和諧社會(huì)語(yǔ)境中法官民事裁判的倫理維度-以對(duì)民事司法個(gè)案的反思為視角

第26卷第6期 第26卷第6期 湖 南 大學(xué) 學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版) V01．26，No．62O12年11月 JournalofHunanUniversity(SocialSciences) Nov，2012和諧社會(huì)語(yǔ)境中法官民事裁判的倫理維度以對(duì)民事司法個(gè)案的反思為視角陳秀萍(河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210098)[摘要]民事裁判是通過(guò)對(duì)具有倫理屬性的法律規(guī)則的適用，來(lái)引導(dǎo)對(duì)人們的行為，以達(dá)到實(shí)現(xiàn)倫理生活之目的。從幾個(gè)與公共道德生活密切相關(guān)的司法個(gè)案來(lái)看，我國(guó)民事裁判中存在著違背法律邏輯的道德實(shí)用主義傾向和以法律人的意識(shí)誤讀社會(huì)生活倫理等問(wèn)題。在民事裁判中，法官應(yīng)該從法律與倫理關(guān)系的視角，更為深刻地分析法律與道德的分離及其限度，從而作出更有說(shuō)服力的裁判。[關(guān)鍵詞]和諧社會(huì)；民事裁判；法律的倫理性；倫理維度[中圖分類號(hào)]D920．o [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1008一1763(2012)06一0149一06OntheEthicalDimensionsofCiVilJurisdictionofJudgesintheContextofHarmoniousSociety—fromthePerspectiVeoftheReflectionontheCivilCaseCHENXiu—ping(LawScho。l，HohaiUniversity，Nanjing210098，China)Abstract：Thepurposeofciviljudgmentistoguidepeople’sbehaviorandachieveethicaI王ife，throughtheapplicationofthe1aw．Fromseveraljudicialcloselyrelatedtopublicmorallife，thereprob一1ems，suchmoralpragmatismtendency，whichiscontraryto1egal109ic，andmisreadingtosocialethicallifefromtheconsciousnessoflegalperson．Incivilreferees，inordertomakemoreconVincingreferee，judgesshouldanalysis，fromtheperspectiveofrelationbetween1awandethics，theseparationoflawandmoralitymoredeeply．Keywords：harmonioussociety；civilreferees；ethicalityoflaw；ethicaldimensions(一)司法個(gè)案簡(jiǎn)介問(wèn)題的提出 [案例1]“二奶繼承案”：黃某和蔣某1963年結(jié)婚后，沒(méi)有生育，抱養(yǎng)一子。1994年，黃某認(rèn)識(shí)張某近年來(lái)，作為法律人的法官一方面受西方法律并于次年同居。1996年底，黃某和張某租房公開以實(shí)證主義“法律與道德不涉”理念的影響，另一方面“夫妻”名義同居。2001年2月，黃某到晚期肝癌遂又不得不面對(duì)社會(huì)道德和公眾輿論的監(jiān)督。在面對(duì)立公證遺囑將自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)留給“朋友”張某。黃“法律與道德困境”中，他們常處于一種尷尬境地：遷某去世后，張某據(jù)遺囑向法院起訴，請(qǐng)求判令被告蔣就道德作出違背法理的判決而成為法學(xué)界的笑話；某執(zhí)行遺囑。法院判決認(rèn)為：盡管遺贈(zèng)是真實(shí)的，但從“法律人”的視角作出違背社會(huì)生活倫理的判決而黃將遺產(chǎn)贈(zèng)送給“第三者”的行為違反了民法通則的受到公眾的強(qiáng)烈批判。 