法制史知識點總結(jié)

一、（一）1、關(guān)于“律”（1）“律”字最初的解釋是“律呂之律”。意思是說，用手拿著一根管，管的下面有個發(fā)音孔，律使所有的合奏樂器有了統(tǒng)一定音的參照，即“一律”，整齊劃一之意。（2）“律”的第二階段解釋，即“律歷之律”，仍保留了原有的統(tǒng)一、一致、一律的含義。（3）“律”的第三階段為“律統(tǒng)之律”，軍隊征戰(zhàn)需要步調(diào)一致，進(jìn)退之間，令行禁止?？傊傻膶嵸|(zhì)含義，具有將不和諧、不規(guī)則的事物，規(guī)范為協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的意思。2、關(guān)于“刑”（1）《說文解字》：“刑，罰罪也，從井，從刀?！?，意表誅殺、征伐。（2）由“刑”的本義引申出專指殘害肢體的肉刑，后來因為刑事鑄在鼎上的法，所以法帶有常規(guī)罪罰之義。（二）從復(fù)仇到私力公權(quán)力化1、復(fù)仇：是初民社會公權(quán)力尚不發(fā)達(dá)，個人多無法得到社會的扶助與保護(hù)，當(dāng)生命、身體、自由、財產(chǎn)等生活利益受到侵害時，對加害者所為的一種報復(fù)行為。2、復(fù)仇的社會功能（1）隱含了一種正義與平等的價值觀念，對以后的侵害具有警示作用。（2）對原始社會秩序的維持，相當(dāng)有效，認(rèn)為是被害者及其親族的義務(wù)。（3）是原始社會刑罰的起源，現(xiàn)代文明國家的刑事立法仍存留有復(fù)仇的痕跡所在。3、復(fù)仇的社會局限性：冤冤相報何時了？當(dāng)社會公權(quán)力漸次強(qiáng)化之時，行使復(fù)仇便由公許進(jìn)而受到相當(dāng)?shù)南拗啤Ｈ鐚?fù)仇的期間、對象、程度、復(fù)仇義務(wù)人的順位等?！氨茈y市”制度：區(qū)分故意或過失。財物賠償制度：由被害方?jīng)Q定到公權(quán)力強(qiáng)制受領(lǐng)。賠償數(shù)額，最初系由雙方當(dāng)事人自由協(xié)議，其次漸受公權(quán)力干預(yù)，最后則由公共團(tuán)體按照侵害的種類、程度及被害人的身份、能力等定其賠償額。4、國家法令對復(fù)仇的規(guī)制：漢制對復(fù)仇，時禁時除；魏初對私復(fù)仇者，加以族刑。晉至唐以前，大致上不承認(rèn)復(fù)仇為正當(dāng)行為，但實際上傾向于減罪或予赦免。唐代，律文規(guī)避了是否準(zhǔn)許復(fù)仇的問題，僅有一條與之相關(guān)的“移鄉(xiāng)避仇”的規(guī)范。思考：國家應(yīng)如何處理法律與家禮之間的關(guān)系？（三）從習(xí)慣（俗）到習(xí)慣法1、何謂習(xí)慣？“禮俗”就是廣義的“習(xí)慣”，它是傳統(tǒng)中國社會主要的行為規(guī)范之一。2、何謂習(xí)慣法？習(xí)慣法者，系社會慣性而無背于公序良俗并為一般公眾心理所承認(rèn)，且經(jīng)國家公權(quán)力認(rèn)許的不成文法。3、習(xí)慣如何轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法？習(xí)慣是隨著人類群體的發(fā)展，基于特定的需求，而在民間的共識下，經(jīng)過長久的慣行，所逐漸形成共同遵守的準(zhǔn)則。簡言之，生活的常規(guī)化、行為的模式化。習(xí)慣法具有權(quán)利與義務(wù)的分配關(guān)系，牽涉彼此沖突利益的調(diào)整，具有法律的性質(zhì)?？傊?，習(xí)慣在早期社會即已產(chǎn)生、累積，逐漸成為重要的規(guī)范基礎(chǔ)，進(jìn)而導(dǎo)向習(xí)慣法的時代。當(dāng)習(xí)慣法已不足以適應(yīng)人類社會的需求時，又進(jìn)入到成文法時期。（四）習(xí)慣與制定法的關(guān)系1、刑事立法與習(xí)慣的關(guān)系一一以唐律為中心（1）《唐律》內(nèi)的犯罪類型中，有因違背習(xí)慣而加以處罰者，此多見于《戶婚律》。（2）犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，有時需依“習(xí)慣”加以闡釋。2、州縣“細(xì)事”審理與習(xí)慣的關(guān)系（1）習(xí)慣：州縣官上任之準(zhǔn)備（2）習(xí)慣：州縣官斷案之法源思考：在無成文民法典的古代，州縣官如何審理民事糾紛？二、歷史中的羅馬法系與中華法系法系：法系是一個國家、民族或地區(qū)，于法文化的發(fā)展過程中，必有其形式上或?qū)嵸|(zhì)上的特色，逐漸形成一個有系統(tǒng)的法文化譜型。羅馬法系；中華法系；印度法系；伊斯蘭法系（一）西方的羅馬法系羅馬法系的特點：（1）重視成文法，以國家權(quán)威的力量制定為成文法典。（2）以民法為核心，側(cè)重在以個人的自由、利益為基礎(chǔ)的“個人權(quán)利法”。（3）在法律體系方面，擁有相同的分類，區(qū)分公法與私法，而異其支配范圍與適用原理。羅馬法的繼受：第一，近代歐洲的啟蒙運用，對理性的追求；第二，近代歐洲的“法典化”運動，理性原則成文化。（二）中華法系的形成與發(fā)展特色1、中華法系的特點（1）民刑不分，諸法合體；（2）律令（例）體系；（3）“外儒內(nèi)法”與“內(nèi)儒外法”；（4）倫理法2、中華法系對東亞諸國的影響（1）對朝鮮法制的影響（2）對日本法制的影響思考：中華法系在今天是否已經(jīng)死亡？第三講中國傳統(tǒng)法律的肇端一一西周法制一、“革命”與西周法思想的變化（一）從“天命”到“以德配天”《周易?系辭上》：“天地革而四時成，湯武革命，順乎天而應(yīng)乎人”。問題思考：周武王革命固然是“順乎天而應(yīng)乎人”，但為什么天命不再眷顧殷人呢?問題思考：如何天命才能歸屬于周？其合法性是什么？暴力革命、王朝更迭的正當(dāng)性神權(quán)觀念中引入“德”的因素“皇天無親，惟德是輔”中心思想：以被革命的當(dāng)權(quán)者“失德”一“喪失天命”-“天命重新確立代言人”一“革命正當(dāng)”意義：革命者成為當(dāng)權(quán)者后，需時刻反思是否符合“德”的要求，統(tǒng)治的各項途徑、方式需符合“德”的要求；對“道德”因素滲入法律評價，成為法律評價標(biāo)準(zhǔn)啟動了、民本思想的出現(xiàn)。具體要求：“敬天保民”，統(tǒng)治者關(guān)注“民”的要求。（二）“德”的內(nèi)容：敬天、孝祖、保民（1）敬天：“德”來自天命，又決定天命。誰有“德”，天命就屬于誰；要敬天，就要敬德。（2）孝祖：周文王“明德”，才成為天命的體現(xiàn)者，師從文王的法度，可以長保天命?！靶⒆妗本褪蔷次肺耐?。（3）保民：民心向背直接關(guān)系到王室的存亡。（三）明德慎罰與義刑義殺“明德慎罰”，即慎重地施用刑罰，明德是根本，是前提；慎罰是明德的具體體現(xiàn)。（1）“永念闕辟”，嚴(yán)防溢罰。要把法度放在心上，嚴(yán)格依法行事，不可僅憑個人意志用事、肆意判罰。（2）“不蔽要囚”，慎之又慎。要仔細(xì)第考察囚犯的供詞，慎重對待，以防冤錯。（3）寬嚴(yán)分明，區(qū)別對待。區(qū)分殷商遺民犯罪與周人犯罪；區(qū)分官吏犯罪與民眾犯罪；區(qū)分罪大惡極的犯罪與孤寡老殘者犯罪。總結(jié)：《周禮?秋官?司寇》：“刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典。"二、西周宗法制下的國家政治體制（一）嫡長繼承制：政權(quán)交替的穩(wěn)定器（二）封建制：權(quán)力和資源的分配制度1、武王封建2、周公封建3、封建的含義：封建是一種制度，而不是某個歷史時期。封建的意思是“封土建國”。“封”，“爵諸侯之土”，意思就是分封諸侯一片領(lǐng)土。具體的做法是在邊境線上挖溝，叫“封溝”。挖起來的土分別堆在兩邊高高隆起，叫“封土”。土堆上種上樹，即“封樹”?！敖ā?，即“建國”。包括授土、授民、授爵。4、具有民主色彩的“外朝”（三）宗法制：支撐商周封建制的社會制度基于血緣的家國同構(gòu)：“宗法制”所謂宗法制度：“以宗為法”或“因宗為法”的制度，就是以“宗”的關(guān)系為紐帶的政治法律體制，就是以血緣關(guān)系為紐帶的家庭組織與國家組織的一體化，以保證血緣貴族世襲統(tǒng)治的政治制度。宗法制度的基礎(chǔ)：尊尊、親親。宗法等級確立政治上的貴賤、尊卑，謂之“尊尊尊尊中最重要的行為規(guī)范是“忠”；“親親”是按血緣關(guān)系定親疏、長幼，親親中最重要的行為規(guī)范是“孝”。三、禮：兩周的政治、軍事、文化和社會制度1、何謂“禮”禮，產(chǎn)生于獻(xiàn)祭祖先與神靈的行為方式。最早的禮作為禁忌習(xí)慣儀式而存在，是社會生活需要中自然形成，沒有認(rèn)為的規(guī)范體系。2、禮的主要內(nèi)容（1）禮義一一宗旨、精神（2）禮法一一規(guī)范性（3）禮儀一一程序性3、禮的性質(zhì)：調(diào)整國家、社會、家庭、個人生活的基本秩序的重要規(guī)范。禮：約束天子的行為、約束諸侯的行為、約束婚姻關(guān)系、約束兩國關(guān)系、約束葬祭行為、約束戰(zhàn)爭行為、約束賓客關(guān)系、約束同盟關(guān)系、約束服飾（日常）行為小結(jié)1、禮是一種全方位約束行為的規(guī)范體系。尤其重在對人的行為加以節(jié)制和約束。2、禮是道德和國家法的綜合體。