論領(lǐng)域法學理論在金融法學中的應(yīng)用

論領(lǐng)域法學理論在金融法學中的應(yīng)用內(nèi)容摘要：領(lǐng)域法學理論被財稅法學界提出之后引發(fā)了強烈的反響。該理論和研究范式，一方面符合哲學上認知和改造的規(guī)律，是對以傳統(tǒng)部門法學為主要表象的法學歷史發(fā)展方法的繼承與革新，另一方面還為法律體系的現(xiàn)實契合性構(gòu)造提供了更正確的指點，并將顯著提升法學學科在國家治理和社會發(fā)展中的作用。其實，領(lǐng)域法學理論早已蘊含于金融領(lǐng)域法律現(xiàn)象問題的解決理論之中，美國金融法學中長期存在“領(lǐng)域法學思維〞，我們國家金融法學也存有“領(lǐng)域法學維度現(xiàn)象〞，而領(lǐng)域法學理論恰是對它們的理論發(fā)展與升華。金融法學顯然是領(lǐng)域法學的一個學科分支，在領(lǐng)域法學理論的指點與應(yīng)用下，金融法學將來將會在本身理論體系、學科設(shè)置與發(fā)展、研究結(jié)果的構(gòu)成與應(yīng)用等方面獲得突破式的發(fā)展與廣闊的空間。本文關(guān)鍵詞語：領(lǐng)域法學；金融領(lǐng)域；美國金融法學；中國金融法學金融領(lǐng)域應(yīng)當是所要求的“加強重點領(lǐng)域立法〞〔1〕的“重點領(lǐng)域〞之一，金融法學是研究解決金融領(lǐng)域立法、司法、執(zhí)法等法律現(xiàn)象問題的專門法律學科。我們國家金融法學在發(fā)展經(jīng)過中一直多以部門法學理論為基礎(chǔ)，這雖對于解構(gòu)金融領(lǐng)域社會關(guān)系并相應(yīng)適用不同性質(zhì)的部門法律規(guī)范起到了應(yīng)有作用，但也恰是這種解構(gòu)使得金融法學的發(fā)展反過來又遭到了部門法學理論體系的困擾和羈絆，例如，金融法能否必需要歸屬于一個部門法？金融法學科的發(fā)展能否必需符合部門法學科理論體系的要求并因而必需作為一個部門法學的二級子學科？一個金融法律問題能否必需根據(jù)部門法的原理被辨別和拆分成一個或幾個部門法的問題才能夠得到法律適用？等等。這些問題，在理論與理論中，已經(jīng)嚴重阻礙了金融法學的發(fā)展，并阻礙了金融領(lǐng)域法律問題的有效解決。因而，我們需要為金融法學再尋找新的理論指點體系，以解決諸如此類的障礙問題。領(lǐng)域法學，作為一項新近提出的全新法學理論，明顯有別于部門法學理論體系，是我們國家法學理論體系中的主要新結(jié)果，而且恰是金融法學所需要尋找的那一個新的理論指點體系。本文將重要論證領(lǐng)域法學理論在金融法學中應(yīng)用的問題。在詳細論證之前，有需要先對領(lǐng)域法學理論的內(nèi)涵做出扼要分析，以作后文闡述的基礎(chǔ)。一、領(lǐng)域法學理論重要內(nèi)涵隨著社會日益現(xiàn)代化發(fā)展，社會中不僅出現(xiàn)了越來越多的新行業(yè)新領(lǐng)域，而且老的領(lǐng)域也日益精細、日益綜合；這些新老領(lǐng)域在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮著越來越主要的作用，以至整個社會治理也越來越多地直接基于相應(yīng)社會領(lǐng)域來開展。這一現(xiàn)象被一些法學家精準地捕捉把握并以法學話語體系予以了精確地提煉與表達。劉劍文教授2002年在總結(jié)稅法特點時指出“稅法在現(xiàn)行法律體系中是一個特殊的領(lǐng)域，它不是按傳統(tǒng)的調(diào)整對象的標準而劃分出的單獨部門法，而是一個綜合領(lǐng)域〞〔2〕，2005年又進一步提出財稅法“是一個牽涉諸多法律部門的綜合法律領(lǐng)域〞，“是一個相對獨立的法律領(lǐng)域，不屬于現(xiàn)有的部門法，而是一個采取另外一種劃分方法，在某種意義上與現(xiàn)有部門法相并列的相對獨立的法律領(lǐng)域〞〔3〕。2013年，孫笑俠教授指出“經(jīng)過30多年的改革、開放、建設(shè)和發(fā)展，行業(yè)分工日益成熟，法律的一個發(fā)展趨勢就是行業(yè)法律規(guī)范的細密化。事實上，牽涉行業(yè)的法律早已潛藏于我們的法律體系，或者說已經(jīng)在部門法的夾縫中勃興，比方農(nóng)業(yè)法、天然資源法、能源法、建筑法、交通運輸法、郵政法、商業(yè)法、游覽法、食品法、金融法、會計法、房地產(chǎn)法、科技法、效勞業(yè)法、教育法、醫(yī)事法、公共衛(wèi)生法、新聞與法、體育法等等以行業(yè)為領(lǐng)域的法律制度〞〔4〕。同年，劉劍文教授第一次明確提出財稅法學是“領(lǐng)域法學〞，并以為財稅法學是一個以財稅為領(lǐng)域，法學為基本元素，融經(jīng)濟學、政治學和社會學于一體的應(yīng)用性的“領(lǐng)域法學學科〞〔5〕，進而正式提出了“領(lǐng)域法學〞的概念。在這里基礎(chǔ)上，劉劍文教授于2016年在〔論領(lǐng)域法學——一種安身新興穿插領(lǐng)域的法學研究范式〕一文中全面提出了“領(lǐng)域法學〞理論，并將領(lǐng)域法學〔FieldofLaw〕定義為“是以問題為導向，以特定經(jīng)濟社會領(lǐng)域全部與法律有關(guān)的現(xiàn)象為研究對象，融經(jīng)濟學、政治學和社會學等多種研究范式于一體的穿插性、開放性、應(yīng)用性和整合性的新型法學學科體系、學術(shù)體系和話語體系〞〔6〕?