關(guān)于公序良俗的規(guī)定，因此駁回了張某的訴訟請(qǐng)求。[收稿日期]2011～】1—16[基金項(xiàng)目]教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目(12YJA820007)；河海大學(xué)中央高校基金項(xiàng)目(2010812614)[作者簡(jiǎn)介]陳秀萍(1970‘)，女，江蘇鹽城人，河海大學(xué)法學(xué)院副教授，博士．研究方向：法學(xué)理論．萬(wàn)方數(shù)據(jù)150 150 湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)[案例2]彭宇案的一審判決：2006年11月的一 了質(zhì)疑。[40那么．法官認(rèn)定事實(shí)時(shí)，是否應(yīng)該考量道天上午，原告徐老太準(zhǔn)備乘坐同時(shí)進(jìn)站的后面一輛 德的因素?又該如何考量道德的因素?83路公交車，在行至前一輛公交車后門時(shí)摔倒，第 對(duì)合法妻子狀告二奶返還財(cái)產(chǎn)案的判決，學(xué)者一個(gè)從前一輛公交車下車的被告彭宇將徐老太攙扶 們之間也頗有爭(zhēng)議。中國(guó)政法大學(xué)巫昌楨教授認(rèn)為了起來(lái)。原告聲稱自己是被從車內(nèi)沖下的被告撞倒 “二奶”必須返還21萬(wàn)元贈(zèng)款，其法律依據(jù)是：我國(guó)而受傷的，而被告辯稱和原告沒(méi)有碰撞，被告發(fā)現(xiàn)原 法律明確規(guī)定，如沒(méi)有特殊約定，婚姻存續(xù)期間的財(cái)告摔倒后做好事將其攙扶。法院在證據(jù)不足時(shí)，根 產(chǎn)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，雙方具有平等處理權(quán)。[50而中據(jù)常理和社會(huì)情理認(rèn)定原告系與被告相撞后受傷， 國(guó)人民大學(xué)楊立新教授認(rèn)為“二奶”財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)獲法律判決其承擔(dān)部分賠償責(zé)任。 保護(hù)。他認(rèn)為，從道德角度講，“二奶”應(yīng)受譴責(zé)，但[案例3]合法妻子狀告二奶返還財(cái)產(chǎn)案 “二奶”首先是人，是具有獨(dú)立民事主體的自然人。2002年女大學(xué)生劉云(化名)因偶然因素與有 人們?cè)谧l責(zé)‘二奶’行為的同時(shí)，不能譴責(zé)她的人格、婦之夫吳海洋(化名)產(chǎn)生婚外戀情，至劉云懷孕打 剝奪她的權(quán)利。[63那么，法官司法裁判時(shí)，如何才能胎到2004年底二人分手前，吳海洋共贈(zèng)與劉云巨款 保持中立的立場(chǎng)，既不將對(duì)當(dāng)事人行為的道德評(píng)價(jià)21萬(wàn)。獲知消息的吳妻于2005年初將劉云告上法 與法律評(píng)價(jià)相混淆，也不刻意地將不道德者的無(wú)效庭，要求確認(rèn)丈夫的單方贈(zèng)與行為無(wú)效，并要?jiǎng)⒃葡?行為認(rèn)定為有效?數(shù)返還受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)。2005年底，南京市鼓樓區(qū)法院認(rèn)二法律的倫理性：法官民事裁判為，吳海洋私自將部分共同財(cái)產(chǎn)給了“二奶”劉云，侵的理論前提害金晶對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的共同所有權(quán)。因此，侵害金晶權(quán)益的是吳海洋，與劉云的接受行為沒(méi)有因果在民事裁判中，法官應(yīng)該如何處理法律與道德關(guān)系。對(duì)此案作出一審判決：駁回金晶要求劉云歸的困境，又如何把握“忠于規(guī)則”的職業(yè)要求與“實(shí)現(xiàn)還21萬(wàn)余元的訴訟請(qǐng)求。 倫理”的社會(huì)功能之間的關(guān)系?筆者認(rèn)為對(duì)這一問(wèn)(二)問(wèn)題的提出 題的認(rèn)識(shí)應(yīng)該從法律的倫理性說(shuō)起。