)代理權(quán)的行使一、一般原則74一、一般原則代理權(quán)的行使，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的代理行為。代理人在行使代理權(quán)的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵守一定的原則，這些原則包括：1.代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)從事代理行為。2.代理人必須按照誠(chéng)信原則從事代理行為。3.代理人必須親自從事代理行為。4.代理人必須正當(dāng)行使代理權(quán)。一、一般原則代理權(quán)的行使，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人75二、代理權(quán)濫用的禁止（一）自己代理所謂自己代理，是指代理人以本人的名義與自己從事法律行為。自己代理存在兩種情況：一種情況是代理人以自己的名義向被代理人發(fā)出要約且代理人以被代理人的名義予以承諾，另一種情況是代理人以被代理人的名義向自己發(fā)出要約且以其自己的名義進(jìn)行承諾。二、代理權(quán)濫用的禁止（一）自己代理76二、代理權(quán)濫用的禁止（二）雙方代理雙方代理是指同時(shí)代理本人和相對(duì)人為同一法律行為。此種代理的發(fā)生，實(shí)際上是代理人在代理權(quán)行使過(guò)程中違背了善良管理人的義務(wù)而濫用代理權(quán)的結(jié)果。其特點(diǎn)是：第一，代理人獲得了本人和相對(duì)人的授權(quán)，如果僅有一方的授權(quán)，不構(gòu)成雙方代理。第二，雙方授權(quán)的內(nèi)容是相同的，如果雙方都對(duì)同一個(gè)代理人作出了授權(quán)，但授權(quán)的內(nèi)容、代理事項(xiàng)不同，也不構(gòu)成雙方代理。第三，代理人同時(shí)代理雙方為同一法律行為。二、代理權(quán)濫用的禁止（二）雙方代理77二、代理權(quán)濫用的禁止一人同時(shí)代理雙方從事民事行為，此種行為是否應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效，在法律上是值得探討的。雙方代理經(jīng)過(guò)本人的同意可以生效。二、代理權(quán)濫用的禁止一人同時(shí)代理雙方從事民事行為，此種行為是78二、代理權(quán)濫用的禁止（三）代理人與相對(duì)人惡意串通，損害被代理人的利益惡意串通指雙方當(dāng)事人非法串通在一起，共同實(shí)施某種行為致被代理人損害。在互相串通的情況下，如果造成了被代理人的損害，應(yīng)當(dāng)由代理人與相對(duì)人負(fù)連帶責(zé)任，賠償被代理人因此所受的損失。二、代理權(quán)濫用的禁止（三）代理人與相對(duì)人惡意串通，損害被代理79第六節(jié)代理行為及其效果一、代理行為的性質(zhì)二、代理行為的生效要件三、代理行為的法律效果四、代理人的責(zé)任第六節(jié)代理行為及其效果一、代理