；诒姸鄬W者對領(lǐng)域法學的研究，筆者以為領(lǐng)域法學理論當前重要有如下方面的內(nèi)涵：1．領(lǐng)域法學是一種以問題為導向的綜合研究方法論領(lǐng)域法學以問題為中心，旨在解決現(xiàn)實世界中不同領(lǐng)域的問題，其在方法論上具體表現(xiàn)出了鮮明的問題中心意識主義。由于現(xiàn)實世界中的問題老是綜合的，因而，領(lǐng)域法學在詳細方法上秉持了知識體系和研究方法的綜合性與開放性，融合了部門法學研究方法、工具和手段在內(nèi)的全要素，表現(xiàn)為“諸法合一〞研究的有機結(jié)合，同時還綜合借鑒社會學、經(jīng)濟學、政治學、歷史學、文化學、人類學等社會科學的研究結(jié)果和方法要素，以至還借鑒吸收天然科學的研究結(jié)果與研究方法，以及正確理解和解決在復(fù)雜的社會條件下產(chǎn)生的、以法律現(xiàn)象為表征的社會問題。2．領(lǐng)域法學是法律規(guī)范分類和集成的方法由于領(lǐng)域法學以問題為中心，所以領(lǐng)域法學“所關(guān)注的不是被調(diào)整對象的法律性質(zhì)，而是所涉事務(wù)的性質(zhì)〞〔7〕，其在劃分法律規(guī)范的標準上所根據(jù)的不是調(diào)整對象的法律性質(zhì)而是不同領(lǐng)域的特定社會事務(wù)的本身性質(zhì)，因而，領(lǐng)域法學是在部門法方法之外的一種有效地分類和集成法律規(guī)范的實用方法〔8〕，并包括有如下三層含義：第一層含義是對已有法律規(guī)范的劃分方法，即根據(jù)不同領(lǐng)域和該領(lǐng)域內(nèi)問題所涉社會事務(wù)的特點、性質(zhì)將法律規(guī)范區(qū)分為不同的類別，而不管所集成于其中的法律規(guī)范是什么樣的部門法，以能夠正確地研究、理解和適用該等領(lǐng)域的法律規(guī)范。第二層含義是生成特定法律規(guī)范體系的方法，即，根據(jù)領(lǐng)域法的理論，在對某社會領(lǐng)域進行充足調(diào)研的基礎(chǔ)上，構(gòu)成該領(lǐng)域相應(yīng)的立法和一整套特定的法律規(guī)范體系，以科學合理地規(guī)范、治理該等領(lǐng)域并保障促進該領(lǐng)域的健康發(fā)展。第三層含義是對領(lǐng)域法律規(guī)范的集成式或曰整合式適用。領(lǐng)域法之所以存在，是由于領(lǐng)域問題的獨特性及其對法律的特定需求。由于這些獨特的領(lǐng)域問題經(jīng)常無法根據(jù)部門法的思維和進路得到解決，或者在根據(jù)部門法的邏輯對這些領(lǐng)域問題予以裂解而分別適用相應(yīng)的部門法之后不能很好地解決或不能有效地解決，在這種情況下，對某一領(lǐng)域的法律規(guī)范進行集成式或整合式的適用就成為需要。例如，美國的稅務(wù)法院〔rt〕的設(shè)置就具體表現(xiàn)出了財稅法這一領(lǐng)域法在美國法律運行中的集成式適用①；中國也根據(jù)特定的領(lǐng)域設(shè)置了不少專門的法律適用體系，例如金融審訊庭和法院、知識產(chǎn)權(quán)審訊庭和知識產(chǎn)權(quán)法院、杭州的互聯(lián)網(wǎng)法院，以及鐵路運輸法院、少年法庭等等。領(lǐng)域法學的這一集成式適用法律規(guī)范的主要含義，還包含了創(chuàng)設(shè)十分性質(zhì)的領(lǐng)域法律規(guī)范的要求，而且這種性質(zhì)既可能不屬于〔或不全屬于〕民商法規(guī)范性質(zhì)，可以能不屬于〔或不全屬于〕行政法規(guī)范性質(zhì)，而是具有集成創(chuàng)新的新型性質(zhì)。關(guān)于這一點，在后文相關(guān)部分還會有進一步闡述。3．領(lǐng)域法學是全面解決現(xiàn)實世界問題的視野與路徑相對于部門法學解構(gòu)式分析解決社會問題的視角，領(lǐng)域法學是綜合解決現(xiàn)實世界問題的視野與路徑。領(lǐng)域法學充足認識到“法律現(xiàn)象領(lǐng)域化和復(fù)合化〞〔9〕以及法律問題綜合化的現(xiàn)實，充足順應(yīng)“法律問題跨界發(fā)展〞〔10〕、法律現(xiàn)象愈加領(lǐng)域化的社會發(fā)展趨勢，安身于不同的社會領(lǐng)域，強調(diào)全貌審視分析領(lǐng)域問題，秉持綜合化解決某個領(lǐng)域法律問題的方法路徑，而且以綜合全面解決現(xiàn)實領(lǐng)域世界問題為己任。而具有解構(gòu)性特點的部門法學，除非將所有的部門法綜合加以運用，否則任何一項部門法學都不可避免地因其角度的片面性而無法觸及領(lǐng)域問題的全身。領(lǐng)域法學這種綜合化視野路徑內(nèi)涵，順應(yīng)了新時期背景下領(lǐng)域問題治理的客觀要求，并以現(xiàn)實主義的精神具體表現(xiàn)出了法學界對社會新發(fā)展的正確回應(yīng)。從前述領(lǐng)域法學理論重要內(nèi)涵上看，該理論符合哲學上認知和改造世界的規(guī)律，其在方法論上既堅持整體觀又兼顧部分與部分，既秉持綜合觀又具體表現(xiàn)出解構(gòu)性，與部門法學“同構(gòu)互補〞〔11〕。