本文在此選擇的司法個(gè)案都是經(jīng)過(guò)法院審理判 (一)法律的倫理性與法官的倫理解釋決，并在審理過(guò)程中或?qū)徖砗笠鹆藢W(xué)者們廣泛關(guān) 所謂法律的倫理性就是指任何時(shí)代的法律所具注的案例，也是與社會(huì)道德密切相關(guān)的，引起很多爭(zhēng) 有的與特定社會(huì)的倫理精神相一致的特性。從法律議的案例。 產(chǎn)生的歷史來(lái)看，法律起源于原始社會(huì)的習(xí)慣與道在“二奶繼承案”中，雖然法官的判決得到了民 德．即如學(xué)者所言：“習(xí)慣法的形式是‘法律’的，內(nèi)容眾的支持和掌聲，然而學(xué)者們對(duì)這一判決卻有不同 是‘習(xí)慣’的，而精神則是‘倫理’的?！盵73雖然現(xiàn)代社會(huì)的態(tài)度，有的學(xué)者認(rèn)為很荒謬，說(shuō)：“如果我們的法官 法律的形式化程度越來(lái)越高，法律的技術(shù)性特征越來(lái)能夠以某個(gè)行為不符合社會(huì)公德為由，就可以否定 越顯著，但是，有智識(shí)的人們透過(guò)種種紛繁復(fù)雜的表法律規(guī)則的效力，那么，整個(gè)法律制度都將崩潰”[1]， 象，不難發(fā)現(xiàn)，法律的獨(dú)立性只能是相對(duì)的、暫時(shí)的，“法院維護(hù)的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德。這一判決維 它總是體現(xiàn)著特定時(shí)代、特定社會(huì)的道德準(zhǔn)則和精神護(hù)的是道德，但是損害的卻是國(guó)家法律的尊嚴(yán)?！盵2] 價(jià)值。當(dāng)然也有學(xué)者贊同這一判決，認(rèn)為面對(duì)合法婚姻家 由于法律具有天然的倫理屬性，立法者制定法律庭已經(jīng)變得如此脆弱、道德輿論的支持已經(jīng)不足以 就是將特定社會(huì)的基本價(jià)值理念和倫理要求具體化抵御金錢和利益的力量這一現(xiàn)實(shí)，如果法官此時(shí)再 為明確的規(guī)則和制度。然而，就在倫理具體化為法律拒不對(duì)合法配偶援之以手，其社會(huì)良知安在?[3一人們 的過(guò)程中，由于對(duì)現(xiàn)實(shí)的可行性和可操作性的充分考不禁要問(wèn)：道德能否成為法官的裁判依據(jù)? 慮就可能使法律在某一具體的案例中偏離自己表達(dá)對(duì)彭宇一案，人們的分歧更大。就法官與實(shí)務(wù) 和實(shí)現(xiàn)特定倫理的目標(biāo)。所以，法律的倫理性還意味界的律師而言，理解這一判決的意見(jiàn)不少；普通民眾 著作為司法者的法官應(yīng)該盡可能將法律規(guī)范體系理和學(xué)者大都反對(duì)這一判決，但基于不同的理由：前者 解為在倫理方面是一致的?；诜蓪?duì)公民的要求(基于義務(wù)的行為和自我保 (二)規(guī)則之內(nèi)的倫理維度：法官民事裁判之一護(hù)意識(shí))與道德對(duì)公民的要求如樂(lè)于助人之間的沖 般情形突；后者則對(duì)法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定所依據(jù)的常理提出 忠于法律、堅(jiān)持法律與道德不涉被中國(guó)學(xué)者認(rèn)萬(wàn)方數(shù)據(jù)第6期 第6期 陳秀萍：和諧社會(huì)語(yǔ)境中法官民事裁判的倫理維度——以對(duì)民事司法個(gè)案的反思為視角 151為是法律人的共同理想與信條，所以，法律人應(yīng)該對(duì)命的尊重和對(duì)符合人類社會(huì)存在和發(fā)展的道德行為道德問(wèn)題保持沉默，擺脫傳統(tǒng)社會(huì)中政治、行政、道的鼓勵(lì)——的判決。比如說(shuō)，這樣一個(gè)案例：一對(duì)年德或宗教的束縛，使法律職業(yè)成為一種專門化的職近六旬的老年夫婦，揀到一個(gè)被遺棄女嬰，含辛茹苦業(yè)。[83實(shí)證主義法學(xué)家基于正義、道德的相對(duì)性，認(rèn) 將她撫養(yǎng)到14歲，可是一場(chǎng)無(wú)情的車禍奪去了女孩為“法律所應(yīng)當(dāng)具有的這種確定性是永遠(yuǎn)不可能從 的生命，肇事司機(jī)賠償7萬(wàn)元。女孩的親生父母為那些不斷變化且必定是主觀和形而上的道德標(biāo)準(zhǔn)中 爭(zhēng)奪這筆賠償金將這對(duì)老年夫婦告上法庭，法庭判獲致的”[9]，執(zhí)法、司法的法律屬性意味著執(zhí)法與司 決賠償金歸女孩的親生父母所有，理由是老年夫婦法中不能用道德評(píng)價(jià)代替法律評(píng)價(jià)。