關(guān)于完善我國(guó)證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的思考論文

關(guān)于完善我們國(guó)家證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的思考論文[內(nèi)容摘要]我們國(guó)家證券投資基金契約構(gòu)造存在基金發(fā)起人作為基金契約當(dāng)事人于法理不合、對(duì)基金投資者的權(quán)益保障不力和基金契約構(gòu)造的條款內(nèi)容相互矛盾等缺陷，亟待進(jìn)一步完善。為此，我們國(guó)家應(yīng)當(dāng)采用三位一體的一元證券投資基金契約構(gòu)造，即由投資者的委托人兼受益人、基金管理人和基金托管人分別為管理受托人和托管受托人訂立證券投資基金契約。進(jìn)而促進(jìn)證券投資基金市場(chǎng)健康、有序地發(fā)展。[本文關(guān)鍵詞語]證券投資基金契約論文，信托論文，三位一體論文，一元構(gòu)造證券投資基金是一種利益分享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式。依組織形態(tài)的不同，其可分為公司型和契約型兩種。前者以公司形態(tài)集合投資者的資金，由公司運(yùn)用基金為證券投資；后者則以契約形態(tài)集合投資者的資金成一基金，由管理人指導(dǎo)保管人運(yùn)用基金為證券投資。由于原證券委員會(huì)于1997年頒布的〔證券投資基金管理暫行辦法〕〔下面簡(jiǎn)稱〔暫行辦法〕〕和證監(jiān)會(huì)于同年發(fā)布的〔＜暫行辦法＞施行原則〕只允許設(shè)立契約型證券投資基金，所以我們國(guó)家證券投資基金市場(chǎng)上存在的證券投資基金均為契約形態(tài)，證券投資基金契約也就無疑成為我們國(guó)家證券投資基金法制的核心?；鹜顿Y者的權(quán)益能否得到有效保障以及證券投資基金市場(chǎng)能否健康地發(fā)展都重要取決于證券投資基金契約構(gòu)造的立法設(shè)計(jì)。然而，〔暫行辦法〕及其〔施行原則〕對(duì)證券投資基金契約構(gòu)造的設(shè)計(jì)卻存在眾多問題，亟待進(jìn)一步完善，而由全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)起草并于2002年8月23日提交全國(guó)人大常委會(huì)初次審議的〔證券投資基金法〔草案〕〕亦未對(duì)證券投資基金契約構(gòu)造做出明確規(guī)定。鑒于此，本文擬對(duì)證券投資基金契約構(gòu)造設(shè)計(jì)略陳管見，以期對(duì)我們國(guó)家證券投資基金立法有所裨益。一、我們國(guó)家證券投資基金契約構(gòu)造的現(xiàn)在狀況與缺陷論文〔＜暫行辦法＞施行原則〕〔第一號(hào)〕第2條規(guī)定，證券投資基金契約是由基金發(fā)起人，或者基金發(fā)起人委托的基金重要發(fā)起人依本原則的要求與基金管理人、托管人訂立的規(guī)范證券投資基金運(yùn)用的契約。其中的重要發(fā)起人，依〔暫行辦法〕第7條第1款的規(guī)定，為按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司、信托投資公司、基金管理公司。同時(shí)在其基金契約正文部分關(guān)于基金托管中規(guī)定，基金管理人與基金托管人必需根據(jù)〔暫行辦法〕、基金契約及其他有關(guān)規(guī)定訂立托管協(xié)議。據(jù)此，我們國(guó)家證券投資基金實(shí)行基金契約與托管協(xié)議并存的體制，而基金契約構(gòu)造又因發(fā)起人的不同分為三類形態(tài)：〔1〕若發(fā)起人為非基金管理公司，基金契約系發(fā)起人與基金管理人、基金托管人訂立的契約；〔2〕若發(fā)起人或發(fā)起人之一為基金管理公司，且其同時(shí)為擬設(shè)立基金的基金管理人，基金契約系基金管理公司、基金托管人訂立的契約或其他發(fā)起人與基金管理公司、基金托管人訂立的契約；〔3〕若發(fā)起人或發(fā)起人之一雖為基金管理公司，但不是該擬設(shè)立基金的基金管理人，基金契約系基金管理公司與另一管理該基金的基金管理人，基金托管人訂立的契約或基金管理公司、其他發(fā)起人與另一管理該基金的基金管理人、基金托管人訂立的契約。