領(lǐng)域法學理論還是對法學歷史發(fā)展方法的繼承與革新，由于依法學歷史發(fā)展的維度來考察，傳統(tǒng)部門法中的幾乎各個部門，究其發(fā)展本因來講，也都是為解決當時歷史條件下特定領(lǐng)域法律需求和問題應(yīng)運而生的，例如國際法，是在大航海運動時代為解決海洋權(quán)益及隨之而來的陸地權(quán)益沖突問題而產(chǎn)生的，近現(xiàn)代民商法是因應(yīng)當時商品經(jīng)濟發(fā)展這一新領(lǐng)域問題的需求而產(chǎn)生的，近代行政法是順應(yīng)近代民主運動及歷史發(fā)展趨勢為解決對公權(quán)利限權(quán)問題而產(chǎn)生的，經(jīng)濟法則是在凱恩斯主義產(chǎn)生之后為解決國家經(jīng)濟本能機能這一新領(lǐng)域現(xiàn)象問題應(yīng)運而生的，另外，刑法則一直是專注于解決刑事犯罪領(lǐng)域問題的法律部門，領(lǐng)域法學完全繼承了這種以問題解決為導向的法學歷史發(fā)展方法。同時，領(lǐng)域法學還要求自己綜合吸收運用各部門法學的研究結(jié)果和方法要素，要求綜合運用其他社會科學以及天然科學的研究結(jié)果和分析方法，并強調(diào)自己在方法論上始終堅持開放性等等，這些表示清楚領(lǐng)域法學理論還對法學歷史發(fā)展方法進行了因應(yīng)時代需求的需要革新。這種革新使得領(lǐng)域法學理論較之部門法學理論能夠?qū)ΜF(xiàn)實領(lǐng)域問題的法律解決提供更正確、更契合的指點，由于領(lǐng)域法學理論的綜合性和開放性有效革除了部門法學理論片面尋求部門性和解構(gòu)性的缺陷。正由于如此，領(lǐng)域法學理論還將大大提升法學界的法律方案設(shè)想被層接納的時機，進而顯著提升法學學科在國家治理和社會發(fā)展中的作用。二、金融法學為什么需要領(lǐng)域法學理論的應(yīng)用〔一〕客觀動因金融法學需要領(lǐng)域法學理論的應(yīng)用，在客觀動因上，是肇因于單純的部門法學理論的應(yīng)用已經(jīng)造成了金融法學發(fā)展的障礙。這些障礙重要表如今，根據(jù)部門法學理論，我們必需要考慮將金融法學歸屬于一個部門法，必需要將金融法學科歸屬于一個部門法學科，并在金融法律適用中必需要將一個金融領(lǐng)域問題解構(gòu)成不同部門法律性質(zhì)的多個子法律關(guān)系后才可予以法律適用等等，而這樣的做法，要么與事實不符，要么無益于以至阻礙問題的有效解決。因而，金融法學必需要尋求增長新的法學理論的指點應(yīng)用，以革除單純部門法學理論應(yīng)用所造成的缺陷?！捕掣驹蚪鹑诜▽W需要領(lǐng)域法學理論的應(yīng)用，在根本原因上，在于金融法學本身的研究范式符合領(lǐng)域法學理論內(nèi)涵，金融法學是領(lǐng)域法學的一個子學科。進一步論證如下：第一，金融法學符合領(lǐng)域法學以領(lǐng)域中問題為中心的內(nèi)涵特點。金融法學是著眼于金融這一特定領(lǐng)域并以研究解決金融領(lǐng)域問題為中心的。領(lǐng)域法學中“領(lǐng)域〞的內(nèi)涵與外延包括“金融領(lǐng)域〞。第二，金融法學研究和解決問題的方法是綜合式、開放式的，這也完全符合領(lǐng)域法學關(guān)于研究解決領(lǐng)域問題的方法論內(nèi)涵。這種綜合式、開放式的方法論特點，能夠從金融法基本理論的概括與構(gòu)成、金融風險的治理與防備、金融交易的規(guī)范與保障以及金融創(chuàng)新的引導與規(guī)制這四大典型問題的研究解決范式上得到印證。詳細而言：金融法基本理論的概括與構(gòu)成。要得出科學合理的金融法基本理論，不僅要研究金融法集合中各法律規(guī)范，而且要研究金融領(lǐng)域本身的特質(zhì)，并要關(guān)注和研究金融發(fā)展諸如近些年快速出現(xiàn)的天氣金融、碳金融、綠色金融、互聯(lián)網(wǎng)金融等等，因而，用于概括構(gòu)成金融法基本理論的方法論必需要綜合使用部門法學及其他各相關(guān)學科的方法要素，并要始終堅持開放性。金融風險的治理與防備。它至少要研究兩項關(guān)鍵問題：一是金融風險的生成、傳染和辨別的機理，一是金融風險監(jiān)管機制。對于它們，不僅要研究金融著實法的合理性問題，包含有關(guān)金融交易安全的市場準入制度、擔保增信制度、違約責任制度、金融刑法制度等等，而且要研究金融本身運行的樣態(tài)與路徑以及監(jiān)管的特征與規(guī)律，例如金融資本資金運動的樣態(tài)與規(guī)律，投資的投向與偏離，金融經(jīng)營的形態(tài)與形式，金融與實體經(jīng)濟間的關(guān)系，金融風險的類別與計量，監(jiān)管形式與習慣等等。顯然，這些問題不是單純的部門法學所能解決的，也不是法學一門學科所能解決的，而是需要以法學為基點，綜合運用部門法學及其他相關(guān)科學的研究結(jié)果和方法要素，同時嚴密結(jié)合金融風險本身特質(zhì)和監(jiān)督管理的本身規(guī)律，才能夠正確回答。此處其他相關(guān)科學至少會牽涉貨幣金融學、計量金融學、經(jīng)濟學、金融投資學、社會學、心理學〔例如金融風險通過人心理的傳播〕、會計學、金融工程學、數(shù)學、火箭科學〔金融衍生工具設(shè)計曾受多極火箭原理的啟發(fā)〕、博弈論、計算機網(wǎng)絡(luò)科學和通信通訊學〔例如證券交易中高頻交易與烏龍事件風險〕、行政管理學、管理學、政治學、財務(wù)稅收學和稅法學〔關(guān)系到金融監(jiān)管機構(gòu)財權(quán)與事權(quán)問題〕、歷史學〔關(guān)系到金融監(jiān)管權(quán)利行使的傳統(tǒng)與習慣問題〕、文化學和民族學〔關(guān)系到金融監(jiān)管機構(gòu)與監(jiān)管對象中人群的文化特點與習慣特征問題〕、統(tǒng)計學、發(fā)展經(jīng)濟學〔牽涉對社會經(jīng)濟發(fā)展階段的精確把握并依此得出相適應(yīng)的監(jiān)管決策〕、哲學〔尤其是主義哲學和中國傳統(tǒng)哲學〕等等。