一方面，它是國家承認(rèn)的，受國家強(qiáng)制力保障；另一方面，它具有內(nèi)在的價值評價。3、西周時期的禮，既是等級社會的產(chǎn)物，又維護(hù)等級社會。它與等級社會相始終。脫離等級無法抽象地認(rèn)識中國的禮，特別是作為封建國家的西周的禮。4、作為等級社會的規(guī)范體系，禮的實質(zhì)是在不平等的人群之間，對有限的社會資源進(jìn)行不均衡地分配。5、并且，在不均衡分配的基礎(chǔ)上還要建立公正感。4、禮與刑的關(guān)系禮是禁止性規(guī)范，刑是懲罰性規(guī)范。1禮外無刑2出禮入刑。四、西周的婚姻制度（一）婚姻的目的“合兩姓之好，上以事宗廟，下以繼后世”?！巴詹换椤保?、“男女同姓，其生不蕃”；2、“取妻不娶同姓，以厚別也”；3、“取于異性，所以附遠(yuǎn)厚別也”。（二）婚姻成立的依據(jù)：“父母之命，媒妁之言?！保ㄈ┗橐觥傲Y”（四）婚姻的解除：“七出”“三不去”五、井田制：西周的土地制度（一）井田制確有其事（二）井田制的規(guī)格：三三四四制思考題：周禮在哪些方面可能對中國傳統(tǒng)法律制度及觀念產(chǎn)生影響？宗法制對中國人的國家觀念有何影響？第三講文化原創(chuàng)時期的法一春秋戰(zhàn)國時期法制時代界限：公元前770年周平王遷都洛陽一一公元前221年秦始皇統(tǒng)一中國春秋：前770年一前403年（三家分晉）戰(zhàn)國：前402年一前221年總體描述：禮崩樂壞、天子衰微、諸侯崛起、“士人”階層興起、文化下移、競爭變革、思想文化繁榮的原創(chuàng)期、思想家及經(jīng)典涌現(xiàn)的時代、“道術(shù)將為天下裂”思考：春秋戰(zhàn)國時期“禮崩樂壞”的原因？1、分封制。諸侯與卿大夫的“坐大”。“陪臣執(zhí)國命”。2、利益爭奪。3、生產(chǎn)工具的發(fā)展，以粘土為主的沖積地開始大量開墾。4、社會變遷。從宗族社會向小家庭社會過渡。國家面臨著新的統(tǒng)治任務(wù)。一、先秦諸子的法理論諸子流派的劃分：《史記。太史公自序》：儒、墨、道、法、名、陰陽六“家”《荀子?非十二子》：至劉向、劉歆分“十家九流”，即儒、墨、道、法、名、陰陽、縱橫、雜、農(nóng)、小說儒、道、墨、法的政法理論影響最為顯著。本講以孔子、孟子、荀子及韓非子為代表：孔子重仁，視仁為諸德之本。仁者人也，是人類同理心的體現(xiàn)。孟子重義，亦并仁義而言之。重王霸之分，嚴(yán)義利之辨，反對功利主義。荀子重禮，其禮之義重在防止物欲之爭。（一）對于天道的觀念1、孔子首先，孔子之天道乃人類社會所應(yīng)遵守的律則；其次，孔子的天除有神性的含義外，也以天為自然2、孟子主張順天、事天、不逆天。孟子主張人之心性為天所命，天于生民時，即賦予良好的秉常。3、荀子荀子以經(jīng)驗思維為出發(fā)點，從認(rèn)識論上破除擬人化的宇宙天道觀。使人由天神的控制中掙脫出來，創(chuàng)造一個以人為中心的人文世界。提出“天人之分”、“制天用天”的主張。人事的一切都在人為，肯定社會禮俗制度的人為性，擺脫了自然秩序的禮法觀。4、韓非子：強(qiáng)調(diào)一切應(yīng)以“法”為治，依法行賞罰，不依“天”行賞罰。（二）對于人性的看法不同的人性論決定不同的法理觀。1、孔孟的“性善論”人性原本相近，是后天的教化與環(huán)境的習(xí)染，使人性在發(fā)展中產(chǎn)生差異。孟子由規(guī)范性、先驗性的角度去闡述人性有四大善端“仁義禮智”，“性”的主要內(nèi)容為“善”?！靶塘P”應(yīng)置于“禮教”之后：國家與其消極懲罰人民因忘失本心而引起之惡，不如積極引導(dǎo)人民產(chǎn)生對于規(guī)范的服從，“德化”才是國家治理的最根本手段。2、荀子的“性惡論”“惡”才是人與生俱來的本性，“善”不過是后天矯飾的結(jié)果。化性起偽：人性透過教化是可以得到改造的，人們在自省自律中可以抑制人性的膨脹，即所謂“化性起偽”?！捌饌巍北仨毧慷Y治教化，因此，荀子將“禮”比作權(quán)威、繩墨、規(guī)矩，強(qiáng)調(diào)利的規(guī)范作用。3、韓非的“趨利避害論”（三）對于“法”地位的態(tài)度1、孔子對“法”地位的態(tài)度孔子重視“德治”、“禮治”的內(nèi)在約束作用，期待君主自覺性的體悟仁民愛物。拘束外在行為的實證法只是輔助德化禮教的從次手段?？鬃拥睦硐朐谟谌绾谓?gòu)一個道德的社會和陶養(yǎng)道德的社會成員。“倫理親情”與“禮刑”的沖突提示在處理一個社會問題時，應(yīng)該特別注重其后果對于社會整體的影響。允許父子互相容隱，固然會增加發(fā)現(xiàn)事實的困難；但是獎勵關(guān)系親密之人互相舉發(fā)，則將會使他們互相猜忌、疑懼，無法扶持依賴、分工合作，所有可以使人們聚合的力量將會消失，最基本的社會組織亦將因此瓦解。社會組織是人類生存的前提條件，有了它才能談人生的其他目的。所以，維護(hù)這樣的社會組織，應(yīng)該是司法的終極目標(biāo)。司法者固然應(yīng)該辨明個案里的"直"與"不宜"，但是更應(yīng)顧全社會整體的和睦。只有在這個狀態(tài)之中，"直"才有其意義。2、孟子對法律與倫理的認(rèn)識竊負(fù)而逃一一法律與倫理的兩難問題桃應(yīng)問曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”孟子曰：“執(zhí)之而已矣。”“然則舜不禁與？”曰：“夫舜惡得而禁之？夫有所受之也?！薄叭粍t舜如之何？”曰：“舜視棄天下猶棄敝蹴也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下。思考：親情倫理與法律如何兩全？提示父子是天倫，無可改變；天子則是后天的名位，有可變性；舜先棄天子之位，然后竊負(fù)其父，并非憑天子之權(quán)位以救父；舜不假借天子之權(quán)而克盡人子之孝，皋陶不枉曲國家之法而克守臣子之義。人是無法從親情倫理中松脫的，所以法律必須照顧到人的這一局限性；戕害親情倫理的正當(dāng)性，將使法律不申。3、荀子對“法”的認(rèn)識荀子以為法源于君子，立法的源泉在于明睿的政治領(lǐng)袖。真正足式的是君子，不是法本身。4、韓非子對“法”地位的認(rèn)識韓非基于“趨利避害”的人性論，欲建立秩序，必須擯棄“德治”、“禮治”，而力行“法治”。如何法治（1）“賞罰，國之二柄”；（2）“重其輕者”，“以刑去刑”；（3）告發(fā)與連坐；（4）“刑無等級”目的：富國強(qiáng)兵具體措施：1、將禮、法分開2、主張“秘密法”改為“公開法”；3、將“禮不下庶人，刑不上大夫”的禮治原則變?yōu)椤安皇赓F賤，一斷于法”；4、將“明德慎罰”改為“嚴(yán)刑峻法”；問題思考：國家的施政目的應(yīng)該是什么？總結(jié)：從施政目標(biāo)看儒法分野1、法家的治理方式主要圍繞富國強(qiáng)兵。為了這樣功利的目標(biāo)，大臣和人民均被工具化了。法家沒有在“富強(qiáng)”之上提出任何更高的目標(biāo)，他們理想的國度就像一部涉及精密的機(jī)器，每個人只是機(jī)器上的一個零件，使機(jī)器運轉(zhuǎn)得很順暢。若此，個人僅僅為國家而存在，沒有獨立的目的和價值。2、孔孟所講的“仁政”則是非功利性的，他們根本不談利益問題，而是用“義利之辯”來表達(dá)自己的政治主張。也就是說，“仁政”是義，施行仁政本身就是目的，不需要問是否有利益才去施行?！叭收睂W(xué)說的核心所在，就是要讓政治和法律服務(wù)于人，并使一切人的善性和積極性都能被激發(fā)出來，從而推動社會進(jìn)步。二、春秋晚期成文法公布的爭議（一）成文法公布爭辯之一：鄭子產(chǎn)鑄刑書（公元前536年）公布者：鄭國執(zhí)政子產(chǎn)（公孫僑）反對者：晉國叔向（羊舌肸（xi））解析1、從前先王臨事依制，不預(yù)先公布法律，凡遇到破壞社會安寧秩序的事件，執(zhí)政者應(yīng)該“議事以制”，仔細(xì)地度量該事的因果、輕重，以及一切有關(guān)的規(guī)范，才作判斷，而不是機(jī)械地適用法律的條文就算了事。2、為了防衛(wèi)社會的安全，維持安定的秩序，法律之上應(yīng)該還有一套以仁、義、忠、信禮、敬等條目組成的高階規(guī)范。不可將刑法樹立為一套固定不移的準(zhǔn)則，因為法條有限，人事無窮，無論怎樣細(xì)密的立法，總不能網(wǎng)羅諸罪，這些缺陷便是爭端之所在。3、不可過分重視法律，因為如果一般民眾知道有法條可循，也會援引法條，根據(jù)法條行為，并可據(jù)“法”力爭，而不再畏懼執(zhí)“刑”者。4、昔夏作《禹刑》、商作《湯刑》、周作《九刑》，皆屬亂政之際，非屬盛之世?！对娊?jīng)》里面都是贊美文王以德為儀式，故能天下信仰。如蔑棄禮教，征諸刑書，雖錐刀之小事，亦必爭之，從此訟獄滋豐。（二）成文法公布爭辯之二：晉鑄刑鼎（公元前513年）公布者：趙鞅、荀寅反對者：孔子、蔡墨內(nèi)容：冬，晉趙鞅、荀寅帥師城汝濱，遂賦晉國一鼓鐵，以鑄刑鼎，著范宣子所為刑書焉。解析1、晉國本來有始封先祖唐叔受之于周室的一套崇高妥善的規(guī)范，乃系以先王之禮法為上位法，不容現(xiàn)世掌實權(quán)者，另以當(dāng)世所頒實定法侵犯其法權(quán)或破壞其法度內(nèi)容。倘現(xiàn)在拋棄傳統(tǒng)這一套規(guī)范，只將刑律鑄在鼎上，人民便不免認(rèn)為只要遵守這幾條刑律就夠了。2、“度”是“貴賤不愆”的，“鼎”是“貴賤無序”的象征?！绊焙汀靶颉钡年P(guān)鍵點在于“尊貴”，有“鼎”之后，民可以不“尊貴”而“在鼎”。