這種基金契約構(gòu)造存在下面缺陷：第一，基金發(fā)起人作為基金契約當(dāng)事人于法理不合。由于發(fā)起人是證券投資基金設(shè)立的策劃者和組織者，其行為及權(quán)利義務(wù)均發(fā)生在基金設(shè)立之前；基金設(shè)立后，發(fā)起人便退出了基金的運(yùn)作，不可能享有基金契約當(dāng)事人的權(quán)利并承當(dāng)相應(yīng)的義務(wù)。雖然發(fā)起人一般應(yīng)認(rèn)購一定數(shù)量的基金單位，且在基金設(shè)立后一定時(shí)間內(nèi)不得讓渡，但此時(shí)，其地位已與一般投資者無異，并非發(fā)起人。在其他國(guó)家和地區(qū)，證券投資基金發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)都是通過發(fā)起人協(xié)議來確定的，其從來就不是基金契約當(dāng)事人。即使是美國(guó)的公司型證券投資基金，發(fā)起人協(xié)議與基金管理契約、托管契約也是涇渭清楚的。第二，對(duì)基金投資者的權(quán)益保衛(wèi)不力?；鹜顿Y者是證券投資基金運(yùn)作的基石，因此維護(hù)其權(quán)益至關(guān)主要。但依上述規(guī)定，基金投資者并非基金契約的當(dāng)事人，理論中其至多是在閱讀招募說明書后購買基金單位的，根本無法了解業(yè)已存在的基金契約的內(nèi)容。若因基金管理人或托管人的過錯(cuò)造成基金產(chǎn)業(yè)損失，投資者無法直接對(duì)其行使損害賠償懇求權(quán)，這顯然對(duì)投資者權(quán)益的保衛(wèi)特別晦氣。雖然依〔＜暫行辦法＞施行原則〕〔第一號(hào)〕中基金契約正文部分第9、10條的規(guī)定，當(dāng)因基金托管人的過錯(cuò)造成基金產(chǎn)業(yè)損失時(shí)，由基金管理人代投資者向其求償；反之，則由基金托管人代為向基金管理人求償，但是，且不說這些條款規(guī)定的基金管理人和基金托管人分別代投資者向?qū)Ψ角髢斎狈Ψɡ砀鶕?jù)，單就其內(nèi)容而言也存在著疏漏，即在基金管理人和基金托管人雙方均有過錯(cuò)導(dǎo)致基金產(chǎn)業(yè)損失或雙方出于關(guān)聯(lián)關(guān)系均怠于向?qū)Ψ角髢數(shù)那樾蜗?，又由誰來代為求償呢？第三，基金契約構(gòu)造的條款內(nèi)容相互矛盾。從文義上解釋，既可將〔＜暫行辦法＞施行原則〕〔第一號(hào)〕第2條的規(guī)定理解為以基金發(fā)起人為一方，基金管理人和托管人為另一方的雙方契約，又可將其理解為基金發(fā)起人、管理人和托管人之間訂立的三方契約。但無論將其理解為雙方契約還是三方契約，都與其他條款內(nèi)容存在著矛盾。假如理解為雙方契約，則與〔＜暫行辦法＞施行原則〕〔第一號(hào)〕中基金契約正文部分關(guān)于基金契約當(dāng)事人的規(guī)定相悖，由于其規(guī)定基金契約當(dāng)事人為基金發(fā)起人、管理人、托管人。假如理解為三方契約，又與〔暫行辦法〕、〔＜暫行辦法＞施行原則〕〔第一號(hào)〕中關(guān)于基金托管的規(guī)定相沖突，由于既然基金發(fā)起人應(yīng)與托管人訂立基金契約，豈有基金管理人與托管人另外訂立托管協(xié)議之理？二、完善我們國(guó)家證券投資基金契約構(gòu)造的設(shè)想論文關(guān)于我們國(guó)家證券投資基金契約構(gòu)造的設(shè)想，當(dāng)前學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張通過兩個(gè)信托契約來構(gòu)造證券投資基金契約，即由投資者分別與基金管理人、基金托管人訂立基金管理契約和基金托管契約[1]〔第19頁〕。第二種觀點(diǎn)主張由基金管理人為委托人、基金托管人為受托人訂立一個(gè)以投資者為受益人的信托契約[2]〔第96頁〕。筆者以為，上述兩種觀點(diǎn)均不當(dāng)當(dāng)。就第一種觀點(diǎn)而言，其固然將投資者作為基金契約的當(dāng)事人，有利于保衛(wèi)投資者權(quán)益，但存在下面問題：〔1〕基金管理人與基金托管人之間的法律關(guān)系不明確。