比方，有名的資本充分率制度，它就是至少在充足研究金融資本資金運行規(guī)律、風險計量與對沖特點，以及金融經(jīng)營的形式與心理〔例如金融經(jīng)營者老是可能傾向于高風險高回報的投資博弈〕之后才提出來的。金融交易的規(guī)范與保障。金融交易中的許多制度雖然是由民商法學、行政法學、刑法和國際法提供的，但是，金融交易除了符合商品經(jīng)濟交易一般規(guī)律之外，還更多具有與金融交易形式習慣嚴密相關(guān)的本身特性，而傳統(tǒng)部門法學在面對這些特性時經(jīng)常顯得左支右絀、無法解釋、也無法有效地加以規(guī)范。例如獨立保函和金融衍生交易中的信譽支持問題，就無法用傳統(tǒng)擔保法律制度進行解釋與規(guī)范，但卻在金融中普遍使用；又如漲跌停板交易形式、強迫清倉機制，從傳統(tǒng)民商法視角看不符合契約自在原則；再如赤道原則下的金融交易方式可能違背了傳統(tǒng)部門法中的交易平等公平的精神，是傳統(tǒng)部門法理論難以有效證成的。因而，金融法學必需根據(jù)新的方法論發(fā)展出一套適用于這些金融交易形式習慣特性的法律制度。而這一新方法論必需要能夠指點金融法學對金融交易特性及其法律需求進行有效解讀并依此構(gòu)成可適用的法律規(guī)則。而由于金融交易特性及其法律需求問題具有綜合性、穿插性的特點，而且是不斷開放發(fā)展的，所以這一新方法論非領(lǐng)域法學理論莫屬。金融創(chuàng)新的引導與規(guī)制。金融創(chuàng)新，是對金融工具、金融經(jīng)營管理、金融人力資源、金融市場等金融要素中的一項或多項進行革新的產(chǎn)品。金融創(chuàng)新是金融行業(yè)活力和競爭力之所在，各國〔地區(qū)〕都比較看重對它的引導與規(guī)制。但要得出合理的法律規(guī)范體系，也必需遵照領(lǐng)域法學的研究范式。比方對金融工具創(chuàng)新規(guī)范的研究，就一定要充足探究金融工具自己，而這需要綜合運用金融工程學、貨幣銀行學、會計學、計量金融學和部門法學等等相關(guān)學科知識與結(jié)果；再如互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，這幾乎同時牽涉所有金融要素的創(chuàng)新問題，對于它的規(guī)制與引導的研究，也當然需要運用所有相關(guān)的學科結(jié)果包含計算機網(wǎng)絡(luò)科學的結(jié)果與方法要素。從以上分析能夠看出，金融法學研究解決問題的方法明顯具體表現(xiàn)出出綜合性和開放性的特點，而這恰是領(lǐng)域法學理論所要求的。第三，在金融領(lǐng)域問題法律適用的研究上，金融法學需要研討法律規(guī)范集成式適用的現(xiàn)象。下面舉例扼要分析。比方，在金融衍生交易領(lǐng)域，國際上構(gòu)成了一項“安全港規(guī)則〔theSafeHarborRule〕〞，其重要內(nèi)容是規(guī)定在當金融衍生交易一方發(fā)生破產(chǎn)時，所達成的金融衍生交易可不受破產(chǎn)的限制，而仍然能夠行使對沖和抵銷的權(quán)利，而且金融衍生交易中的凈額結(jié)算規(guī)則能夠在破產(chǎn)時繼續(xù)被適用〔12〕。這樣的規(guī)則顯然是對傳統(tǒng)民商部門法理論的顛覆性突破，是領(lǐng)域法學理論視野下的新型法律規(guī)范，屬于金融領(lǐng)域法律規(guī)范的集成式創(chuàng)設(shè)。再如復(fù)雜構(gòu)造化金融產(chǎn)品的法律責任問題。一項復(fù)雜的構(gòu)造化金融產(chǎn)品，例如構(gòu)造化票據(jù)，牽涉多個不同的主體，包含管理人、計算人、SPV、投資參謀人、回購人等等，并牽涉很多主體間的雙邊合約，但卻作為一個整體即構(gòu)造化金融產(chǎn)品來進行投資、運行和管理；而一旦該等產(chǎn)品出現(xiàn)了欠妥投資損失，怎樣界定因果關(guān)系和法律責任，根據(jù)傳統(tǒng)部門法理論就很難解決，由于產(chǎn)品的每個子部分往往都有獨立的合約，而合同是相對性的，加之參與產(chǎn)品之中的各個主體在民商法律地位上是相互獨立的。那么該怎么認定因果關(guān)系，又該怎么歸責和擔責呢？這些問題當前在國際國內(nèi)仍未得到很好解決，是金融領(lǐng)域中既老又新的特殊問題。而要解決這些問題，能夠肯定的是必需要突破部門法學理論體系，轉(zhuǎn)而從整體觀的角度來分析和認定構(gòu)造化金融產(chǎn)品的法律責任，這顯然需要領(lǐng)域法學理論“整體觀〞的指點與應(yīng)用，并需要創(chuàng)設(shè)新性質(zhì)的法律規(guī)范，即綜合創(chuàng)新性的金融領(lǐng)域法律規(guī)范。又如被冒名辦理信譽卡的糾紛問題。當因銀行違背審慎義務(wù)而被人冒名辦理信譽卡且因而造成損害之后，該怎樣就所受損害追查銀行責任的問題，包含產(chǎn)業(yè)損失和被納入征信黑名單而造成的損失、被刑事追訴而產(chǎn)生的損失含聲譽損失精神損失等等，這在當下的司法體系中碰到了很大障礙。