[1陽(yáng)堅(jiān)持法律與 沒(méi)有辦理收養(yǎng)手續(xù)，因此得不到法律的保護(hù)。這樣道德不涉是建立法律確定性與權(quán)威性的一個(gè)重要途 的判決顯然是不妥當(dāng)?shù)?。徑，所以，它也?yīng)該成為法官裁判案件的一個(gè)基本原則。 三 法官民事裁判的倫理維度的現(xiàn)實(shí)分析事實(shí)上，法官裁判的“忠于法律”與“倫理維度”是一致的。首先，法律是以實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)倫理為根 根據(jù)法律的倫理性，作為民事裁判者的法官，自本目標(biāo)的，其在價(jià)值理想的“實(shí)質(zhì)”方面具有抽象的 然應(yīng)該尊重這一歷史事實(shí)與理論邏輯。但事實(shí)又是正義、人道等特性。其次，即使在某些特定的案例 怎樣的呢?從本文選取的社會(huì)影響比較大的、法官中，由于法律的形式性要求使得忠實(shí)于法律的判決 應(yīng)該更加謹(jǐn)慎處理的幾個(gè)司法個(gè)案來(lái)看，法官的判可能與實(shí)質(zhì)正義不完全一致，不能實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的公正 決至少存在以下問(wèn)題。時(shí)，嚴(yán)格遵守規(guī)則也是為了以更有效的方式來(lái)實(shí)現(xiàn) (一)法官判決中的道德實(shí)用主義傾向義務(wù)性道德，這是實(shí)質(zhì)正義的必要妥協(xié)，因?yàn)榉梢? 我國(guó)許多法律都是從西方大陸法系國(guó)家移植過(guò)旦從其母體——倫理中獨(dú)立出來(lái)以后，就有自己的 來(lái)的，尤其是在民法領(lǐng)域。但在司法適用中還是優(yōu)形式與邏輯。雖然法律的這一形式化、理性化要求 先考慮事實(shí)情形和解決實(shí)際問(wèn)題。它立足于一種從可能導(dǎo)致法律在某一具體的案例中偏離自己的倫理 事實(shí)到原則再回到事實(shí)的認(rèn)識(shí)方法，和現(xiàn)代西方大目標(biāo)，但在具體的司法中只有遵守法律自身的邏輯 陸法的形式主義認(rèn)識(shí)方法形成了鮮明的對(duì)照。L13j一與形式要求，才能建立法律的確定性和權(quán)威，從而真 般說(shuō)來(lái)，西方大陸法系國(guó)家民法中都有體現(xiàn)道德的正實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)的倫理。最后，在民事領(lǐng)域，法官通 原則條款，但這些原則在司法中的適用都是極其謹(jǐn)常擁有很大的自由裁量權(quán)，當(dāng)法官在遵守法律規(guī)則 慎的。在司法中首先應(yīng)該適用法律規(guī)則，只有在適的前提下進(jìn)行自由心證與自由裁量時(shí)，堅(jiān)持民事裁 用法律規(guī)則會(huì)產(chǎn)生類似于“帕爾默遺產(chǎn)繼承案”中的判的倫理維度是阻止法官的恣意與任性，實(shí)現(xiàn)司法 荒唐結(jié)果或者違背最基本的人道原則的時(shí)候，才以公正的重要途徑。L11。 體現(xiàn)道德的原則作為補(bǔ)充依據(jù)。但就中國(guó)司法情況(三)規(guī)則之外的倫理維度：法官民事裁判之例 來(lái)看，對(duì)原則的適用遠(yuǎn)不如西方謹(jǐn)慎。比如說(shuō)，在外情形 “二奶繼承案”中，法官當(dāng)然知道，根據(jù)繼承法方面的一般情形之下，法官裁判應(yīng)該忠于法律、嚴(yán)格遵 法律規(guī)則，經(jīng)過(guò)公證遺囑應(yīng)當(dāng)是有效的，但如果認(rèn)定守規(guī)則的明確規(guī)定，但這種嚴(yán)格規(guī)則是有例外的。 遺囑有效，那就意味著“二奶”勝訴。就此結(jié)果而言，這個(gè)例外就是：人類必須敬重普遍生命及由此產(chǎn)生 有道德正義感的法官也會(huì)覺(jué)得破壞別人家庭的“二的行善原則。敬重人類生命的原則就意味著：“第 奶”得到這份遺產(chǎn)對(duì)其合法妻子而言是不公平的，正一，任何人不得任意殺戮；第二，任何人的生命不得 是這種道德觀念與社會(huì)輿論一起造就了“二奶”敗訴遭受不必要的危險(xiǎn)和威脅?！