論我國商業(yè)秘密的法律保護

PAGEPAGE10 論我國商業(yè)秘密的法律保護 摘要：現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。隨著人才流動越來越頻繁，加之我國關于商業(yè)秘密保護的立法還不夠完善，給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來了極大的挑戰(zhàn)。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競業(yè)禁止的關系，目前相關立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時泄漏商業(yè)秘密提出建議。關鍵詞：商業(yè)秘密，競業(yè)禁止，人才跳槽，法律保護 論我國商業(yè)秘密的法律保護商業(yè)秘密從古至今一直就是商家在激勵的市場競爭中保持不敗的“秘密武器”。如今，情報已經(jīng)被國際公認為是企業(yè)繼資金、技術、人才之后的第四大生產(chǎn)要素。誰掌握商業(yè)秘密，誰就占據(jù)了現(xiàn)代商業(yè)競爭的制高點，商業(yè)秘密作為市場交易領域內的一種特殊的信息，具有極其重要的經(jīng)濟價值。因而，對商業(yè)秘密進行法律保護成為人們的共識。然而，隨著改革開放的不斷深入，人才的頻繁流動，商業(yè)合作的廣泛開展，企業(yè)在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的泄密現(xiàn)象愈演愈烈，商業(yè)秘密經(jīng)常被無端泄露或遭他人盜用，給企業(yè)帶來無可估量的損失。有關統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，近年來侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類案件已約占到知識產(chǎn)權案件的15%。這一問題的長期存在，不僅極大地影響了經(jīng)營者開發(fā)商業(yè)秘密的熱情，也破壞了公平、自由的市場競爭秩序。隨著侵犯商業(yè)秘密案件的增多，證據(jù)規(guī)則、程序及賠償?shù)葐栴}已日關鍵，由于立法規(guī)定不詳細，怎樣才能恰當處理商業(yè)秘密以達到保護權利人的合法利益是學術界爭論的一個焦點。我國有關商業(yè)秘密的立法起步比較晚，而且也極不完善。商業(yè)秘密立法的滯后直接導致了對商業(yè)秘密保護的力度不夠，這使我們國家在商業(yè)秘密保護領域中出現(xiàn)了許多盲點和真空地帶，留下了比較大的法律漏洞。當今的經(jīng)濟、政治和社會環(huán)境迫使我們不得不加快這方面的理論研究和提高立法的效率。建立起符合我國國情而且與世界接軌的商業(yè)秘密法律保護制度。商業(yè)秘密的含義及特性我國《反不正當競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質的特征。同時，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標準是：“不為公眾所知悉”。第二，價值性。商業(yè)秘密的價值性,是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的,能夠給權利人帶來現(xiàn)實的或預期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性最本質的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為應用領域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應用領域內的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的區(qū)別或者新意,就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。以上三個要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業(yè)秘密的所有權利。我國1993年的《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密法律保護的范圍規(guī)定為技術信息和經(jīng)營信息,與當時國際立法相符,走在了世界的先進行列。[1]技術信息,是指能夠生產(chǎn)或制造新產(chǎn)品或改進產(chǎn)品品質或降低成本或能改進運營管理設計或操作的技術情報、數(shù)據(jù)和知識等。技術信息主要包括:產(chǎn)品，配方，工藝流程，加工方法。經(jīng)營信息,是指具有秘密性質的和經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關的投資、銷售、財務、人事、組織等經(jīng)營活動以及有關的記錄、表格、數(shù)據(jù)、合同、名冊、計劃等。競業(yè)禁止與商業(yè)秘密競業(yè)禁止，也稱競業(yè)限制是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的經(jīng)營。它作為一項法律制度，主要體現(xiàn)在《公司法》和其他規(guī)章中。保護商業(yè)秘密和采取競業(yè)禁止措施，都是為了保護企業(yè)的利益，而且兩者關系密切，但由于兩者的性質不同，區(qū)別還是明顯的。商業(yè)秘密權的效力，完全取決于商業(yè)秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失。換言之，完全取決于權利人的行為，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務人就要永遠保密；而競業(yè)禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對價款的情況而定。即使協(xié)議有效，義務人最長守約期限只有三年。但義務人違反競業(yè)禁止并不必然違反保密條款，反之，義務人解除競業(yè)禁止重新?lián)駱I(yè)，并不影響繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。當事人在什么情況下負有對權利人保守商業(yè)秘密的義務呢?我國勞動法第二條規(guī)定，勞動合同的當事人可以在勞動中約定保守用人單位秘密的有關事項。