3、孔子擔(dān)心的是亂時的制度怎么可以用來作為垂諸后世，謀求長治久安的規(guī)范呢？4、范宣子之刑乃“夷搜之法”，恐屬殘酷嚴(yán)苛，缺少人文關(guān)懷的一部律法。5、孔子反對“民在鼎矣”，看似反對法律成文化，借此避免人民游走于法律條文邊緣，進(jìn)而廢棄道德教化。問題思考：1、為什么春秋晚期多國逐漸公布成文法？2、鑄刑鼎的社會意義是什么？三、戰(zhàn)國時期的變法運動（一）李悝在魏國變法與《法經(jīng)》措施：盡地力之教，充分提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)出，提高社會生產(chǎn)水平；平糴法，穩(wěn)定糧食價格水平和供應(yīng)秩序；制定《法經(jīng)》《法經(jīng)》六篇的基本結(jié)構(gòu)，是中國歷史上第一部系統(tǒng)的成文法典。（二）吳起與楚國變法（1）“明法審令”，實行法治禁止縱橫家游說?？v橫家代表人物：鬼谷子（楚）著《鬼谷子》，相傳為蘇秦、張儀、龐涓、孫臏的老師。（2）減貴族爵祿，廢除世卿世祿制，以軍功作為授爵的標(biāo)準(zhǔn)（3）整飭吏治（4）增強(qiáng)軍事實力楚悼（dao）王后，舊勢力反撲吳起，新法被廢（三）商鞅在秦國的變法一一成功樣本變法內(nèi)容：（1）什伍連坐制一一戰(zhàn)時為兵、閑時為民（2）獎勵軍功軍功可授爵、可抵罪，沉重打擊了舊貴族資源分配條件的重大變革（3）重農(nóng)抑商、“徠民”政策（4）分戶令一一破壞了宗法大家庭，增加戶稅收入（5）開阡陌、廢井田（6）推行縣制一一為后來郡縣制打下基礎(chǔ)（7）統(tǒng)一度量衡（8）按戶及丁口征收軍賦（9）改革戎狄風(fēng)俗（禁父子兄弟室內(nèi)同寢）（10）焚燒儒家經(jīng)典，禁止游說之士思考題制度變遷與社會發(fā)展的關(guān)系？1、制度變遷隨社會而變遷。2、社會變遷與生產(chǎn)工具的發(fā)展有關(guān)系，但生產(chǎn)工具不能決定社會性質(zhì)。3、制度的自然變遷既有變化又有傳承。第四講帝制時代法制的奠基——秦漢法制第一節(jié)秦朝的法律制度（公元前221年一公元前206年）一、秦得天下以上并非所有戰(zhàn)爭中的死亡人數(shù)。如，長平之戰(zhàn)趙國士兵死亡人數(shù)為45萬。另外，有戰(zhàn)爭記錄而無死亡人數(shù)記錄的，數(shù)不勝數(shù)。以上并非直接死于戰(zhàn)爭中的人數(shù)。如，以上并未計算秦兵在戰(zhàn)爭中的死亡人數(shù)。至于死于戰(zhàn)爭中的平民，更無從計算。戰(zhàn)國時期的人口總數(shù)約為3000萬。最高估數(shù)為4000萬。太平天國18年，直接人口死亡4000萬，全國人口4.1億?？谷諔?zhàn)爭8年，直接人口死亡2062萬，全國人口4.3億。合法性（狹義）：哈貝馬斯說，合法性意味著某種政治秩序被認(rèn)可的價值以及事實上的被承認(rèn)。統(tǒng)治能夠得到被統(tǒng)治者的承認(rèn)，是因為統(tǒng)治得以建立的規(guī)則或基礎(chǔ)是被統(tǒng)治者可以接受的乃至認(rèn)可、同意的。秦以前的合法性f古圣人以功得天下二、基本政治制度1、皇帝制度2、郡縣制3、三公九卿4、專制制度Absolutism專制主義。一種政府體制，在此體制下，政府權(quán)力僅為某個人或某些人所掌握，且不受任何法律、制度、機(jī)構(gòu)的制約和控制。專制政府。指權(quán)力不受任何限制和制約的獨裁者所統(tǒng)治的政府?？偨Y(jié)：中國特色的專制主義：就是不讓人說自己想說的話，或者，不讓人說真話。三、秦律令的內(nèi)容（一）秦朝定罪量刑的主要原則1、責(zé)任年齡的確定：以身高確定責(zé)任年齡。2、區(qū)分有無犯罪意識3、區(qū)分故意與過失：故意稱“端”，或“端為”；過失稱“失”，或“不端”。4、區(qū)分尊卑貴賤5、教唆犯加重處罰6、累犯加重處罰7、重懲共同犯罪和集團(tuán)犯罪8、自首及自糾過誤者減免刑罰9、實行多重連坐（1）同居連坐（2）什伍連坐（3）職務(wù)連坐（二）刑罰1、死刑：戮、磔、棄市、腰斬、梟首2、肉刑：黥、劓、刖、宮3、徒刑：城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇4、恥辱刑：耐（剃胡子），髡（剃發(fā)）5、流放刑6、笞刑7、貲刑8、贖刑（三）罪名1、危害皇權(quán)罪：謀反罪、不敬國君罪、詛咒誹謗罪、以古非今罪、妄言、妖言或非所宜言罪、降敵罪2、侵犯人身安全罪：殺人罪、斗毆傷害罪3、侵犯財產(chǎn)罪：強(qiáng)盜罪、竊盜罪、盜徙封罪4、官員職務(wù)犯罪：貪贓枉法罪、犯令、廢令罪、瀆職罪5、妨害社會管理秩序罪：逃避登記罪、逃避徭役罪、投書罪6、妨害婚姻家庭罪：非法婚姻罪、不孝罪、通奸罪四、秦朝的司法制度（一）司法機(jī)關(guān)1、中央司法機(jī)關(guān)：廷尉、御史大夫2、地方司法機(jī)關(guān)：郡守、縣令，還有縣下的鄉(xiāng)和亭的負(fù)責(zé)人。（二）訴訟審判制度1、起訴：公訴和自訴2、訴訟權(quán)：公室告和非公室告3、審判：讀鞫和乞鞫（三）司法官員的責(zé)任1、失刑：過失輕罪重判或重罪輕判。2、不直：故意輕罪重判或重罪輕判。3、縱囚：故意減輕情節(jié)，使罪犯達(dá)不到判罪標(biāo)準(zhǔn)。思考題法家思想的成敗如何？法家的“法治”思想是今之所謂法治（ruleoflaw）嗎？民意對于古代國家的重要性如何？對于現(xiàn)代政府又如何？民意在怎樣的政制中才能得到有效表達(dá)？第二節(jié)漢初法制的規(guī)制與運作從黃老之治到儒法合一：黃指黃帝，老指道家的創(chuàng)始人老子。先秦時期的道家思想，已經(jīng)吸收了部份的法家思想。西漢初期的黃老思想，道法儒三家兼容，主要思想在“無為而治”。體現(xiàn)出來的政治表現(xiàn)是：“輕徭薄賦”、“約法省刑”。一、劉邦與民“約法三章”問題：“約法三章”的“約”，到底是什么樣的法規(guī)范？是否具備法的強(qiáng)制力？約和律令之間究竟有何關(guān)系？提示1、根據(jù)史料記載的“約”來看，如“與諸侯約”和“與父老約”，一般要說明締結(jié)約束的對方；即使是一方的強(qiáng)制，形式上也要表現(xiàn)為當(dāng)事者共同協(xié)商基礎(chǔ)上的締結(jié)。2、這樣的法制變革，充滿了政治意義的權(quán)宜性色彩，主要用意在于籠絡(luò)人心，這不是系統(tǒng)性的立法，也不是法典，非足以長期施行，且其施行地域僅限于關(guān)中地區(qū)。3、“約法三章”不是劉邦和關(guān)中父老與豪杰之間約定的什么特別規(guī)定，這是一種“百王之法”，即“危害人者，當(dāng)罰”。4、“約法三章”為西漢法制建構(gòu)的開端，為漢初廢除嚴(yán)刑峻法奠定基礎(chǔ)。二、蕭何制定《九章律》（一）《九章律》的制定緣由《漢書?刑法志》：其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相國蕭何摭（zhi）秦法，取其宜于時者，作律九章。其內(nèi)容除因襲《法經(jīng)》“盜、賊、囚、捕、雜、具”六篇外，增“戶、興、廄”三篇，合為“九章”?！毒耪侣伞分贫ㄓ诤螘r？總之，《九章律》的內(nèi)容是以秦律為基礎(chǔ)，進(jìn)一步刪修而成。（二）《九章律》的形式及實質(zhì)意義《戶律》：“目無可考，其事以賦役為重要”沈家本考其內(nèi)容有算賦、減算、勿算，不加賦、口賦、更賦、戶賦、軍賦、復(fù)除、戶籍、災(zāi)害、官俸等。《興律》：與土木營造、征發(fā)徭役、邊防守備相關(guān)的法律?！稁伞罚宏P(guān)于騎乘、輿馬、廄牧、驛傳的法律。馬是古代最重要的動力來源。1、《九章律》在漢代立法史上雖有開創(chuàng)性的重要意義，但其只是漢律的一部分，既不能代表漢律的全貌，更非綜合性的單一法典。2、蕭何的制律成果創(chuàng)造了秦漢法制的結(jié)合點，也奠定了漢初法規(guī)范的堅實基礎(chǔ)。3、《九章律》包含了歷代法律都不能缺少的內(nèi)容，其主要內(nèi)容為《魏律》《晉律》等后世律典所繼受。《唐律疏議》開宗明義承漢初“九章之律”。（三）漢代的法規(guī)范形式1、律：國家基本的法典形式，其制定程序一般是由臣下草擬議奏，皇帝批準(zhǔn)頒布。2、令：天子之言，指皇帝的詔令，大部分因人因事而發(fā)。令與律的關(guān)系：“三尺安出哉？前主所是，著為令；后主所是，疏為令。當(dāng)時為是，何古之法乎!”“蕭何承秦法所作為律令，律經(jīng)是也。天子詔所增損，不在律上者為令。令甲者，前帝第一令也?！?、科：作為單行法規(guī)，又稱“科條”、“事條”，多用于規(guī)定刑罰及官吏處分。4、比：又稱“決事比”，以判決先例來比附斷案?！稘h書?刑法志》：“廷尉不能決，謹(jǐn)具為奏，附所當(dāng)比律令以聞。”特別提示1、古代并無現(xiàn)代的“法律位階”的概念，律不一定是上位法，令不一定是下位法，律的效力不一定高于令。就漢代而言，律令均系皇帝所頒，位階是相同的。2、漢令是漢律的補(bǔ)充法。《漢書?宣帝紀(jì)》：“天子詔所增損，不在律上者為令。”三、《張家山漢墓竹簡》與漢初法制80年代初，考古學(xué)家在湖北省江陵縣（今荊州市荊州區(qū)）張家山遺址的247號漢墓中，出土漢律竹簡500余支，其中法律部分有《二年律令》與《奏讞書》。（一）《二年律令》《二年律令》公整理公布竹簡526枚，簡長231厘米，簡文含二十八種律和一種令，律令之名均與律、令正文分開另簡抄寫?！