币?2](“””6’這一人性規(guī) 的結(jié)果。作為法官，他同樣知道合法妻子的權(quán)利本則是基于基本社會(huì)生活原理而產(chǎn)生的?！靶猩圃瓌t 來(lái)可以通過(guò)追究重婚和侵犯配偶權(quán)等途徑獲得救要求，在善與惡之間，必須總是選擇善；在善與更善、 濟(jì)，但她似乎放棄了這一權(quán)利。正是從這一基本事惡與小惡之間必須選擇更善與小惡。和實(shí)踐理性原 實(shí)出發(fā)，為了較為公平地解決這一問(wèn)題，法官找到了則一起，它構(gòu)成了所有理性行為(道德、智謀的和作 “二奶”敗訴的法律“依據(jù)”和理論“依據(jù)”：民法通則為手段的)的基礎(chǔ)。”[12](155’規(guī)則之外的倫理維度就 第七條的規(guī)定和“公序良俗原則”。正如黃宗智先生意味著：當(dāng)具體法律規(guī)則的適用與兩個(gè)基本倫理原 所言，“在指導(dǎo)法庭判決的具體法律條款方面，中華則相沖突時(shí)，必須作出符合基本倫理原則——對(duì)生 人民共和國(guó)的法律接受了西方形式主義的權(quán)利原萬(wàn)方數(shù)據(jù)湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)則，同時(shí)又改變了這些原則的普適性主張和目標(biāo)，而湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)則，同時(shí)又改變了這些原則的普適性主張和目標(biāo)，而培養(yǎng)，甚至有助長(zhǎng)“包二奶”的社會(huì)不良風(fēng)氣的可能，代之以適合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的實(shí)用性規(guī)定。它背后的法律因?yàn)榕元?dú)立意識(shí)和獨(dú)立人格的培養(yǎng)是從根本上阻思維方式其實(shí)是和清律一樣，是一種實(shí)用的道德主止或減少“包二奶”這一現(xiàn)象的根本途徑。況且，如義’’[1。 果“二奶”確實(shí)受到欺騙，其權(quán)利受到侵害，她當(dāng)然可(二)過(guò)于遷就現(xiàn)實(shí)道德而忽視法律的確定性與 以通過(guò)法律維護(hù)自己的權(quán)利。權(quán)威性 (三)過(guò)于強(qiáng)調(diào)“法律人”思維而忽視社會(huì)生活之法律的確定性與權(quán)威性是現(xiàn)代法治的一個(gè)基本 倫理理念。雖然法律與道德都以特定社會(huì)的倫理——即 法律不同于道德，而中國(guó)法律道德化的傳統(tǒng)常以實(shí)現(xiàn)最低層次的道德和鼓勵(lì)愿望性道德為目的， 常被法學(xué)家們認(rèn)為是阻礙中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的重要但法律本身的確定性、程序性和邏輯性等形式性方 因素。于是有些法官的做法可能與“以犧牲法律的面的要求完全不同于追求實(shí)質(zhì)正義的道德，這些可 確定性與權(quán)威性為代價(jià)來(lái)實(shí)現(xiàn)道德或?qū)嵸|(zhì)正義的要能使得在具體的案例中法律與道德不完全一致。即 求”的做法相反，認(rèn)為司法應(yīng)該獨(dú)立，判決不應(yīng)該受使如此，法院也應(yīng)該首先尊重法律的這一形式要求， 社會(huì)輿論和大眾道德的影響，似乎故意要與道德劃這是法律的確定性與權(quán)威性的要求，也是人們信任 清界限。殊不知，法律和道德的分離并不是絕對(duì)的。法律的前提。在“二奶”繼承案中，判決的掌聲是以 法律的倫理性、實(shí)現(xiàn)最低層次的道德和鼓勵(lì)愿望性犧牲法律的確定性與權(quán)威性為代價(jià)的。雖然我們可 道德②是法律的永恒追求。法律不同于道德并不意以認(rèn)為“二奶”和被繼承人的行為不道德，但這主要 味著道德所提倡的就是法律所反對(duì)的，法律的判決是他們的同居行為，而不僅僅是留“遺囑”的行為。 就一定要跟道德觀念相背離；法官首先應(yīng)該遵守規(guī)如果他留“遺囑”是為了他的孩子和“二奶”的生計(jì)， 則并不意味著法官在自由裁量與自由心證時(shí)也不受那就不違背“公序良俗”。①對(duì)法院而言，如果要作 法律的“實(shí)現(xiàn)最低層次的道德和鼓勵(lì)愿望性道德”的出判決，就應(yīng)該尊重既存法律條文。