當下的司法理論重要是根據(jù)部門法學理論將該糾紛拆成幾個訴訟而分別由不同審訊庭以至不同的法院受理解決，例如拆分成信譽卡糾紛訴訟、侵權(quán)糾紛訴訟、國家賠償訴訟等等，但這樣的拆分往往很難到達徹底解決糾紛和良好化解當事人心中怨恨的應(yīng)有社會效果，以至還進一步造成了當事人感覺司法不便的怨言，客觀上也是司法資源的反復(fù)和浪費。而根據(jù)領(lǐng)域法學理論的整體觀、綜合觀來處理的話，則問題就可能會迎刃而解，即創(chuàng)設(shè)集成性金融領(lǐng)域法律規(guī)范，并依此規(guī)范將這些相關(guān)的訴求放在一個訴訟或盡量少的訴訟之中來統(tǒng)一解決，以有效、徹底解決冒名辦理信譽卡后果責任的問題，并快速恢復(fù)良性信譽卡金融秩序。金融領(lǐng)域中類似如上的特殊問題就不一一列舉了，也無法一一列舉?？傊?，這些問題均需要對其作整體性、綜合性的考察，并要求整體性的統(tǒng)一解決，以至要求創(chuàng)設(shè)集成式法律規(guī)范和集成式法律適用，也就是需要領(lǐng)域法學理論的應(yīng)用與指點，這也是金融法律研究與理論的現(xiàn)實需要。從以上分析能夠看出，金融法學本身的研究范式是完全遵守領(lǐng)域法學理論要求的，金融法學是領(lǐng)域法學的一個子學科。既然如此，金融法學需要領(lǐng)域法學理論的指點應(yīng)用也就是天然而然的了?！踩秤蛲饫碚搯⑹久绹鹑谑鞘澜绲囊粋€主要標桿，其眾多金融法律研究及金融制度都是各國借鑒的主要來源。金融法學需要領(lǐng)域法學理論的應(yīng)用，從域外理論上來看，也是美國金融法學中的“領(lǐng)域法學思維〞給我們的主要啟示。美國的“領(lǐng)域法學思維〞長期地存在于其金融法學的研究與法律理論之中。這應(yīng)與其判例法傳統(tǒng)有關(guān)。判例法系一個明顯特點就是以問題為中心和導向；每個判例都針對詳細領(lǐng)域問題，判例可成為相應(yīng)領(lǐng)域應(yīng)遵守的先例。受此傳統(tǒng)影響，美國金融法律研究及金融法律制度構(gòu)成也表現(xiàn)出依問題而展開的特點，亦即美國習慣于按金融領(lǐng)域問題的類別來劃分、研究及構(gòu)成相應(yīng)的金融法律規(guī)則制度。而由于金融領(lǐng)域問題老是綜合的和開放發(fā)展的，美國金融法律研究及其法律理論又呈現(xiàn)出綜合性、開放性的方法論特點。而這其實就是一種類似領(lǐng)域法學理論的“領(lǐng)域法學思維〞。杜克大學金融法律研究課程體系至少有四方面特點：一是以金融領(lǐng)域問題為中心，被列為課程的基本都是很受看重的相關(guān)金融現(xiàn)象問題；二是研究方法明顯的綜合性與開放性，既包含民事權(quán)義責任、行政管理權(quán)義責任等法學自己的方法要素，即相當于大陸法系的民商法學、行政法學等部門法學的方法，還包含其他學科的方法要素，有金融學、銀行學、投資學、風險管理學、會計學、統(tǒng)計學等等；三是存在有對金融法學進行總體性研究的課程即“金融法律與規(guī)管：從法律執(zhí)業(yè)的角度〞，但只選定了特定的角度，不外這對于在學理上統(tǒng)合美國“五花八門〞的金融法學子領(lǐng)域研究具有一定的意義；四是整個金融法律課程的體系性較欠缺，沒有在學理上概括出一套有關(guān)金融領(lǐng)域法學的理論體系，這與美國只重要存在“領(lǐng)域法學思維〞而未構(gòu)成領(lǐng)域法學理論有關(guān)。杜克大學法學院金融法學課程設(shè)置的這種特點，在美國其他大學的法學院中同樣能夠明顯地發(fā)現(xiàn)，在這里宥于篇幅關(guān)系不再一一介紹。再來看美國領(lǐng)域法學思維在其金融法律規(guī)范立法上的表現(xiàn)。在判例法傳統(tǒng)與領(lǐng)域法學思維學術(shù)研究體系的影響與推動下，美國的金融立法也呈現(xiàn)出以問題為中心而發(fā)生和存在的明顯特點。例如美國的證券法律制度，其1933年證券法和1934年證券交易法就是分別為解決證券發(fā)行信息披露問題和證券交易問題而產(chǎn)生的，而另外一項有名的第10b-5規(guī)則〔SECRule10b-5〕也是美國證券交易委員會為治理證券交易市場上的把持、誤導、虛假陳述等欺詐問題出臺的管理規(guī)則〔13〕。又如美國的金融衍生交易法律制度，其相關(guān)立法有如1922年谷物期貨法〔GrainFuturesActof1922〕、1936年商品交易法〔CommodityExchangeActof1936〕、1974年商品期貨交易委員會法〔CommodityFuturesTradingCommissionActof1974〕、為解決商品期貨交易委員會同證券交易委員會之間權(quán)限沖突的夏德-約翰遜協(xié)定〔Shad-JohnsonAccord〕、多德-弗蘭克法案中關(guān)于金融互換的管理規(guī)定〔重要是反思2008年金融風暴解決金融衍生交易尤其是信譽違約互換交易風險問題的〕〔14〕，這些法律規(guī)則分別規(guī)范著美國金融衍生交易領(lǐng)域中不同的問題。同樣，美國的銀行領(lǐng)域立法也表現(xiàn)出以問題為中心的特點。