顿\律》《盜律》《具律》《告律》《捕律》《亡律》《收律》《雜律》《錢律》《置吏律》《均輸律》《傳食律》《田律》《關(guān)市律》《行書律》《復(fù)律》《賜律》《戶律》《效律》《傅律》《置后律》《爵律》《興律》《徭律》《金布律》《秩律》《使律》《津關(guān)令》（二）《奏讞書》《奏讞書》收錄了二十二則司法案例。其中，以戰(zhàn)國至秦漢的二十則具備判決文書的要件，很可能是當(dāng)代司法審判的真實記錄；其由各地郡縣向中央呈報而來，內(nèi)容涉及逃亡、通奸、殺人、瀆職及財產(chǎn)犯罪。案件體現(xiàn)出當(dāng)時普遍的司法共識，以及共通的審判原則，成為官吏的援引對象。案例居喪通奸1、以前的律條有：人去世了，以兒子為后（繼承人）。沒兒子以父母為后，父母不在了以妻為后，沒妻的以女兒為后。律條有：給政府當(dāng)差干活的人（打仗或者服徭役）如果父母或者老婆去世了，準(zhǔn)許回家三十天處理喪事。祖父母和兄弟姐妹，準(zhǔn)許回家十五天。敖悍，處以不附加肉刑的城旦舂，足戴鐵鐐銬，到巴郡的鹽官的鹽場里干活。教唆人犯不孝罪，處以不孝罪的量刑次一等刑罰。不孝罪，棄市死刑。棄市死刑次一等，就是黥為城旦舂。被判處黥刑，爵位在公士以上的男子，或者是丈夫爵位在公士以上的婦女，不施加黥刑。和奸，耐為隸臣妾。逮捕和奸者，必須“校上”。2、杜縣瀘里一女子甲，丈夫公士丁病死，遺體以及棺材停在堂上，未安葬，甲和丁的母親素夜晚守喪，環(huán)繞棺材哭泣。女子甲和男子丙一起去棺材后方的臥室內(nèi)通奸。次日早上，丁母素到官府告甲。官府拘捕了甲，但如何定罪量刑成為疑難。3、廷尉彀、廷尉正始、廷尉監(jiān)弘、廷史武等一共三十人一起議罪，來對此疑案定罪量刑。議罪意見得到統(tǒng)一，如下：按照律條，死者置后的次序，妻在父母之后。律條又規(guī)定，妻死和父母死，丈夫歸寧的日期是相同的。按照置后的律條，也就是丈夫有不同于妻的尊嚴(yán)。而妻服侍丈夫，以及妻為丈夫服喪，應(yīng)該如律條規(guī)定次于對父母。（丈夫去世的話），妻為丈夫之后的順序在丈夫的父母之后（如前羅列律條，兒子后是父母，父母之后是妻）。丈夫的父母去世，在遺體周圍和奸，是不孝罪，不孝罪的刑罰是棄市死刑。不孝罪的次一等犯罪，處以的刑罰是黥為城旦舂。（對丈夫不敬的）敖悍罪的刑罰是完為城旦舂（如之前羅列的關(guān)于敖悍的律條，還要去鹽場勞動呢）。4、審判如下：妻尊重丈夫，當(dāng)是尊重父母的程度次一等。而甲的丈夫去世，甲不悲哀，于遺體停放處周圍和奸。觸犯了不孝罪和敖悍罪的律條規(guī)定。逮捕甲的人雖然沒有將其在“校上”逮捕。甲的刑罰應(yīng)當(dāng)是完為舂（不施加肉刑，舂米。將此判決通知杜縣對甲執(zhí)行該刑罰。5、（過了若干天）現(xiàn)在一位名叫申的廷史出差回到廷尉府，對廷尉的判決有不同意見。申發(fā)表議罪意見說：“這判決不恰當(dāng)。按照律條，不孝罪的刑罰是棄市死刑。如果父親健在，兒子三天不給父親吃飯，司法官吏應(yīng)該怎么判這個兒子？”廷尉等人回答：“（不孝罪）應(yīng)該是棄市死刑。”申又問了：“那么父親去世了，兒子三天不上墳祭祀，怎么判？”回答是：“這不應(yīng)該判?！鄙暧謫枺骸皟鹤硬宦牻≡诘母赣H的教令，與不聽去世的父親的教令，哪個罪重？”廷尉等回答：“不聽去世的父親的教令，無罪?！鄙暧謫枺骸罢煞蚪≡?，妻自做主張嫁給別人。丈夫去世，妻自作主張嫁人，兩者哪個罪更重？”廷尉等回答:“丈夫健在就嫁人的行為，以及娶有丈夫的婦女的行為，都應(yīng)該判處黥為城旦舂。丈夫去世了，妻嫁人，別人娶她，都無罪?！鄙暧謫柫耍骸捌劢≡诘恼煞?，與欺去世的丈夫，哪個罪重？”廷尉等回答：“欺去世丈夫的行為，不判罪?！鄙暧謫枺骸罢煞蚴枪珓?wù)員要上班，妻在家里，白天和其他男人和奸，司法官吏沒有在“校上”逮捕她，怎么判罪？”廷尉等回答：“不應(yīng)該判罪?！鄙暾f：“廷尉等的意見，都以為欺去世的父親比欺健在的父親，行為的惡性程度輕。都以為侵犯健在的丈夫，比侵犯去世的丈夫，行為的惡性程度重。而甲和奸案件，甲在丈夫遺體置放處周圍和奸，官吏沒有在“校上”逮捕她。卻獨將甲判決完為舂的刑罰，難道不是過重了么？”廷尉等說：“的確是錯誤了?！卑盖榉治鐾⑹飞晏岢鰞蓚€論點：程序問題和實質(zhì)問題程序問題：和奸一事，僅是丁母單方面向官府舉發(fā)，捕吏并未依“捕奸”的法定程序“校上”，在證據(jù)取得方面有瑕疵。實質(zhì)問題：廷史申主張人倫關(guān)系會因死亡而發(fā)生變動。問題是，原判所定的奸罪若有不當(dāng)，是完全排除奸罪成立，抑或只將原來的奸罪減等處罰？第五講春秋折獄與儒家傳統(tǒng)一、董仲舒與儒家思想董仲舒思想以先秦儒家為主，同時吸收了陰陽家、法、道等思想，實可謂陽儒陰雜。其中心思想是“天人感應(yīng)”、“親親尊尊”，表現(xiàn)在法律精神上則為“德主刑輔”，在法律實踐上則為“春秋折獄”。1、“君權(quán)神授”+“親親尊尊”：2、“天人感應(yīng)”+“德主刑輔”3、“天人合一”+“秋冬行刑”：二、“春秋折獄”的意涵及背景漢代律令已甚發(fā)達(dá)，為何以“經(jīng)義”折獄的風(fēng)氣相當(dāng)盛行？“春秋折獄”：在遇有法律無明文規(guī)定的疑難案件或依成文法律判處有悖常理的案件時，司法官以《春秋》里記載的事跡和體現(xiàn)的原則作為判案的依據(jù)。又因為在實踐中也經(jīng)常援引其他儒家經(jīng)典作品如：《詩經(jīng)》《尚書》《禮記》《論語》《孟子》中的微言大義等作為斷案的依據(jù)，所以又稱“經(jīng)義決獄”或者“引經(jīng)決獄?！焙我詢蓾h盛行春秋折獄？1、律令煩瑣從蕭何作律九章，至武帝時，漢朝“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈于幾閣，典者不能遍睹。是以郡國承用者駁，或罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之?！睗h代律令雖發(fā)達(dá)，但由于發(fā)展過速，律條缺乏客觀明確的標(biāo)準(zhǔn)，于是有司斷獄，往往無法正引律條以對。2、經(jīng)學(xué)風(fēng)尚儒家經(jīng)典，于秦始皇三十四年，經(jīng)秦廷一火，瀕于滅絕。漢興以后，征求天下遺書。武帝一朝，六藝之文與諸子傳說，并充于秘府。武帝于建元五年立“五經(jīng)”博士，并置“博士弟子員”，弟子員通一經(jīng)者可以到朝廷任職。建元六年，從董仲舒之議，廢黜百家獨尊儒術(shù)。3、明經(jīng)致用漢儒頗多承自荀子，認(rèn)為刑法與禮樂各有其用，刑法是禁之于已然之后，禮樂教化則是防范于未然之前，都有維護(hù)社會秩序的功效，缺一不可。故此，漢儒在研讀經(jīng)學(xué)之外，一般也都兼習(xí)律令。漢廷既崇儒，而漢制所可沿用者為《秦律》，又不得不以儒術(shù)變更舊法?；实墼t書，群臣奏議，莫不援引經(jīng)義，以為據(jù)依?！稘h書?儒林傳》：“自武帝立五經(jīng)博士，開弟子員，設(shè)科射策，勸以官祿，迄于元始，百有余年，傳業(yè)者寢盛，枝葉蕃滋，一經(jīng)說至百余萬言，大師眾至千余人，蓋祿利之路然也?！比?、董仲舒春秋折獄案例探微案例一：拾兒道旁時有疑獄曰：“甲無子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙。甲當(dāng)何論？”仲舒斷曰：“甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之！《詩》云：'螟蛉有子，蜾贏負(fù)之。'《春秋》之義，父為子隱，甲宜匿乙，詔不當(dāng)坐?！卑咐u析1、本例乃探討“藏匿人犯罪”的問題，之所以成為“疑獄”，可能原因有二：一是西漢時立法中尚未充分體現(xiàn)“父子相隱不為罪”原則；二是對于養(yǎng)父母子女間的法律地位關(guān)系仍不明確。2、養(yǎng)子可否視為親生子。“雖非所生，誰與易之”，意在闡明養(yǎng)子女與親生子女的法律關(guān)系相同。本案中甲免坐的理由在于“春秋之義，父為子隱”。3、養(yǎng)子與養(yǎng)父并無血緣關(guān)系，當(dāng)與親生子稍有不同。但《詩經(jīng)》早有“螟蛉子”之喻，又依《春秋》之義，論養(yǎng)子視與親子同，自合情理?！梆B(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其親屬間之關(guān)系，除法律另有規(guī)定外，與婚生子女同。”4、董仲舒之引《論語》“父子相隱”經(jīng)義，來佐本案判決，其妥當(dāng)性如何？5、漢宣帝時，著為令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！薄短坡伞贰巴酉酁殡[律”：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事即摘語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律?！卑咐赫`傷己父甲父乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論？或曰：“毆父也，當(dāng)梟首?！闭撛唬骸俺加抟愿缸又劣H也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。”案例評析1、本案的爭點，甲以杖擊丙，原為救父，不意竟誤傷己父，是否構(gòu)成漢律之所謂“毆父罪”而論以梟首之刑。