由此，筆者認(rèn) 約束。在彭宇案中，法官在自由心證時(shí)，是以法律人為，只考慮實(shí)質(zhì)正義和道德，而對(duì)當(dāng)事人的復(fù)雜行為 的邏輯與思維來(lái)推定“相撞”事實(shí)的存在，然而在現(xiàn)作出簡(jiǎn)單化的判決，雖然判決結(jié)果照顧了受害者的 實(shí)社會(huì)中，并不是所有公民都是法律人。法律規(guī)定利益，但是如果以不尊重繼承法的具體規(guī)則和以犧 人們必須遵守某些義務(wù)，但并不意味著每個(gè)公民都牲法律的確定性與權(quán)威性為代價(jià)，那顯然是不合適 只會(huì)盡自己的義務(wù)，而不去做得更好，事實(shí)上人們都的。正如一些學(xué)者所言，“法律制度的基礎(chǔ)是確定性 是樂(lè)于行善的。相反，依據(jù)大多數(shù)人的生活經(jīng)驗(yàn)和與客觀性 ，如果以維護(hù)法律權(quán)威為職責(zé)的法院， 常理，已有證據(jù)并不足以證明“相撞”事實(shí)的存在。公然宣布依據(jù)道德處理案件，那么，誰(shuí)又能夠維護(hù)法 而且法官在推理時(shí)，也不能無(wú)視其判決可能產(chǎn)生的律的權(quán)威呢? 誰(shuí)又有權(quán)力確定社會(huì)公德的內(nèi)容 社會(huì)效果。在“合法妻子訴求二奶返還財(cái)產(chǎn)”案中，和標(biāo)準(zhǔn)?”[13而在“合法妻子訴二奶返還財(cái)產(chǎn)”案中， 法官也似乎故意要與道德劃清界限，即不能因?yàn)椤岸@然也是在實(shí)質(zhì)正義即“不能讓‘包二奶’者人財(cái)兩 奶”是不道德的就作出對(duì)其不利的判決。如果這一得”和“二奶也是受害者”這一道德原則影響下作出 判決是遵循了法律規(guī)則和“特別法優(yōu)于一般法”的法判決的，也一樣犧牲了具體的法律規(guī)則。從表面上 律適用原則，那么這當(dāng)然是很好的判決，但事實(shí)并非來(lái)看，“包二奶”者人財(cái)兩得，好像不公平，“讓‘包二 如此。對(duì)于這一案例，本來(lái)法律的規(guī)定與道德是一奶’者人財(cái)兩得”的判決可能不利于對(duì)“包二奶”行為 致的，如果未經(jīng)共同所有人的同意而將共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)的抑制，但如果直接判決不讓“包二奶”者人財(cái)兩得， 與非“二奶”的第三人也應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，第三人也應(yīng)既是對(duì)法律規(guī)則的違反，也是承認(rèn)了“二奶”的身體 當(dāng)返還所贈(zèng)財(cái)產(chǎn)。顯然，法官自然不應(yīng)當(dāng)以受贈(zèng)人與金錢的直接交換，這顯然不利于女性獨(dú)立人格的 是“二奶”而認(rèn)定其不用返還了。①在德國(guó)和日本都有相關(guān)的判例。具體可參見(jiàn)何兵：《冥河對(duì)岸怨恨的目光》，載：／／bbs．cenet．org．cn／dispbbs．a(chǎn)spboardid=92523＆；d=18788，2009年3月25日訪問(wèn)；林來(lái)梵、張卓明：《論法律原則的司法適用》，載：／／linlaifan．fyfz．cn／blog／linlaifan／lndex．a(chǎn)spxb1。gid一60380，2009年3月25日訪問(wèn)。②美國(guó)法學(xué)家富勒將道德分為義務(wù)性道德和愿望性道德，前者是低層次的，每個(gè)人都必須遵守的，也是社會(huì)存在的基礎(chǔ)，而后者則是高層次的，永遠(yuǎn)沒(méi)有邊界的。具體可參見(jiàn)[美]富勒：《法律的道德性》第一部分，強(qiáng)世功譯．商務(wù)印書館2005年版。萬(wàn)方數(shù)據(jù)第6期 第6期 陳秀萍：和諧社會(huì)語(yǔ)境中法官民事裁判的倫理維度——以對(duì)民事司法個(gè)案的反思為視角 153是不“冤枉好人”，還是不“放縱侵權(quán)”。四 法官裁判的倫理維度之實(shí)現(xiàn) (二)自由裁量的倫理限制由于立法者無(wú)法為社會(huì)生活中的種種情況立顯然，在當(dāng)代建設(shè)和諧社會(huì)的語(yǔ)境中，民事裁判 法，他必須賦予法官一定的自由裁量權(quán)，但這種權(quán)力的倫理維度是必要的。