根據(jù)我們國(guó)家證券投資基金的理論，須由基金管理人指導(dǎo)基金托管人運(yùn)用基金產(chǎn)業(yè)進(jìn)行證券投資、基金托管人履行基金管理人的指導(dǎo)并監(jiān)督其行為。但依此觀點(diǎn)，基金管理人與基金托管人之間無契約關(guān)系，這使得基金管理人與基金托管人之各自的權(quán)利義務(wù)不清，進(jìn)而有礙證券投資基金的正常運(yùn)作。若再由基金管理人與基金托管人訂立第三個(gè)契約，又造成基金契約構(gòu)造過于復(fù)雜，不僅投資者難于理解，而且在理論中也難以承受?！?〕可操作性較差。證券投資基金為群眾集合投資方式，投資者數(shù)量諸多，要求基金管理人、基金托管人分別與每一個(gè)投資者訂立契約既不需要也難以實(shí)現(xiàn)。就第二種觀點(diǎn)而言，其雖然具有構(gòu)造簡(jiǎn)明、易行的優(yōu)勢(shì)，但也存在下面缺陷：〔1〕基金管理人作為委托人地位的合法性問題。信托關(guān)系的委托人必需是產(chǎn)業(yè)的所有者，而基金契約中基金產(chǎn)業(yè)的所有權(quán)屬于投資者，基金管理人對(duì)基金產(chǎn)業(yè)并不享有所有權(quán)?！?〕基金托管人的受托人地位的合法性問題。信托關(guān)系中受托人負(fù)有積極管理和處罰信托產(chǎn)業(yè)的義務(wù)，而基金契約中基金產(chǎn)業(yè)的管理權(quán)基本上由基金管理人享有，基金托管人的職責(zé)重要是履行基金管理人的投資指導(dǎo)和保管基金產(chǎn)業(yè)?！?〕對(duì)投資者權(quán)益保衛(wèi)不夠充足。信托關(guān)系中受益人法律地位在較早引入信托制度的日、韓等國(guó)都一直學(xué)說紛雜，我們國(guó)家〔信托法〕對(duì)受益人權(quán)益的保衛(wèi)也有眾多不足之處，如賦予受益人撤銷權(quán)事由較窄、將信托監(jiān)察人制度僅適用于公益信托、限定信托監(jiān)督制度適用于公益信托等[3]〔第56-61頁〕。投資者僅為基金契約受益人，其權(quán)益恐怕難以得到充足的保障，不如將其作為基金契約當(dāng)事人，更能全面保障其權(quán)益論文。綜上所述，筆者以為，我們國(guó)家證券投資基金契約應(yīng)為投資者作為委托人兼受益人、基金管理人與基金托管人分別為管理受托人和托管受托人所訂立的規(guī)范三者在證券投資基金運(yùn)作中權(quán)利義務(wù)的契約。這樣，構(gòu)成投資者、基金管理人與基金托管人三位一體的一元證券投資基金契約構(gòu)造。采用這種構(gòu)造具有下面優(yōu)越性：1、有利于投資者權(quán)益的全面保障。投資者既是基金契約的當(dāng)事人，又兼具信托關(guān)系的委托人與受益人地位，同時(shí)享有合同法上契約當(dāng)事人的權(quán)利和信托法中委托人與受益人的權(quán)利，能使其權(quán)益得到全面的保障論文。2、有利于證券投資基金的有效運(yùn)作?；鸸芾砣撕突鹜泄苋斯餐惺芡顿Y者的委托，分別為管理受托人和托管受托人，其分工協(xié)作、互相監(jiān)督、各負(fù)其責(zé)，保證了證券投資基金的有效運(yùn)作論文。3、有利于證券投資基金契約關(guān)系的簡(jiǎn)潔、明晰。采用這種構(gòu)造，能將投資者、基金管理人和基金托管人各自的權(quán)利義務(wù)在一個(gè)契約中確定下來，不必另外訂立其他契約，使證券投資基金契約關(guān)系特別簡(jiǎn)明論文。值得留意的是，由于我們國(guó)家證券投資基金采用先訂約后募集的設(shè)立方式，投資者、基金管理人和基金托管人不可能同時(shí)做出意思表示和進(jìn)行意思溝通，加之證券投資基金的投資者數(shù)量諸多，基金管理人、基金托管人與每個(gè)投資者都訂立基金契約既不需要也無法實(shí)現(xiàn)，因而在理論中，可在確定投資者為基金契約當(dāng)事人的前提下，由發(fā)起人作為投資者的代理人與基金管理人、基金托管人先擬定基金契約條款，經(jīng)證監(jiān)會(huì)審批后，由發(fā)起人將其和招募說明書公之于眾并向社會(huì)公眾出售基金份額。若投資者購買了基金份額，則表示清楚對(duì)發(fā)起人代理行為的追認(rèn)，承受了基金契約，成為基金契約的當(dāng)事人；若不購買基金份額，則不成為基金契約的當(dāng)事人。雖然此時(shí)投資者并未參