2、孝在古代是重大犯罪，子順原以恭謹(jǐn)順從為主，倘對父母有不遜侵犯的行為，皆為社會、法律所不容?！抖曷闪?賊律》35簡“子牧殺父母，毆詈泰父母、父母、叚大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆棄市?！?、許止進(jìn)藥，本欲愈父之病，并無害父之意。本案，甲欲擊丙而誤傷己父，其救父情急而無傷父之意甚明，與許止進(jìn)藥其父，善因惡果相同。董仲舒援引此義，論甲不應(yīng)坐以毆父之罪，切合情理。4、從實定法來說，漢律本就有“故”與“誤”之分，董仲舒認(rèn)為本案甲的行為為“誤傷”行為，甚屬恰當(dāng)。5、問題是，漢律于“毆父條”是否有所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”或“緊急避難”的明文規(guī)定，不得而考。但從法理觀之，甲以杖擊丙應(yīng)屬正當(dāng)防衛(wèi)行為，誤傷己父行為，若依當(dāng)時情勢，丙之杖擊行為系屬唯一且必要，仍應(yīng)認(rèn)為符合緊急避難而不罰。6、本案董仲舒之?dāng)?，并非機(jī)械式地引用律條，而是綜合整個案情，除了看行為后果，更關(guān)注行為人的主觀因素，援引春秋之義，認(rèn)定甲為救父而誤傷己父，并非出于本意，不治“毆父”之罪。案例三：私為人妻甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒，溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲當(dāng)何論？或曰：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽從為順，嫁之者歸也。甲又尊者所嫁，無淫行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。案情評析1、漢律，婦人父死未葬，不許改嫁；唯是否已葬或守三年喪滿，即可改嫁？無男是否可更嫁？又是否皆須從尊長之命？凡此，皆有疑義。2、董仲舒根據(jù)《春秋》文公十八年“夫人姜氏歸于齊”的經(jīng)義，認(rèn)為婦人甲的再嫁，并非擅恣之行，也無淫行之心，又為尊者所嫁，因此論甲無罪名，不當(dāng)坐。3、就本案言，引律，甲當(dāng)死；引經(jīng)，又不當(dāng)死；董仲舒判斷事實和引用法律，能顧及古之婦女身不由己，從寬引經(jīng)以救律之失。尤其，“婦人無專制擅恣之行”，被運用為婦女可以對自己的某些行為不必負(fù)法律責(zé)任的根據(jù)，有其一定的妥當(dāng)性。4、至于甲母于乙逆流死亡，四月，即遽強(qiáng)女之嫁，是否應(yīng)坐罪，此似非本案重心，故未見詳附理由，依題意“明于決事，皆無罪名”，可見董仲舒之意，認(rèn)為甲母亦不當(dāng)坐。案例四加杖所生甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：“汝是吾子”。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生乙，不能長育以乞丙，于義已絕矣！雖杖甲，不應(yīng)坐。案例評析1、傳統(tǒng)中國刑律常以行為人具有一定的身份或特定關(guān)系作為犯罪成立與否以及刑罰加重或減輕的要件，但對于主觀認(rèn)識與客觀存在事實不一致的所謂“抽象事實錯誤”，應(yīng)如何處斷？漢律無明文。本例，乙究應(yīng)論以毆父罪？抑或僅論以毆普通人罪？甚或無罪？2、《春秋》僖公五年：“春，晉侯殺其世子申生”?！洞呵铩芬浴皻ⅰ弊重?zé)難晉獻(xiàn)公盡失親親之道，作為父親卻不慈愛子女，骨肉親情完全喪失，父子恩義已然斷絕。本案強(qiáng)調(diào)為人父者必先盡養(yǎng)育之責(zé)，人子才有孝順義務(wù)，甲雖生已，不能長育兒就養(yǎng)于丙，是父不履行父之職，而乙當(dāng)時并不知其為生父而毆之，自不宜論以毆父之罪。3、本案，乙行為時并不知甲為其生父，與明知而犯者，情節(jié)懸殊，當(dāng)與傷害一般人同論，較合人情法理。4、《唐律》對于“構(gòu)成要件事實之錯誤”規(guī)定：“其本應(yīng)重而犯時不知者，依凡論?！薄妒枳h》：假有叔侄，別處生長，素未相識，侄打叔傷，官司推問始知，聽依凡人斗法。四、春秋折獄平議如何評價董仲舒的春秋折獄？（一）從罪行法定主義及法解釋學(xué)的觀點從近代“罪行法定主義”及“法解釋學(xué)”的觀點看，董仲舒的春秋折獄是否完全破壞“罪行法定”？是否將“法治精神”破壞殆盡？罪行法定、司法獨立、權(quán)力分立、法治在現(xiàn)存實定法毫無根據(jù)的情況下，如認(rèn)為有其必要，唯有依據(jù)“社會通念”及“事理創(chuàng)造規(guī)范，以濟(jì)其窮。在君主專制體制下，在律無明文時，縱使引用經(jīng)義以當(dāng)比，仍須識大體，衡量情與理，并使一般人容易接受。在律無明文時，引“春秋經(jīng)義”以解釋律文，并無法扮演破律的角色；在律無明文時，卻擔(dān)起“創(chuàng)造性”補(bǔ)充的漏洞填補(bǔ)功能。（二）從實質(zhì)內(nèi)容的妥當(dāng)性觀點董仲舒的“春秋折獄”主要是為了迎合君意而附會歪曲經(jīng)義嗎？1、董仲舒在經(jīng)義理論中推求衡平，以舒緩律令之過于嚴(yán)苛，而免趨于極端，經(jīng)義判決中有時且充分表現(xiàn)出天理、人情與國法合一的理想境界。2、漢承秦律，法家色彩極濃，漢儒雖不反對刑律的存在，但時而借經(jīng)義折獄的方式來加以調(diào)整。3、董仲舒并不反對刑罰，他所堅持的只是“德主刑輔”的倫理法律思想，在儒家倫理綱常原則未能正式入律之先，企圖用儒家的仁德來舒緩法家立法的嚴(yán)刑峻罰。4、董仲舒一方面承認(rèn)專制政體的合理性，一方面又想給予此政體一個新的理想與內(nèi)容，這兩種企圖都要經(jīng)由《春秋》來加以完成，而“春秋折獄”不過是其表現(xiàn)方式之一。意圖借由儒家來平衡當(dāng)時一般官吏一昧尊崇法家的作風(fēng)傾向。（三）春秋折獄的流變、批判與再思考“引經(jīng)失義”與“借名專斷”1、歷代學(xué)者對其“誅心”的批判沈家本：漢人治獄，每越乎范圍之外，淺識者尚以經(jīng)義相矜，是未嘗深考之耳。楊鴻烈：從董仲舒到北朝“以經(jīng)決獄”，那樣視“經(jīng)義”的效力等于或高于法律，牽強(qiáng)附會，異說紛紜，失掉法律的兩個必不可缺的要素一一“公平”與“確定”。余英時引述清朝戴震的話：“酷吏以法殺人，后儒以理殺人，浸浸乎舍法而論理；死矣，更無可矣！”漢代的“經(jīng)義斷獄”比戴震所說的還可怕，人不但死于法，而且同時又死于理，這才是更無可救矣！法律只能控制人的外在行動，“經(jīng)義斷獄”才能深入人的內(nèi)心。硬刀子與軟刀子同時砍下，這是最徹底的殺人手段。思考：春秋折獄真的只是“有弊無益”？2、另一角度的評價（1）“春秋之聽獄也，必本其事而原其志?！狈ɡ舯仨氉袷貎纱笤瓌t：一為“本其事”，要詳查犯行的客觀事實；二為“原其志”，要推究行為人的主觀犯意。（2）后世借春秋之名行酷吏之法的現(xiàn)象，其錯不在經(jīng)義本身，也不在董仲舒?zhèn)€人，而應(yīng)歸之于酷吏的“不通經(jīng)”所致。（3）今人往往站在現(xiàn)在“罪行法定”的立場，嚴(yán)厲批評春秋折獄之漫無標(biāo)準(zhǔn)，如系對于那些“不通經(jīng)”的陋儒奸吏而言則可，因他們個個外披儒者之衣，內(nèi)被皇帝擒服，成為諛臣，是真正的法律叛徒、春秋罪人；但如將引經(jīng)破律之事實及后果的歷史責(zé)任，完全推到董仲舒一人身上，則顯失平允。3、從法的安定性觀點法實證主義者主張法律應(yīng)以實定為基礎(chǔ)，法的安定性被格外重視。法的安定性表現(xiàn)在刑法方面，即必須遵循“罪刑法定”。引經(jīng)義斷案，審判官所注重的是主觀的價值判斷，而非依客觀的成文構(gòu)成要件，斷案的結(jié)果常隨個案的特殊而不同。若以法實證主義的標(biāo)準(zhǔn)來檢討春秋折獄，儒臣法吏對于“誅心”的價值標(biāo)準(zhǔn)不一，仁苛之見，往往造成同案異罪乃至同罪異罰，而無從維持法的安定性。春秋折獄，固然可議，但它有時可以不受“惡法亦法”的拘束，從而可以追求超越法內(nèi)涵的仁義價值。經(jīng)者，常也。在當(dāng)時，經(jīng)被認(rèn)為是民族生命、文化精神的結(jié)晶，它所蘊含的道理，可以說具有超越性、共同性和普遍性。世人對于兩漢春秋折獄，應(yīng)做深入的實證分析，省察其為“正?！迸c“不正?！钡拇呵镎郦z，而不宜全盤否定，尤其對于那些具有輔律不及正面功能的正常案例，更不宜一筆抹殺。第六講成文法典的成熟與因襲一一以唐為中心唐律中的禮刑思想自秦漢以降，融合眾多種族而形成的“漢族”其重大意義不在血統(tǒng)上的劃分，而在文化上的區(qū)別。種族上：胡、漢合流；文化上：儒、釋會通；典章上：唐承隋制第一節(jié)唐律的前世今生一、唐律的淵源《唐律疏議》卷首：“唐承漢初九章之律。”唐律對于后世的影響：“……下及宋元，承用不發(fā)，明太祖始更為明律，而本于唐律者甚多。……故唐之有律，豈惟當(dāng)時之制而已哉？三代之后，管理之法式未有逾此者也。吏不欲明法則已，將欲精習(xí)律令，通知作法之意，以廷決庶獄，無使差舛，惟唐律為明?！碧坡蓺v史淵源：《法經(jīng)》一一《秦律》一一《九章律》一一《魏律》一一晉《泰始律》一一《北齊律》一一隋《開皇律》一一《唐律》1、泰始律司馬炎逼魏王退位，“禪讓”天下，正式建立晉朝，為晉武帝。