在具體的司法實(shí)踐中，法官 的行使還是要受法律的實(shí)現(xiàn)倫理生活之目的的制民事裁判的倫理維度的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該包括以下幾個(gè) 約，即法官自由裁量的結(jié)果能夠體現(xiàn)對(duì)符合人類社方面。 會(huì)發(fā)展方向的道德行為的鼓勵(lì)和保護(hù)。比如，我國(guó)(一)自由心證時(shí)的社會(huì)利益考量 司法法官對(duì)“婚姻關(guān)系中的違約金條款問(wèn)題”的處自由心證是指法官審理案件時(shí)可以根據(jù)自己良 理。原告和被告在結(jié)婚前簽訂了合同，或者在婚后知和理性、基于經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則而形成自己的 簽訂“忠誠(chéng)協(xié)議”，約定：夫妻中的任何一方出現(xiàn)婚外內(nèi)心確信，自由地取舍證據(jù)，認(rèn)定證據(jù)證明力大小。 情就支付給對(duì)方一定數(shù)額的違約金。有關(guān)違約金的無(wú)疑，自由心證制度有助于法官在當(dāng)事人證據(jù)不夠 規(guī)定是合同法的主要內(nèi)容，而婚姻關(guān)系是身份關(guān)系，充分的具體個(gè)案中作出妥當(dāng)?shù)氖聦?shí)認(rèn)定，但同時(shí)它 不適用我國(guó)合同法的規(guī)定。同時(shí)，我國(guó)婚姻法也沒(méi)也容易導(dǎo)致法官的專橫。所以多數(shù)國(guó)家實(shí)施自由心 有關(guān)于“婚姻合同”或者“忠誠(chéng)協(xié)議”的違約金條款的證的同時(shí)，也有諸多法定證據(jù)規(guī)則和其他法律規(guī)定 規(guī)定。這種“協(xié)議”或“合同”是否有效?這時(shí)，法官的限制。就當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)狀來(lái)看，雖然根據(jù)《關(guān)于 可以行使自由裁量的權(quán)力，但法官在行使自由裁量民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，法官可以自由心證，但 權(quán)時(shí)，也并不是完全不受制約的，而是應(yīng)該考慮作出深受移植法律影響的、越來(lái)越職業(yè)化的法官進(jìn)行自 有利于道德方或不利于不道德的過(guò)錯(cuò)方的判決。當(dāng)由心證時(shí)，應(yīng)該尤為謹(jǐn)慎：首先，他應(yīng)盡可能用一種 然這種判決必須是經(jīng)過(guò)仔細(xì)權(quán)衡、反復(fù)論證以后作普遍承認(rèn)的相對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)而不是法官自己的癖好和 出的。在這樣的案?jìng)?cè)中，出現(xiàn)婚外情的被告顯然是信仰作出事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)該堅(jiān)持“真正作數(shù)的并不是那 不道德的．更為重要的是，這種類似的“合同”或“協(xié)些法官認(rèn)為是正確的東西，而是那些法官有理由認(rèn) 議”既是雙方真實(shí)意思的表達(dá)，也不違反法律的強(qiáng)制為其他有正常智力和良心的人都可能會(huì)合乎情理地 性規(guī)定，讓過(guò)錯(cuò)方支付另一方違約金既符合法律的認(rèn)為是正確的東西?！盵14。]其次，法官還有必要權(quán)衡比 邏輯，也有利于弘揚(yáng)公序良俗。因此，法官認(rèn)定協(xié)議較當(dāng)客觀事實(shí)與其根據(jù)自由心證所認(rèn)定的事實(shí)完全 有效，判決支持原告。這樣的判決只要經(jīng)過(guò)充分的相反時(shí)，其裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)利益的損害或者對(duì)社會(huì) 說(shuō)理，就能促進(jìn)人們更好地理解并接受法官的自由可能造成的負(fù)面影響。 裁量，從而便于判決的有效執(zhí)行。