例如從歷史上到如今美國主要的銀行業(yè)領(lǐng)域立法有：1863年國家貨幣法〔theNationalCurrencyActof1863〕及其修正案1864年國家銀行法〔theNationalBankActof1864〕，該兩項法案建立了美國貨幣監(jiān)理署和美國銀行業(yè)系統(tǒng)以及標準化貨幣體系；1900年金本位制法〔theGoldStandardActof1900〕；1913年聯(lián)邦貯備法〔theFederalReserveActof1913、theMcFaddenActof1927〕，該法案禁止銀行跨州設(shè)立分支機構(gòu)；1932年聯(lián)邦住房貸款銀行法〔theFederalHomeLoanBankActof1932〕；1932年格拉斯-斯蒂格爾法〔TheGlass-SteagallActof1932〕，該法案建立了金融業(yè)經(jīng)營的防火墻制度；1933年第二格拉斯-斯蒂格爾法〔thesecondGlass-SteagallAct〕也稱為1933年銀行業(yè)法〔theBankingActof1933〕，該法案建立了臨時性的美國聯(lián)邦存款保險制度并禁止銀行向活期存款支付利息等等；1935年銀行業(yè)法〔theBankingActof1935〕，該法案永久性建立了聯(lián)邦存款保險制度并擴大了美聯(lián)儲的權(quán)限范圍；1956年銀行控股公司法〔theBankHoldingCompanyActof1956〕，該法案建立了銀行控股公司制度，并因而在事實上突破了禁止銀行跨州設(shè)立分支機構(gòu)的限制；1968年真實性貸款法〔theTruthinLendingActof1968〕以及1968年消費者信譽保衛(wèi)法〔theConsumerCreditProtectionActof1968〕，該等法案旨在保衛(wèi)信貸消費者權(quán)益；1978年國際銀行業(yè)法〔theInternationalBankingActof1978〕，旨在管理外國銀行；1978年金融機構(gòu)監(jiān)管及利息控制法〔theFinancialInstitutionsRegulatoryandInterestRateControlActof1978〕，該法案旨在規(guī)制銀行內(nèi)幕交易及打擊電子欺詐交易并建立了聯(lián)邦金融機構(gòu)檢查署；1980年存款機構(gòu)去監(jiān)管化及貨幣控制法〔theDepositoryInstitutionsDeregulationandMonetaryControlActof1980〕，該法案建立了存款預(yù)備金制度等；1989年金融機構(gòu)改革、重構(gòu)與強迫法〔theFinancialInstitutionsReform，Recovery，andEnforcementActof1989〕，該法案建立了美國清算信托公司以處理經(jīng)營失敗的儲蓄貸款機構(gòu)等；1991年外國銀行監(jiān)管提升法〔theForeignBankSupervisionEnhancementActof1991〕，該法案確定由美聯(lián)儲監(jiān)管在美的外國銀行等；1994年里格爾社區(qū)發(fā)展和監(jiān)管提升法〔theRiegleCommunityDevelopmentandRegulatoryImprovementActof1994〕，該法案旨在規(guī)制非銀行貸款機構(gòu)對中低收入人群的欠妥貸款行為等；1999年格雷姆-里奇-比利雷法〔theGramm-Leach-BlileyActof1999〕也就是1999年金融現(xiàn)代化法案，該法案取消了金融業(yè)經(jīng)營的防火墻制度；2001年消除國際洗錢及金融反恐懼法〔theInternationalMoneyLaunderingAbatementandFinancialAnti-TerrorismActof2001〕；2002年薩班斯-奧克斯利法案〔theSarbanes-OxleyActof2002〕，該法案汲取了安然公司破產(chǎn)事件的教訓旨在加強資本市場信息披露審計等事宜；2004年21支票清算法〔theCheckClearingforthe21stCenturyActof2004〕，該法案旨在減少對支票結(jié)算的監(jiān)管限制；2006年金融效勞監(jiān)管削減法〔theFinancialServicesRegulatoryReliefActof2006〕，該法案旨在降低銀行業(yè)的監(jiān)管負擔；2006年金融凈額結(jié)算提升法〔theFinancialNettingImprovementsActof2006〕，該法案修訂了美國破產(chǎn)法并正式在立法上確定了金融衍生交易的安全港規(guī)則〔theSafeHarborRule〕；以及2010年多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保衛(wèi)法案〔Dodd-FrankWallStreetReformandConsumerProtectionActof2010〕等等〔15〕。綜上能夠看出，美國金融法學研究和金融立法都具體表現(xiàn)出出以問題為中心的明顯特點，其在確定研究對象和立法范圍方面，重要不是以所涉法律規(guī)范的性質(zhì)為標準，而是以領(lǐng)域問題為標準，這顯然是與領(lǐng)域法學理論要求相一致的“領(lǐng)域法學思維〞。美國金融領(lǐng)域中這一領(lǐng)域法學思維的長期表現(xiàn)與理論，給我們在金融法學研究中應(yīng)用領(lǐng)域法學理論提供了主要的啟示和域外理論根據(jù)。