武帝泰始四年（268）正月，大赦天下，頒行新律《泰始律》。《泰始律》以漢律為本，參以魏律，“就漢九章增十一篇，仍其族類，正其體號?！薄稌x書?刑法志》載：《泰始律》凡二十篇，六百二十條，二萬七千六百五十七言。《泰始律》二十篇內(nèi)容：保留《九章律》篇目者七：《盜律》、《賊律》、《捕律》、《雜律》、《戶律》、《廄律》、《擅興》；改定篇目者八：《具律》改為《刑名》、《法例》二篇；《囚律》分為《告劾》、《系訊》、《斷獄》三篇；從《盜律》分出《請賕》、《詐偽》、《毀亡》三篇；新增者五：《衛(wèi)宮》、《違制》、《諸侯》、《關(guān)市》、《水火》。晉律簡約，條目為漢律十分之一，字?jǐn)?shù)不及漢律六十分之一。頒行后，“百姓便之”。官定律疏注釋：法典注釋受到官方重視，張斐、杜預(yù)對律文進(jìn)行注釋，注疏與律文具有同等法律效力。對法典結(jié)構(gòu)的認(rèn)識進(jìn)一步深化張斐對《刑名》篇的解釋：“所以經(jīng)略罪法之輕重，正加減之等差，明發(fā)眾篇之多義，補(bǔ)其章條之不足，較舉上下綱領(lǐng)”。“律注二十字”：乃關(guān)于律令名目的定義，是在律文中明確規(guī)定，用以闡明犯罪構(gòu)成要件要素與特征的專有名詞。揭示刑法各種犯罪類型中此罪與彼罪的區(qū)別。引禮入律：“古代禮律關(guān)系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國，其所制定之刑律尤為儒家化，既為南朝歷代所因襲，北魏改律，復(fù)采用之，輾轉(zhuǎn)嬗蛻，經(jīng)由北齊、隋以至唐，實為華夏刑律不桃之正統(tǒng)?！币灰魂愐。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》《晉書?刑法志》：“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”。五服?斬衰:子女為父、妻妾為夫、臣為君，喪期三年；?齊衰:為母、為子、為祖父母、為叔父母、為公婆，喪期從三年到三月不等。?大功：為姑、姊妹、堂兄弟、夫之祖父母，喪期為九個月到三個月；?小功：為從祖父母、從祖兄弟、從父姊妹、外祖父母、姨母，喪期五個月；?緦麻:族祖父母、族昆弟、外孫、庶孫婦，喪期三個月。五服之于《唐律》?科罪以五服為區(qū)別。(1)以親屬相毆為例。(2)以親屬相告為例?量刑以五服為輕重親屬相毆、相殺、相告等罪，卑犯尊由疏至親量刑加重，反之逐級減輕。如親屬相毆反之(2)親屬相奸，由疏至親逐級加重(3)親屬相盜，不論尊卑，一概由疏至親逐級減輕。2、北齊律：564年頒布，其律凡十二篇，九百四十九條。體例上，開創(chuàng)十二篇律典體例。(2)篇章結(jié)構(gòu)上，首創(chuàng)《名例》作為總則整體。內(nèi)容上，科條簡要，確立“重罪十條”。《北齊律》的重罪十條：反逆、大逆、叛、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義、內(nèi)亂3、開皇律(1)《開皇律》凡五百條，十二篇：“禁衛(wèi)”改“衛(wèi)禁”“婚戶”改“戶婚”“捕斷”分為“捕亡”“斷獄”，“違制”改“職制”刪“毀損”。重罪十條十惡反逆：造反謀反：危害社稷、謀害皇帝、危害國家大逆：破壞皇帝宗廟、山陵與宮殿謀大逆：破壞國家宗廟、皇帝陵寢、宮殿叛：叛變謀叛：背國從偽、背叛本朝、投奔敵國降：投降惡逆：毆打、謀殺尊親屬惡逆：毆打、謀殺父母、祖父母等尊親屬不道：兇殘殺人不道：殺一家非死罪三人及肢解人不敬：盜用皇室器物及對皇帝不尊重大不敬：盜竊皇帝祭祀品、御用物品、偽造、盜竊玉璽等侵犯皇威的行為不孝：不侍父母，不按禮制服喪不孝：控告父母、祖父母，不侍父母，不按禮制服喪等不睦：謀殺或賣五服以內(nèi)親屬，毆打或者控告丈夫大功以上尊長等行為不義：殺本府長官與授業(yè)老師不義：殺本府長官與授業(yè)老師及夫喪違禮內(nèi)亂：親屬間亂倫內(nèi)亂：奸小功以上親屬等亂倫行為規(guī)范“五刑”制度：死刑：絞、斬流刑：流一千里、一千五百里、二千里徒刑：徒一年、一年半、二年、二年半、三年杖刑：杖六十、七十、八十、九十、一百笞刑：笞十、二十、三十、四十、五十二、唐朝的法規(guī)范形式《新唐書?刑法志》：唐之刑書有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國家之制度也；格者，百官有司之所常行之事；式者，其所常守之法也。凡邦國之政，必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律。《唐六典》：律以正刑定罪，令以設(shè)范立制，格以禁違止邪，式以軌物程序。1、律規(guī)定犯罪及相對應(yīng)刑罰的法規(guī)范?！段涞侣伞芬弧敦懹^律》一《永徽律疏》一《開元律》“規(guī)范混同，以刑為主”2、令國家行政制度、管理制度3、格《唐六典》云“格以禁違止邪”，看似刑事規(guī)范，但格對“違與邪”是“禁與止”而不是懲治，所以仍類似于當(dāng)今的行政法規(guī)范?！缎绿茣?刑法志》曰，格為“百官有司之所常行之事”，說明格是國家機(jī)關(guān)的辦事規(guī)章。格有“留司”和“散頒”之分，前者適用尚書各司，后者頒行全國。4、式所謂“軌物程序”“常守之法”，即各級官府的文書程序和活動規(guī)范及原則。此外，唐代除律、令、格、式的法規(guī)范形式外，還有皇帝的詔令。宋人宋敏求編有《唐大詔令集》一三O卷。5、敕：也是皇帝詔令類的諭旨，將敕編于格后，相輔而行。三、律和律疏《唐律疏議》是唐代《永徽律》的律文注釋全書，其中含律本文和“律疏”，“律疏”具有與律文同等的法律效力。(一)律十二卷，《唐律》十二篇，五O二條。篇名內(nèi)容條文舉隅名例規(guī)定全律通用的刑名和法例，類似當(dāng)今刑法《總則》五刑等級、十惡、議請減贖、官當(dāng)、法條的適用和解釋等衛(wèi)禁侵犯皇宮衛(wèi)戍和國家關(guān)津要塞保衛(wèi)之罪闌入宮門、宿衛(wèi)上番不至叭緣邊城戍職制官吏職務(wù)、有關(guān)行政公務(wù)之罪貢舉非其人、監(jiān)主受財枉法戶婚破壞戶籍、土地、婚姻家庭之罪脫戶、立嫡違法、有妻更娶廄庫牲牧、倉庫管理之罪犬殺傷畜產(chǎn)、監(jiān)主以官物借人擅興軍事征發(fā)、工程營造之罪擅發(fā)兵、伐軍興、非法營造賊盜危害國家統(tǒng)治秩序和生命財產(chǎn)之罪，即“賊殺”和“盜劫”之事謀反、大逆、謀殺期親尊長、殺人移鄉(xiāng)、殘害死尸、強(qiáng)盜、竊盜斗訟有關(guān)“斗毆”和“告訟”之事斗毆傷人、誣告反坐等詐偽各種詐冒和偽造行為之罪偽寫關(guān)文書印、詐偽官文書增減雜律以上各律無法含括的其他犯罪奸非、賭博、失火、私鑄錢幣、不應(yīng)得為捕亡追捕犯罪嫌疑人之程序規(guī)定罪人持杖拒捍、知情藏匿罪人斷獄司法審判之程序及相關(guān)的罰則監(jiān)禁、審訊、判決及執(zhí)行等名例之由來《唐律疏議》：魏文侯師于李悝，集諸國刑典，造法六篇：一、盜法；二、賊法；三，囚法;四、捕法；五、雜法；六、具法。商鞅傳授，改法為律。漢相蕭何，更加悝所造戶、興、廄三篇，謂九章之律。魏因漢律為一十八篇，改漢具律為刑名第一。晉命賈充等，增損漢、魏律為二十篇，于魏刑名律中分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名、法例為名例。后周復(fù)為刑名。隋因北齊，更為名例。唐因于隋，相承不改。名者，五刑之罪名；例者，五刑之體例。名訓(xùn)為命，例訓(xùn)為比，命諸篇之刑名，比諸篇之法例。但名因罪立，事由犯生，命名即刑應(yīng)，比例即事表，故以名例為首篇。名例之內(nèi)容1、五刑一一笞、杖、徒、流、死。2、十惡一一謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂。3、八議、請、減、贖、官當(dāng)、免一一各級官僚的法律特權(quán)4、刑法原則劃分公罪和私罪；自首減免刑罰；共犯區(qū)分首從；二罪以上俱發(fā)，以重者論；同居相隱；比況類推；出罪一一“舉重明輕”；入罪一一“舉輕明重”；老小廢疾減免刑罰；涉外案件的處理原則；同類相犯；異類相犯；同罪異罰；區(qū)分故意和過失。（二）律疏三十卷1、《唐律》有統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)的注釋，就是“律疏”亦即今傳之《唐律疏議》。“律疏”由官詔頒，輔律而行，具有極高的權(quán)威性和極強(qiáng)的現(xiàn)實性，類似于近代的“注釋法典”。2、“律疏”以提供律文“定疏”為宗旨，基本作用就是忠實地闡明律義。“律疏”以律文為經(jīng)，按照律十二篇的順序，逐條逐句地進(jìn)行解說。3、唐代“斷獄者皆引疏分析之”，其是正確理解和適用《唐律》的關(guān)鍵。戶婚?同姓為婚：諸同姓為婚者，各徒二年。緦麻以上，以奸論?！笆琛弊h曰：同宗共姓，皆不得為婚，違者，各徒二年。然古者受姓命氏，因彰德功，邑居官爵，事非一緒。其有祖宗遷易，年代寢遠(yuǎn)，流源析本，罕能推詳。至如魯、衛(wèi)，文王之昭。初雖同族，后各分封，并傳國姓，以為宗本，若與姬姓為婚者，不在例禁。其有聲同字別，音鄉(xiāng)不殊，男女辨姓，豈宜仇匹，若陽與楊之類。若同姓緦麻以上為婚者，各依《雜律》奸條科罪。唐律：養(yǎng)異姓男者，徒一年；與者，笞五十。其遺棄小兒年三歲以下，雖異姓，聽收養(yǎng)，即從其姓。