[2]再看我國公司法第六十二條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依法律規(guī)定或經(jīng)股東會同意外，不可泄露公司秘密。應該說這里規(guī)定了締約當事人承擔保守商業(yè)秘密的法定義務。在合法途徑知悉商業(yè)秘密的情況下，在符合合同法第四十三條之規(guī)定和在當事人雙方有合同約定時(不包括公司法的特別規(guī)定)的情形時，當事人負有保守商業(yè)秘密的義務。商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)，從根本上說，與人才流動之間并沒有必然聯(lián)系，然而當人才帶著某種商業(yè)秘密從一個單位流動到另一個單位，當一些企業(yè)借人才流動之名，挖走其他單位知悉商業(yè)秘密的人為本企業(yè)服務時，人才流動和商業(yè)秘密保護的雙重糾紛就紛至沓來了。難怪有學者會說：“無論在中國還是在外國，目前商業(yè)秘密糾紛都主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主（單位）的商業(yè)秘密，然后與后者開展不正當競爭。3”司法實踐中往往采用誠信原則來要求員工繼續(xù)保密。但動輒以處于抽象的補充規(guī)定地位的誠信原則作為救濟手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同違約要件與商業(yè)秘密事前救濟的要求是不相容的。根據(jù)保密合同，只有違約出現(xiàn)時，秘密持有人才成為違約權利人，才能要求員工承擔相應的違約責任，但此時商業(yè)秘密可能已不復存在，進入了公知領域。實踐中也常常出現(xiàn)權利人發(fā)現(xiàn)相對人有侵害商業(yè)秘密的危險卻苦于無從尋求救濟的情況。因為員工離職后，員工不再負法定競業(yè)禁止義務，而在當前商業(yè)秘密在我國還未作為一種知識產(chǎn)權，員工又不負法定保守商業(yè)秘密義務的情況下，約定保密協(xié)議到期或約定不明確時，權利人的商業(yè)秘密的保護此時就只剩下約定禁止這種方式。因為此時員工對合法知悉的商業(yè)秘密使用、披露、允許他人使用將不違反《反不正當競爭法》，同時不負法定競業(yè)禁止義務，可自由從事與原雇主相競爭的事業(yè)，或受雇與原雇主競爭的單位，這時原雇主的商業(yè)秘密利益的保護就只有依賴約定競業(yè)禁止。由此可見，約定競業(yè)禁止之必要性。對于約定競業(yè)禁止，各國均作為保護商業(yè)秘密的手段之一，但是約定競業(yè)禁止必滿足以下條件：第一，應僅發(fā)生于雇主與可能掌握或了解公司、企業(yè)之商業(yè)秘密的雇員之間，在雇主與不可能接觸或了解商業(yè)秘密的雇員之間不允許有競業(yè)禁止約定，否則無效。第二，約定競業(yè)禁止應有限期，第三，由于競業(yè)禁止是以犧牲員工一定時間，地域內的自由擇業(yè)作為代價的員工離職后，保密協(xié)議期滿或對期限不明確的，即使企業(yè)與員工之間曾有競業(yè)禁止約定，此約定對員工也無拘束力?？傊?，只有約定競業(yè)禁止的限制，僅針對必要的人，限制是出于保護權利人商業(yè)秘密的需要，且方法得體、范圍特定、期限適當、合理補償，這才是合法有效的。我國目前也已開始通過立法或司法手段維護市場競爭秩序，保護企業(yè)商業(yè)秘密不被泄露。第一，我國《公司法》和《刑法》對董事、經(jīng)理等經(jīng)營管理人員規(guī)定了競業(yè)禁止措施。例如《公司法》第61條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營或從事?lián)p害公司利益的活動，從事上述營業(yè)或活動的，所得收入歸公司所有。而新《刑法》第165條規(guī)定國有公司企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務所應承擔的刑事責任，將其認定為“妨害公司、企業(yè)管理秩序罪”。第二，我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定經(jīng)營者“不得違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”第三，《勞動法》規(guī)定了可以在合同中約定有關保守用人單位商業(yè)秘密的事項。第四，我國不少行政法規(guī)和規(guī)章中包含有競業(yè)禁止的規(guī)定。國家科委公布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》是我國第一部確認和授權企業(yè)可以同其員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的部門規(guī)章。該《意見》規(guī)定：“單位可以在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權權利歸屬協(xié)議或技術保密協(xié)議中，與對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商、約定競業(yè)限制內不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系或其他利害關系的其他單位任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務?！贝送?，國家建材局《關于國家重點科技攻關項目成果知識產(chǎn)權保護的通知》中規(guī)定，承擔攻關項目的主要研究人員在離職一年內，不得從事與攻關內容相關的技術工作。三.我國現(xiàn)行保護商業(yè)秘密立法存在的主要問題目前，我國商業(yè)秘密保護已初具規(guī)模，但同時應該看到同國際組織和各主要發(fā)達國家相比，我國對商業(yè)秘密的法律保護仍顯不足，這種不足主要體現(xiàn)在立法層面，如我國對商業(yè)秘密保護并無專門立法，有關法律規(guī)定過于分散也過于粗糙缺乏實際可操作性，相當多的問題在立法中還處于真空地帶。由于商業(yè)秘密涉及到各種行業(yè)，本身又是無形的，法律規(guī)定上的缺陷無疑會大大增加實踐中執(zhí)法的難度，從而減弱了保護商業(yè)秘密的有效性。而要改善商業(yè)秘密法律保護中立法不力的現(xiàn)狀，必須明確我國對商業(yè)秘密的法律保護在立法中存在的主要問題。