三、領(lǐng)域法學理論在我們國家金融法學中的應(yīng)用分析較之美國，我們國家金融法學研究及理論中也較長時間存在著類似美國領(lǐng)域法學思維的“領(lǐng)域法學維度現(xiàn)象〞。這些領(lǐng)域法學維度現(xiàn)象具體表現(xiàn)出了我們國家金融法學研究者們對部門法學理論的反思與修正，對我們國家金融法學的發(fā)展成長起到了不可替代的作用，但仍沒有能夠突破部門法學理論的羈絆與局限。領(lǐng)域法學理論是對我們國家領(lǐng)域法學維度現(xiàn)象的自發(fā)理論化發(fā)展升華，其正可解決部門法學理論所造成的局限與羈絆，并可為我們國家金融法學提供符合實際的理論根據(jù)和發(fā)展道路。在領(lǐng)域法學理論的應(yīng)用與指點下，我們國家金融法學將來的發(fā)展將得到涅槃式提升?！惨弧澄覀儑医鹑诜▽W中的領(lǐng)域法學維度現(xiàn)象1．金融法學已是一門以金融領(lǐng)域問題為中心的獨立法學科我們國家金融法學已經(jīng)是一門獨立的學科，而且僅以研究解決金融領(lǐng)域法律現(xiàn)象問題為己任，這是不爭的事實。在學術(shù)研究體系上，不僅有泛論性質(zhì)的金融法學理論，還有針對各金融子領(lǐng)域的金融法學分論，如證券法學、銀行法學、保險法學、期貨法學、金融衍生交易法學、票據(jù)法學、基金法學、信托法學、互聯(lián)網(wǎng)金融法學、電子金融法學、國際金融法學、支付結(jié)算法學、金融效勞法學、合作金融法學、綠色金融法學、環(huán)境金融法學等等。而且這一研究體系還會隨著金融領(lǐng)域的發(fā)展變化而不斷地開放式發(fā)展。正如學者們指出的那樣，“金融法是一個法群，不是一個獨立的部門法〞①，“金融法是以金融關(guān)系，即金融交易關(guān)系、金融監(jiān)管關(guān)系和金融調(diào)控關(guān)系為調(diào)整對象的各種法律規(guī)范的集合。調(diào)整對象的非單一性，決定了調(diào)整方法的多樣性，也決定了這個集合中元素的復(fù)雜性——既有民法規(guī)范、經(jīng)濟法規(guī)范，也有行政法規(guī)范、刑法規(guī)范，以至還有其他性質(zhì)的法律規(guī)范。〞〔16〕“金融法是調(diào)整金融關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，詳細而言，即調(diào)整貨幣流通和資金信譽活動中所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱〞〔17〕?！拔覀儑翌C布的絕大多數(shù)單行金融法律、法規(guī)，都同時包括了多種性質(zhì)的法律規(guī)范，重視從多種角度、用多種方法來對金融關(guān)系進行調(diào)整〞〔18〕，“客觀地講，假如忽視各種性質(zhì)法律規(guī)范的綜合調(diào)整作用，金融秩序?qū)㈦y以建立。其中的道理顯而易見。〞〔19〕從學者們對金融法的定義、法律定位及作用原理的研究上來看，金融法從一開始就是定位于調(diào)整金融關(guān)系、解決金融領(lǐng)域里問題的法律規(guī)范集合，金融法學也恰是基于此而展開各項研究的。可見，我們國家金融法學已是一門有關(guān)金融領(lǐng)域問題的研究與解決的獨立法學學科。另外，從金融法學研究的詳細層面上來看，越來越多的學術(shù)研究綜合采取了其他相關(guān)學科的研究結(jié)果或方法要素，例如筆者曾研讀并印象深刻的文章有〔國際金融法研究的切入點與數(shù)學方法〕〔劉豐名，2007〕、〔自信心、金融與金融法〕〔郭靂，2003〕、〔法與金融學：路徑依靠與金融法變更〕〔張建偉，2005〕、〔經(jīng)濟法原理在金融法領(lǐng)域中的應(yīng)用舉隅〕〔邢會強，2018〕、〔金融創(chuàng)新與金融法律創(chuàng)新互動關(guān)系的法理學視角分析——兼評我們國家的金融理論〕〔黎四奇，2007〕、〔“高風險金融交易〞法律行為的理論講解評說——以多學科為視角的概念創(chuàng)新研究〕〔徐冬根，2012〕、〔互聯(lián)網(wǎng)金融推動金融法體系變更〕〔楊東，2014〕、〔公司治理的金融解釋——以金融法和金融學的科際整合為視角〕〔李安安、馮果，2015〕、〔信息賦能、信息防險與信息調(diào)控——信息視野下的金融法變更路徑〕〔謝貴春、馮果，2015〕等等，這些文章都在不同的水平和不同的角度上采用了綜合性、穿插性的研究范式并在相應(yīng)的金融領(lǐng)域獲得了突出的研究結(jié)果。上述金融法學的學術(shù)體系與相關(guān)研究范式，明顯表示清楚我們國家金融法學研究中一直存在著領(lǐng)域法學維度現(xiàn)象。但這一現(xiàn)象并沒有能夠讓金融法學學科突破其作為傳統(tǒng)部門法學二級子學科的地位，而這種二級子學科的定位，既不符合實際，又在如今嚴重阻礙了金融法學的應(yīng)有發(fā)展。2．特殊性質(zhì)的金融領(lǐng)域法律規(guī)范已經(jīng)產(chǎn)生或正在研究的推動下催生我們國家經(jīng)過長期的金融法學研究與理論，已經(jīng)構(gòu)成了眾多反映金融領(lǐng)域特殊性的法律規(guī)范，這是我們國家金融領(lǐng)域中領(lǐng)域法學維度現(xiàn)象的又一主要表現(xiàn)。