“疏”議曰：異姓之男，本非族類，違法收養(yǎng)，故徒一年；違法與者，得笞五十。養(yǎng)女者不坐。其小兒年三歲以下，本生父母遺棄，若不聽收養(yǎng)，即性命將絕，故雖異姓，仍聽收養(yǎng)，即從其姓。如是父母遺失，于后來認(rèn)識，合還本生；失兒之家，量酬乳哺之直。第二節(jié)唐律立法舉隅一、唐律的立法指導(dǎo)思想：“禮本刑用”“禮本刑用”內(nèi)涵有二：其一，禮、刑雖是兩種形式的社會生活規(guī)范，但禮是刑的精神真諦，刑律的功能是在輔助禮教的不足；（“禮”是法制的終極目的，“律”只不過是實現(xiàn)“禮”的一種手段）其二，刑以禮為指導(dǎo)原則，刑律的內(nèi)容是從禮教中取得價值的。禮深入律文之中，使禮的規(guī)范法律化。（“出禮入刑”）核心提示《唐律》的“禮本刑用”，并非指律條的內(nèi)容盡為身份倫理規(guī)范；也不是所有的倫理規(guī)范都是律文的內(nèi)容。只能說，儒家的綱常倫理大量滲透到律條中去，使整部《唐律》文本及《疏議》內(nèi)容彌漫著“出禮入刑”的色彩。禮的精神最基本的主干有二：一曰“異貴賤”，一曰“別尊卑”。在唐律中集中表現(xiàn)為身份等差制和倫理家族制，二者支撐著唐律的法律體系?！岸Y教”的主要內(nèi)涵是宗法倫理，即以三綱五常為核心的名教（名分與教化）觀念與道德準(zhǔn)則。何謂倫理？倫：“倫也，水文相次有倫理也?！北硎镜氖菞l理、類別、秩序等意思。人倫，就是在生育和婚姻所結(jié)成的社會關(guān)系中，從自己推出去和自己發(fā)生社會關(guān)系的那一群人里所發(fā)生的一輪輪波紋的差序。“倫重在分別”：別親疏、貴賤、遠(yuǎn)近。《禮記》“親親也、尊尊也、長長也、男女有別，此其不可得與民變革者也?！倍?、唐律禮本刑用觀的具體內(nèi)容（一）罪行因身份而異同一犯罪行為，因等級貴賤和尊卑差別而刑有輕重：（1）十惡謀反、謀大逆、謀叛與大不敬，是直接損及帝王人身、權(quán)力和尊嚴(yán)的行為，有違“君臣之大義”；惡逆、不孝、不睦，屬于卑親屬犯尊親屬，有違“人道之大倫”；不道與不義，或因其以卑鄙的手段犯罪，或因其行為犯上，有違“生人之大義”；內(nèi)亂，是亂家的犯罪行為。為何《唐律》將以上十種類型列為最具譴責(zé)性的犯罪行為？《唐律疏議》：“五刑之中，十惡尤切。虧損名教，毀裂冠冕，特標(biāo)篇首，以為明誡?！本科涓?，主要違反了“君為臣綱”“父為子綱”“夫為妻綱”等君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)等原則，以及與名分之教、人倫之教所不容的違反宗法倫理道德觀念。因此，“十惡”是“常赦所不原”的重大犯罪，均處絞、斬或流等重刑，亦不得請議、收贖或減輕。（2）八議：指凡與皇室有親屬關(guān)系或?qū)τ诘弁鯔?quán)位的延續(xù)，具有直接或間接貢獻(xiàn)者，一旦犯罪，只要不在“十惡”之列，均得享有“議、請、減、贖、當(dāng)免”的特權(quán)?！鞍俗h”入律始于曹魏，《唐六典》注文中說：“八議自魏、晉、宋、齊、梁、后魏、北齊、后周及隋皆載于律?！币辉蛔h親，“親”指皇帝范圍的親屬，即皇親國戚。二曰議故，“故”指皇帝的某些故舊，即長期侍奉或跟隨皇帝的人。三曰議賢，“賢”指朝廷認(rèn)為“有大德行”的賢人君子。四曰議能，“能”指“有大才能”，能整軍旅、蒞政事，為帝王之輔佐、人倫之師范者，即官吏中能治軍安邦的杰出人物。五曰議功，“功”指“有大功勛”者，即為國家立過卓越功勛的人。六曰議貴，“貴”指職事官三品以上，散官二品以上及爵一品者，即大貴族和大官僚。七曰議勤，“勤”指“有大勤勞”者，即為國家勤勞服務(wù)的人；八曰議賓，“賓”指“承先代之后為國賓者”，即前朝皇帝的后代被尊為國賓的。（3）請、減、贖、當(dāng)免參見P234（4）宗法倫理犯罪《唐律》將身份倫理作為主要立法基礎(chǔ)，除“十惡”重罪系由宗法倫理而生，其他許多論罪科刑原則也依宗法倫理而定。（二）據(jù)禮以釋律之例（1）《戶婚》“許嫁女輒悔條”（2）《名例》“老小廢疾條”（三）不應(yīng)得為條的運用（1）指做了律令沒有禁止而按“理”是不應(yīng)該做的事。（2）“不應(yīng)得為”的構(gòu)成要件：1、必須是觸及“雜犯輕罪”的案件；2、律文中并無對該種行為作處罰規(guī)定，無法根據(jù)律條的有關(guān)罪名斷罪；3、律文中也找不到與該種行為相類似的規(guī)定，無從作輕重相明的當(dāng)然解釋，也無法比附律文中的有關(guān)罪名以斷罪；4、令文中也無與該種行為有關(guān)的規(guī)定，無法根據(jù)律的違令罪以斷罪；5、該種行為確實違反倫理義務(wù)或基本生活秩序，若不動用刑罰加以制裁，無以應(yīng)世間正義的要求。第三節(jié)唐律的基本精神與特征一、義務(wù)本位VS權(quán)利本位二、家族主義VS個人主義三、男權(quán)中心VS男女平等唐律的積極面向：1、《唐律》的禮本刑用，是將基本的道德規(guī)范訂為禮制。禮制中最基本的事項，又于刑律中系以罰則，凡違反者，科以刑罰；2、傳統(tǒng)中國社會，倫理秩序的建立，以家為起點。家的秩序因之而整齊，推而及于國乃至天下，亦無不整齊；3、倫常道德是傳統(tǒng)中國禮教的源泉，違反禮教之行，刑罰便根據(jù)道德對于犯罪而施予應(yīng)報。唐律的消極面向：1、重視家族倫理，缺乏獨立的個人觀念。2、個人并不是獨立的個體，血統(tǒng)以及婚姻為個人創(chuàng)造了一面“人倫之網(wǎng)”，將他或她網(wǎng)在其中，動彈不得。3、男女兩性在法律地位上，毫無平等可言。思考題：法律是否需要倫理化？或者，倫理道德要不要法律化？《唐律疏議》立法技術(shù)的成熟體現(xiàn)在哪些方面？第七講宋代的法律文化第一節(jié)宋代的立法與司法一、《宋刑統(tǒng)》的制定-963年由竇儀主持，在《唐律疏議》和后周《顯德刑統(tǒng)》的基礎(chǔ)上修訂完成。-將十二篇分為213門，每門下面匯總同一性質(zhì)的條文；-律文、疏、令、格、式統(tǒng)一編排。-開創(chuàng)刑律編纂的新體例，對元、明、清代產(chǎn)生影響。內(nèi)容提示唐宣宗大中七年（853年）頒布《大中刑律統(tǒng)類》，將《唐律疏議》的條文按性質(zhì)拆分為121門，然后將“條件相類”的令、格、式及敕附于律文之后。這種將律、令、格、式、敕混為一體，分門編排的體例，改變了自秦、漢以來的法典編纂的傳統(tǒng)，開辟了新的立法形式，后人簡稱該形式為《刑統(tǒng)》?！洞笾行搪山y(tǒng)類》的立法模式為后世效法，五代至宋，“刑統(tǒng)”取代“律”，成為主要的法典，如《同光刑律統(tǒng)類》《大周刑統(tǒng)》。該書原刊本早已失傳，現(xiàn)在通行的是中華民國時期北洋政府國務(wù)院法制局刊印的重校范氏天一閣本。(一)《宋刑統(tǒng)》與《唐律》的比較《宋刑統(tǒng)》共三十卷，十二編，五百O二條；疏、令、格、式一百七十七條；起請條三十二條。其律文只是《唐律疏議》的翻版。兩者相異之處：在法典命名上：“法”一一“律”一一“刑統(tǒng)”在編纂體例上：將敕、令、格、式分類編附于律文之后；按律文性質(zhì)，于各篇之下，分門立目，計213門，分門別類歸納，條理清晰，便于檢索。在刑制上：除死刑外，另創(chuàng)一種用“決杖”代替笞、杖、徒、流四種刑罰的方法，作為常用刑的代用刑，史稱“折杖法”。在內(nèi)容上：民商性質(zhì)的內(nèi)容比唐律更加完善。二、編敕《宋史?刑法志》：“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時損益則有編敕，一司、一路、一州、一縣又別有敕。”敕：皇帝在特定的時間，對特定的人和事發(fā)布的命令。宋承唐制，但為因應(yīng)社會情勢的變化，改用隨時編發(fā)和刪定“編敕”的方式來加以應(yīng)對。三、刑統(tǒng)以外的規(guī)范1、宋代的條法事類“以事為類”，將敕、令、格、式根據(jù)法律的內(nèi)容、性質(zhì)、功用進(jìn)行匯編整理的體例。代表：《慶兀條法事類》2、宋代的“編例”例：斷例，由中央司法機(jī)關(guān)或皇帝審斷的案例，被相繼沿用，成為慣例。從宋代開始，律、例二元立法體例鞏固發(fā)展。四、司法訴訟制度的轉(zhuǎn)化1、首創(chuàng)“鞫讞分司”制度。將“審”與“判”分開，使之相互牽制，以防弊端。2、采取“翻異別勘”制度。凡錄問或行刑時，犯人如推翻供詞或申訴冤情，案件必須更換審判官員或由其他司法機(jī)關(guān)重新審理。3、禁止“越訴”。凡違犯者，不論是否受理，先以越訴罪處罰。4、設(shè)立“推問勘鞫”制度。在審訊過程中，凡司法官員與犯人之間有親嫌關(guān)系、鄉(xiāng)里同籍、同年同科及第者設(shè)有回避制度，以防審訊時徇私舞弊。5、互察制度。地方上有同級機(jī)構(gòu)的同僚互察，有上下級政府的互察，中央有刑部、大理寺、審刑院、御史臺、糾察在京刑獄司等機(jī)構(gòu)互察，務(wù)求刑獄清明。6、民事案件方面：限制民事訴訟受理時間，即“務(wù)限”，農(nóng)歷十月至次年正月，方可受理案件。訴訟時效安排：認(rèn)領(lǐng)田宅案件，超過15年不受理等規(guī)定；民事案件上訴制度，最高審級為戶部。第二節(jié)宋朝法制的變與不變一、刑制變化1、折杖法：除死刑外，其它笞、杖、徒、流四刑均折換成臀杖和脊杖。