在彭宇案中，對(duì)原告和被告之間是否相撞問(wèn)題， (三)法律解釋之倫理取向雙方都沒(méi)有足夠的證據(jù)證明自己的觀點(diǎn)，法官自由 雖然西方對(duì)法律解釋問(wèn)題的研究已經(jīng)從方法論心證時(shí)必須依據(jù)當(dāng)代中國(guó)有正常智力和良心的普通 意義上的法律解釋轉(zhuǎn)向本體論意義上的法律解釋，人的日常生活經(jīng)驗(yàn)、常理和情理來(lái)認(rèn)定事實(shí)；其次， 但針對(duì)中國(guó)的法治狀況，在民事裁判中，法律解釋的法官還有必要就其自由心證結(jié)果可能造成的社會(huì)影 倫理取向主要包括兩個(gè)方面：在特殊情形下對(duì)法律響做出更加慎重的權(quán)衡，并對(duì)此加以更加充分的論 作出整體性解釋的倫理取向；一般情形下解釋法律證和說(shuō)理。如果根據(jù)自由心證認(rèn)定原告與被告相 概念邊緣“空缺結(jié)構(gòu)”的倫理取向。這里的特殊情形撞，事實(shí)沒(méi)有相撞時(shí)，這樣會(huì)對(duì)當(dāng)事人及其他社會(huì)成 是指前文所說(shuō)“規(guī)則之外的例外情形”。在這種情形員的行為產(chǎn)生什么樣的影響?相反，如果認(rèn)定他們 下，法官可以對(duì)法律作出整體性解釋，具體可通過(guò)對(duì)沒(méi)有相撞，事實(shí)上相撞，又會(huì)對(duì)當(dāng)事人及其他社會(huì)成 “善意違法行為的赦免”、“惡意行為的合法利益的取員的行為產(chǎn)生什么樣的影響?顯然，前者對(duì)當(dāng)事人 消”、“明顯道德行為者利益的保護(hù)”等途徑來(lái)及其他社會(huì)成員行為的引導(dǎo)就可能是“做好事要謹(jǐn) 實(shí)現(xiàn)。[153慎”，“多一事不如少一事”；如果是后者，對(duì)當(dāng)事人及 在一般情形下，適用法律規(guī)則的結(jié)果并不違背其他人行為的引導(dǎo)可能是以后自己應(yīng)該盡量注意不 最基本的正義和人道，此時(shí)更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法律的確定被別人撞著，一旦被撞要盡最大可能保存好證據(jù)。 性。從理論上來(lái)說(shuō)，法律規(guī)則的明確性和邏輯統(tǒng)一法官應(yīng)該反復(fù)斟酌“冤枉好人”和“放縱侵權(quán)”相比， 性為法律的確定性準(zhǔn)備了前提，法律的確定性成為哪個(gè)對(duì)社會(huì)的負(fù)面影響更大，法律首先應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的 法治建設(shè)的理想目標(biāo)，然而，源于文字的歧義性、文萬(wàn)方數(shù)據(jù)154 154 湖 南 大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版) 2012年化的特殊性和生活復(fù)雜性的法律的不確定性卻是我 [4]周永坤．常理與判決——兼評(píng)彭宇案的判決理由[EB／0L]．國(guó)法律實(shí)踐的事實(shí)，也是我們必須面臨的問(wèn)題。我 ：／／www．jcrb．com／fxy／blog／200806／t20080613—22446．html，2007—10—25／2011—12—02．們肯定法律的不確定性的存在，但并不能夸大法律[5]許英．“女大學(xué)生錯(cuò)發(fā)短信結(jié)孽緣”引出法律難題[EB／0I。]．ht-的不確定性。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則有一個(gè)其意義毫 tp：／／jsj．ts．gov．cn／jsLnewcenter．a(chǎn)sp?newsid一12957，2005無(wú)爭(zhēng)議的核心，同時(shí)所有的規(guī)則也都有一個(gè)不確定 06—27／2012～0402．的邊緣，前者稱之為“意思中心”，后者則是“空缺結(jié) [6] 智敏．不讓“包二奶”者人財(cái)兩得[EB／()I。]．：／／www．構(gòu)”。[16]在“意思中心”，由于語(yǔ)言的外延涵蓋明確， gmw．cn／01wzb／2006一06／25／content一439304．htm，2006一06—25／2012一04一02．人們對(duì)規(guī)則的理解不易發(fā)生爭(zhēng)議，如交通工具當(dāng)然[7]胡