比方維護金融安全是金融領(lǐng)域的核心特征和需求，圍繞著這一特點構(gòu)成了諸如金融機構(gòu)審批制度、實繳資本制度、資本充分率制度、強迫清倉制度、漲跌停板制度、瀕危金融機構(gòu)救助制度、金融監(jiān)管機構(gòu)權(quán)利貯備制度、銀行獨立性制度、防備金融融資脫實向虛的規(guī)定、外匯及熱錢管制制度、禁止商業(yè)銀行持股非銀行性企業(yè)制度、分業(yè)經(jīng)營制度等等特定金融制度；又如鑒于金融同民生極親密聯(lián)絡(luò)的這一特征，產(chǎn)生了既維護金融發(fā)展又保衛(wèi)民生的特殊金融制度，如銀行存款清償順位的特定優(yōu)先規(guī)則、人身保險經(jīng)營不破產(chǎn)的制度，等等。這些特殊的法律規(guī)范都是基于對金融領(lǐng)域特殊性研究的結(jié)果，而單單根據(jù)部門法學的范式邏輯是無法得出這些金融法律規(guī)范的。與此同時，因應(yīng)金融領(lǐng)域的發(fā)展革新，針對新金融領(lǐng)域現(xiàn)象的研究還將會催生一批新的特殊金融領(lǐng)域法律規(guī)范制度。例如，在金融衍生交易領(lǐng)域，國際上已經(jīng)構(gòu)成了單一協(xié)議制度、凈額結(jié)算制度、信譽支持制度以及安全港規(guī)則這些較為成熟的金融慣例或規(guī)則，我們國家對此也展開了相應(yīng)研究，并已經(jīng)開始通過制定金融衍生工具交易主協(xié)議的方式在金融自治規(guī)則層面引入了單一協(xié)議制度、凈額結(jié)算制度〔20〕，以及部分引入了信譽支持制度即履約保障品制度和信譽風險緩釋制度①。不外由于這些制度同我們國家現(xiàn)行法律體系還存在著較大沖突，重要是因部門法學理論而引起的沖突，故將來何時以及怎樣在立法層面確定這些特殊的金融衍生交易領(lǐng)域法律規(guī)范，還有待金融法學進一步深切進入研究。但無論怎樣，相關(guān)的研究都應(yīng)當基于相應(yīng)領(lǐng)域事務(wù)的特殊性，并應(yīng)當基于對該領(lǐng)域問題的整體性考慮和綜合性分析。除此之外，還有綠色金融、互聯(lián)網(wǎng)金融、比特幣等虛擬貨幣、區(qū)塊鏈金融問題等等這些當下正熱門的問題，對于它們的研究也將可能催生一批相應(yīng)的新性質(zhì)的金融領(lǐng)域法律規(guī)范。3．金融領(lǐng)域?qū)ｉT司法體系的構(gòu)建已初具結(jié)果為更針對性、更適當?shù)亟鉀Q金融領(lǐng)域法律糾紛問題，在金融法學相關(guān)專門研究的推動下，我們國家已經(jīng)初步構(gòu)成了以金融仲裁院和金融法院〔法庭〕為重要表象的金融專門司法體系，這是我們國家金融法學中領(lǐng)域法學維度現(xiàn)象的又一主要例證。2007年12月18日，上海成立金融仲裁院并作為上海仲裁委員會的特設(shè)機構(gòu)，之后，我們國家各地陸續(xù)設(shè)立了很多家金融仲裁機構(gòu)，包含深圳金融仲裁院、呼和浩特金融仲裁院、青島國際金融仲裁院〔2016年底設(shè)立〕等等。而根據(jù)新聞報道，截至2015年10月，我們國家就已有逾20家仲裁機構(gòu)設(shè)立了金融仲裁院〔21〕。這些金融仲裁機構(gòu)的仲裁范圍幾乎涵蓋了所有的金融交易糾紛，例如上海金融仲裁院的受理范圍就包含存款和貸款糾紛；保險糾紛；股票、債券、基金等證券交易糾紛；金融期貨交易糾紛；票據(jù)、信譽證、銀行卡等支付結(jié)算糾紛；金融租賃糾紛；外匯、黃金交易糾紛；信托投資糾紛；金融衍生品交易糾紛；典當糾紛等。①2008年，上海浦東新區(qū)率先組建了金融法庭，隨后，上海在中級人民法院層面設(shè)置了相應(yīng)的金融審訊庭。2017年5月，金融法院試點在上海區(qū)級法院上線。2018年4月25日，全面深化改革委員會審議通過〔關(guān)于設(shè)立上海金融法院的方案〕，2018年4月27日，第十三屆全國人大常務(wù)委員會通過〔關(guān)于設(shè)立上海金融法院的決定〕并于2018年4月28日起施行。至此，我們國家第一家金融法院正式宣告成立，并標記著我們國家金融領(lǐng)域?qū)ｉT司法體系初步建立。根據(jù)〔關(guān)于設(shè)立上海金融法院的決定〕，設(shè)立金融法院的目的是“為推進國家金融戰(zhàn)略施行，健全完善金融審訊體系，營造良好金融法治環(huán)境，促進經(jīng)濟和金融健康發(fā)展〞。另據(jù)最高人民法院規(guī)定，上海金融法院的受案范圍為“專門管轄上海金融法院設(shè)立之前由上海市的中級人民法院管轄的金融民商事案件和涉金融行政案件〞，詳細包含：證券、期貨交易、信托、保險、票據(jù)、信譽證、金融借款合同、銀行卡、融資租賃合同、委托理財合同、典當?shù)燃m紛；獨立保函、保理、私募基金、非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌等新型金融民商事糾紛；以金融機構(gòu)為債務(wù)人的破產(chǎn)糾紛；金融民商事糾紛的仲裁司法審查案件；申請成認和履行外國法院金融民商事糾紛的判決、裁定案件；上海市轄區(qū)內(nèi)應(yīng)由中級人民法院受理的以金融監(jiān)管機構(gòu)為被告的第一審涉金融行政案件；以居處地在上海市的金融市場基礎(chǔ)設(shè)備為被告或者第三人與其履行職責相關(guān)的第一審金融民商事