笞刑：笞五十，改為決臀杖十；笞四十、三十，改為決臀杖八；笞二十、一十，改為決臀杖七杖刑：杖一百，改為決臀杖二十；杖九十，改為決臀杖十八；杖八十，改為決臀杖十五；杖六十，改為決臀杖十二徒刑：徒三年，改為決脊杖二十，放；徒二年半，改為決脊杖十八，放；徒二年，改為決脊杖十七，放；徒一年半，改為決脊杖十五，放；徒一年，改為決脊杖十三，放。流刑：流三千里，改為決脊杖二十，配役一年；流二千五百里，改為決脊杖十八，配役一年；流二千里，改為決脊杖十七，配役一年。2、刺配：即刺字和配役，用以彌補(bǔ)死刑和折杖后配役刑之間刑差太大。通常是“既杖其脊，又配其人，且刺其面，一人之身，一事之犯，而兼受三刑”。3、凌遲：俗稱“千刀萬剮”二、民事經(jīng)濟(jì)法制商品經(jīng)濟(jì)和土地交易發(fā)達(dá)不動產(chǎn)買賣的規(guī)則：親鄰優(yōu)先購買權(quán)（p258）、契紙制度財產(chǎn)繼承規(guī)則在室女與諸子均有權(quán)繼承，為男性一半；戶絕情形法定繼承情形：在室女全部繼承；出嫁女、近親、官府各1/3.第三節(jié)宋代的司法考試及案牘判語唐朝在確立科舉考試制度的同時，就有“明法”一科，這是專門的法律考試，用以選撥法律人才?？荚嚨膬?nèi)容包括：試律七條、令三條。十條全通的為甲第，通八條以上的為乙第，七條以下的則不合格。除“明經(jīng)”考試外，由禮部所主持的科舉考試之后，及第者要再經(jīng)過吏部選撥，吏部考選的主要內(nèi)容包括“身”、“言”、“書”、“判”四事，其中尤以“判”為最關(guān)緊要。一、宋代的司法考試1、宋太宗淳化年間，更定明法考試內(nèi)容：“第一、第二場試律，第三場試令，第四、第五場試小經(jīng)，第六場試令，第七場試律，仍于試律內(nèi)雜問疏議六、經(jīng)注四。以六道為合格?！?、考試成績較佳者，授予上州司理、司法、錄事參軍及判官等官制；3、考試合格者，則授予各縣主簿或縣尉。在職官員的司法考試一一“試刑法”司法考試的內(nèi)容分“律文”和“斷案”兩大類。斷案往往有一定的深度和難度，以考察應(yīng)試官吏的分析與運用法律的能力。二、宋代的案牘判語一一《名公書判清明集》1、《名公書判清明集》是輯錄南宋劉克莊、宋慈、朱熹等二十八人為官期間所作判詞的實判專集，是一部訴訟判決書。2、“名公”，大都是南宋中后期比較著名的理學(xué)家。3、目的：以此為范式，供其他官員在執(zhí)法辦案時有所借鑒。第八講中國法文化的盤整與轉(zhuǎn)化一一明清社會與法制的發(fā)展第一節(jié)明朝法律的基本內(nèi)容與特色：立法指導(dǎo)思想：刑亂國用重典一、《大明律》與《明大誥》《大明律》《大明律》“立綱陳紀(jì)，法體漢唐，略加增減，亦參以宋朝之典”。洪武六年，詳定《大明律》，“一準(zhǔn)于唐”，十二篇體例。洪武二十二年，重定《大明律》，改為七篇體例。分名例、吏、戶、禮、兵、叭工七篇、三十卷、460條。祖宗成法，不可更改：“令子孫守之，群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪'。此律自頒行至明末，除萬歷十三年合刻頒行《大明律附解》時改動55個字外，未有變更。篇名內(nèi)容名例律，一卷四十七條吏律，二卷職制十五條、公式十八條戶律，七卷戶役十五條、田宅十一條、婚姻十八條、倉庫二十四條、課程十九條、錢債三條、市廛五條禮律，二卷祭祀六條、儀制二十條兵律，五卷宮衛(wèi)十九條、軍政二十條、關(guān)津七條、廄牧十一條、郵驛十八條刑律，十一卷賊盜二十條、人命二十條、斗毆二十二條、罵詈八條、訴訟十二條、受贓十一條、詐偽十二條、犯奸十條、雜犯十一條、捕亡八條、斷獄二十九條工律，二卷營造九條、河防四條《明大誥》洪武十八年到二十年，朱元璋為防止“法外遺奸”采取“重典治亂世”的政策，另行頒布一部嚴(yán)厲懲治吏民的特別刑法一一《明大誥》?！按笳a”：帝王對于臣民的告誡。語出《尚書?大誥》：“陳大道以告天下”，亦即“普遍告知天下之人”。目的：警戒臣民，永以為訓(xùn)。內(nèi)容：共四編，236條：《御制大誥》（74條）、《御制大誥續(xù)編》（87條）、《御制大誥三編》（43條）、《御制大誥武臣》（32條）。一是，摘錄朱元璋對于臣民“法外用刑”的案例，借以“警省奸頑”；其次，采用結(jié)合案件或另列新條的方式，頒布一些嚴(yán)峻法令；三是，在條目中摻入了朱元璋對吏民有關(guān)重典治國的大量“訓(xùn)導(dǎo)”?！睹鞔笳a》實質(zhì)上是案例、法令、訓(xùn)導(dǎo)三方面內(nèi)容的綜合。以嚴(yán)刑懲治貪官與豪強(qiáng)為重點。全民學(xué)“大誥”運動凡朕臣民，務(wù)要家傳人誦，得以懲戒而遵守之一切官民諸色人等，戶戶有此一本。朕出斯令，一曰《大誥》，一曰《續(xù)編》。斯上下之本，臣民之至寶，頒行天下，務(wù)必

戶戶有之，敢有不敬而不收者，非吾治化之民，遷居化外，永不令歸，的不虛示。令民間子弟讀御制《大誥》，后令為師者率其徒能誦《大誥》者赴京，禮部較其所誦多寡，次第給賞。（天下有講讀大誥師生來朝者十九萬余人）將大誥列為科舉考試內(nèi)容。依大誥減等。刑制的變化一五刑之外的刑罰凌遲。充軍：強(qiáng)制犯人到邊遠(yuǎn)地區(qū)屯耕或作軍中賤役的刑罰?！洞竺髀伞分谐滠娮飾l46條。充軍按距離分五等：極遠(yuǎn)、煙瘴、邊遠(yuǎn)、邊衛(wèi)、沿海、附近，各等均附加杖一百。又分終身充軍、永遠(yuǎn)充軍。枷號：強(qiáng)制輕罪罪犯在監(jiān)獄外或官衙前帶大枷示眾。枷號重量一般為15-25斤。廷杖：于殿前對違抗皇命的大臣直接施以杖刑的酷刑。司禮監(jiān)太監(jiān)監(jiān)刑，錦衣衛(wèi)行杖。剝皮、挑筋、斷脊、梟首。二、唐、明律的比較1、編纂體例上，《大明律》分七篇，第一篇為《名例律》；第二至七篇，以“六部”為綱，依次為《吏律》《戶律》《禮律》《兵律》《刑律》《工律》。2、律文內(nèi)容上，刪去唐律502條中的146條，剩下的356條再合并為285條，另新增175條。3、在整飭吏治方面較唐代嚴(yán)格，在《吏律》中設(shè)“奸黨”專條，嚴(yán)禁臣下結(jié)黨和內(nèi)外官勾結(jié)。三、《問刑條例》與《大明律》的關(guān)系從明代初期起，在律、誥之外，因世事紛雜，與有律無明文時，往往取自上裁，著為事例，凡此事例中系經(jīng)久可行者，編為《問刑條例》而行用于司法實務(wù)之中。初為單行刊本，后亦附于各律條之后?！奥烧撸f事之常法；例者，一時之旨意?！弊饔茫骸吧w立例以輔律，貴依律以定例”第二節(jié)明朝的司法制度一、中央司法機(jī)關(guān)明朝的中央司法機(jī)關(guān)由刑部、大理寺和都察院組成，合稱為“三法司”。“刑部受天下刑名，都察院糾察，大理寺駁正”。1、刑部：原設(shè)四司，后擴(kuò)充為十三清吏司，分別受理地方的上訴案件，以及審核地方上的重案和審理中央百官及京師地區(qū)案件。刑部有權(quán)處決流刑以下的案件，但定罪以后，須將人犯連同案卷送大理寺復(fù)核，再由刑部具奏行刑。死刑案件則必須經(jīng)刑部審理，大理寺復(fù)核后，奏請皇帝批準(zhǔn)。2、大理寺：大理寺是復(fù)核機(jī)關(guān)，凡刑部、都察院審判的案件，都必須將案卷和人犯移送大理寺復(fù)核。如果大理寺認(rèn)為判決得當(dāng)，則允許準(zhǔn)具奏行刑，如認(rèn)為判決不當(dāng)則駁令改判。3、都察院：即原來的御史臺，是中央監(jiān)察機(jī)關(guān)。有權(quán)監(jiān)督刑部的審判和大理寺的復(fù)核、駁正。洪武十七年為了加強(qiáng)司法審判，重大案件實行刑部、大理寺、都察院三法司聯(lián)合審判，稱為“三司會審”。會審后作出判決，必須經(jīng)皇帝批準(zhǔn)。二、地方司法機(jī)構(gòu)：明代地方建制為省、府（州）、縣三級。省一級設(shè)有提刑按察使，專管司法審判事務(wù)，有權(quán)處決徒以下案件，徒以上重案則須報送刑部。府（州）、縣二級的司法權(quán)仍由行政機(jī)關(guān)兼理，知府，知縣等地方行政長官掌握司法審判事務(wù)。三、申明亭與民間調(diào)處明朝在縣以下的鄉(xiāng)里，特設(shè)申明教化的場所，名“申明亭”：“凡民間應(yīng)有詞狀，許耆老里準(zhǔn)受于本亭剖理?！鄙昝魍γ耖g爭議的解決方法以調(diào)解為主?！懊兴緭衩耖g高年老人公正可任事者，理其鄉(xiāng)之詞訟，若戶婚、田宅、斗毆者，則會里胥決之。事涉重者，始白于官，若不由里老處分徑行訴縣官，此之謂越訴也?！彼摹徶贫?、九卿會審（圓審）明朝繼承唐朝“三司推事”制，凡遇有重大、疑難案件，均由三法司長官刑部尚書、大理寺卿和都御史共同審理，稱“三司會審”，最后由皇帝裁決。對于特別重大案件，或經(jīng)反復(fù)審判而人犯仍然回答不服的案件，則由皇帝令三法司長官，會同吏、戶、禮、兵、工五部尚書和通政使等九卿會審，稱為“圓審”，但判決仍須奏清皇帝審核批準(zhǔn)。2、會官審錄由皇帝直接任命中央各行政機(jī)構(gòu)官吏審理大案重囚的制度。洪武三十年，令五軍都督府（總督天下軍隊的機(jī)構(gòu)），六部，都察院，六科給事中（稽查六部百司之官，清代歸屬都察院）能政司（朱元璋所設(shè)的接受內(nèi)外章奏，上達(dá)不法冤情的機(jī)構(gòu)）詹事府（太子?xùn)|宮同之長），以及駙馬都尉等共同審理大獄、死罪及冤案。仁宗時又特命內(nèi)閣學(xué)士（皇帝秘書班子）參與會審。3、朝審始于天順三年，英宗命每年霜降之后，三法司會同公、侯、伯爵，在吏部尚書（或戶部尚書）主持下會審重案囚犯，從此形成制度。清代秋審、朝審皆淵源于此。4、