首先，缺乏專門的商業(yè)秘密保護法。對商業(yè)秘密進行單獨立法已成為國際上保護商業(yè)秘密的一種趨勢。為了健全企業(yè)發(fā)展的法律環(huán)境，有效地保護市場經(jīng)營者的合法利益，使我國更好地適應加入世界貿易組織后的國際市場，必須盡快制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法，對商業(yè)秘密提供全面的高強度的保護。

其次。立法上不夠周延。第一，商業(yè)秘密是一種特殊的財產(chǎn)權，可以有償轉讓而在轉讓之前首先必須進行價值評估。我國現(xiàn)有的法律對商業(yè)秘密的價值評估標準、評估機構及評估程序均缺乏具體的規(guī)定，以至于在實踐中，對侵犯商業(yè)秘密的損害后果難以確定。第二，對網(wǎng)絡環(huán)境下商業(yè)秘密的法律保護無專門的措施。在網(wǎng)絡信息時代利用網(wǎng)絡侵犯商業(yè)秘密是一種新型的違法行為，它具有極大的隱蔽性和極大的社會危害性。如何有效地解決此類問題已成為困擾企業(yè)尤其是高新技術企業(yè)的一大難題，而目前法律還缺乏相應的對策。

再次，體例分散內容過于籠統(tǒng)。[4]第一，有關商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定過于分散，可操作性不強，打擊力度不夠。如《反不正當競爭法》對侵犯商業(yè)秘密行為的最高處罰僅為罰款。而《刑法》雖然對侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定了較為嚴厲的懲罰，但由于認定侵犯商業(yè)秘密罪必須以“造成重大損失”為構成要件?實際執(zhí)行起來顯得十分困難。此種分散立法模式直接導致司法實踐的無所適從和對侵犯商業(yè)秘密行為的打擊不力。第二，對商業(yè)秘密的范圍和侵犯商業(yè)秘密的侵權主體規(guī)定不明確。《反不正當競爭法》認為，侵犯商業(yè)秘密的主體不是一般主體而是一種擁有法定的生產(chǎn)經(jīng)營資格的特殊主體——經(jīng)營者，而其他法律如刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的主體并不局限于經(jīng)營者，也包括非經(jīng)營者。第三，對侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任規(guī)定不足。在商業(yè)秘密的保護中，明確侵犯商業(yè)秘密侵權人的法律責任應是立法的重點。但我國目前立法體系對此尚未形成統(tǒng)一的、完整的、配套的規(guī)定。商業(yè)秘密立法仍應原則規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密情節(jié)嚴重的應當追究刑事責任，以便與我國的《刑法》相銜接。四、如何避免員工跳槽泄漏商業(yè)秘密為了促進市場經(jīng)濟的發(fā)展,適應中國入世和全球經(jīng)濟、信息一體化時代的需要,完善我國商業(yè)秘密立法,確立以專門《商業(yè)秘密保護法》為中心,由《民法通則》、《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》等法律構成商業(yè)秘密法律保護體系,已經(jīng)成為一個非常緊迫的問題,為此,有以下建議:(一)盡快制定我國《商業(yè)秘密保護法》。根據(jù)全國人大立法規(guī)劃,由有關部門起草的《商業(yè)秘密保護法(草案)》目前已經(jīng)完成了送審稿,但能否通過或何時通過尚不得而知,鑒于我國現(xiàn)有保護商業(yè)秘密的法律體系,存在著明確缺陷,不利于入世后對商業(yè)秘密保護的實踐需要,應盡快出臺符合我國國情,并同國際接軌的《商業(yè)秘密保護法》。(二)修改和完善相關法律,確保商業(yè)秘密法律保護體系的協(xié)調性。在制定《商業(yè)秘密保護法》的同時,還必須修改和完善相關法律,確保商業(yè)秘密法律保護體系的協(xié)調性,如修改《刑事訴訟法》第152條增加對涉及商業(yè)秘密的案件,不公開審理的規(guī)定。修改《刑法》第219條,在該條中明確規(guī)定罰金刑的幅度,“重大損失”和“特別嚴重后果”的認定標準。注釋：[1]魏麟燕：《商業(yè)秘密法律保護的探討》,《呼倫貝爾學院學報》2005年12月第13卷第6期。[2]廖耘平：《商業(yè)秘密保護與競業(yè)禁止》/gnwzscqxx/symm/t20050823_52768.as[3]鄭成思：《反不正當競爭與知識產(chǎn)權》，載于《法學》1997年第5期，第58頁。[4]魏麟燕：《商業(yè)秘密法律保護的探討》,《呼倫貝爾學院學報》2005年12月第13卷第6期。參考文獻：

[1]杜國強、廖梅、王明星：《侵犯知識產(chǎn)權罪比較研究》，中國人民公安大學出版社，2005年6月版。

[2]李大欣：《我國商業(yè)秘密法律保護存在的問題》，載《商場現(xiàn)代化》2007年8月版。

[3]杜楊、陳金錦：《淺析我國商業(yè)秘密之保護》