建設(shè)工程施工合同管理07

更之余地。例如，合同標(biāo)的物是石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品或者是股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品，通常不宜適用情勢變更原則。2）關(guān)于情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險雖不易區(qū)分，但兩者在風(fēng)險的固有性、風(fēng)險可預(yù)見性、風(fēng)險的可歸責(zé)性等方面并不相同。法院一般在衡量某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，會注意考慮風(fēng)險類型是否屬于社會般觀念上的預(yù)先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。3）關(guān)于調(diào)整尺度的價值取向如果當(dāng)事人經(jīng)過誠信地再交涉后仍然無法改訂合同而請求人民法院變更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面一般會考慮司法解釋規(guī)定情勢變更原則的適用并非單向地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人單方承受不利后果，而是會充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益格局。在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院會遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。4）適用情勢變更須報高院審核在民法理論上，所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生客觀情況重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。根據(jù)《合同法》關(guān)于公平原則的規(guī)定，參考《勞動合同法》的規(guī)定，《合同法司法解釋（二）》第26條規(guī)定了“情勢變更”條款：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求法院變更或者解除合同的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。上述解釋主要解決合同訂立后顯失公平的問題，一方面為各級法院在審判實踐中取得最好的法律效果和社會效果而適用情勢變更提供了法律依據(jù)，另一方面在實質(zhì)要件上作出了規(guī)定，從而也規(guī)范了人民法院在情勢變更的適用方面的自由裁量權(quán)。這就是說，在合同訂立的時候是公平的，而合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人利益上顯失公平，按照實際情況履行不了的，就可以在符合司法解釋規(guī)定的情形下，審慎、嚴(yán)格地適用情勢變更原則。因此，該規(guī)定是在認(rèn)真、細(xì)致的調(diào)研基礎(chǔ)上，在總結(jié)以往審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，經(jīng)過征求立法機(jī)關(guān)的意見，結(jié)合當(dāng)前司法實踐的需要被吸收進(jìn)《合同法解釋二》的。合同法解釋（二）》要求嚴(yán)格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風(fēng)險之間的區(qū)別，審慎適用情勢變更原則。對符合解釋規(guī)定條件，必須適用情勢變更原則進(jìn)行裁判的個案，應(yīng)當(dāng)在程序上進(jìn)行規(guī)范：一是最高人民法院已專門發(fā)布《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》，要求各級法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。最高法院發(fā)布此通知，要求層報高級人民法院審查批準(zhǔn)，是為了最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成沖擊；二是要求堅持調(diào)解優(yōu)先的原則，能夠調(diào)解的盡可能調(diào)解，積極拓展調(diào)解工作領(lǐng)域，不斷創(chuàng)新調(diào)解方式，將調(diào)解工作貫穿到合同糾紛訴訟的全過程。8、要重視解決工程價款的及時結(jié)算問題按司法解釋第20條規(guī)定，解決發(fā)包人拖延結(jié)算的處理辦法是發(fā)包人逾期不結(jié)算依法將被視為己確認(rèn)送審價。適用該條規(guī)定有三個要件：1）必須有證據(jù)證明發(fā)包人己收到竣工結(jié)算文件，竣工結(jié)算文件主要應(yīng)包括結(jié)算報告、竣工圖和全部應(yīng)提交城建檔案館的竣工資料，承包人提交竣工資料的處理技巧；2）雙方的合同對結(jié)算的期限有明確的約定；3）合同還應(yīng)特別約定如發(fā)包人逾期不確認(rèn)結(jié)算視為認(rèn)可承包人的送審價。應(yīng)對發(fā)包人拒不簽證的辦法：賓館發(fā)傳真、快遞送來回、掛號辦公證。承包人應(yīng)加強(qiáng)分階段預(yù)決算，按合同約定期限及時送達(dá)工程結(jié)算書；合同內(nèi)容應(yīng)明確約定發(fā)包人逾期不確認(rèn)結(jié)算視為確認(rèn)送審價，及合同簽約時無法達(dá)成此約定設(shè)法在履約過程中補充約定的對策。據(jù)原則、公平原則、依法原則、從約原則、取舍原則、獨立原則。造價鑒定與審計報告的區(qū)別，造價鑒定結(jié)論或當(dāng)事人的結(jié)算協(xié)議與審計報告有矛盾，按最高院2001年4月25日的專項司法解釋，如合同有效且無特別約定以前者為準(zhǔn)。對發(fā)包人單方委托審計以及審計曠日持久不出結(jié)論的對策。9、承包人對墊資問題要建立有針對性的管理制度司法解釋第6條規(guī)定墊資有效帶來的包括墊資的種類（硬墊和軟墊）、期限、占工程總價的比例（部分墊資和全額墊資）等相應(yīng)法律問題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定；墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結(jié)算依據(jù)的界限，以及墊資有效對工程價款優(yōu)先受償權(quán)處理的影響。10、要重視在實踐中經(jīng)常發(fā)生的業(yè)主指定分包的法律風(fēng)險屬于業(yè)主指定分包的工程質(zhì)量責(zé)任，司法解釋第12條有明確規(guī)定。業(yè)主口頭指定的證據(jù)可用錄音或倒簽證方式解決。但業(yè)主口頭指定分包的付款義務(wù)由總包負(fù)責(zé)。由業(yè)主招標(biāo)但總包出面簽訂分包合同的，對分包商的付款義務(wù)看付款主體，由業(yè)主直接付款給分包商的，業(yè)主和總包對分包人負(fù)連帶付款義務(wù)；由總包付款給分包商的，由總包承擔(dān)責(zé)任。11、注意履約抗辯權(quán)的行使合同法》規(guī)定了合同雙方都擁有的同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯、同時履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)且沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前或履行債務(wù)不符合約定時有權(quán)拒絕履行其要求。后履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)并且有先后履行順序的，先履行一方未履行或履行債務(wù)不符合約定的，后履行的一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。不安抗辯權(quán)是指先履約的當(dāng)事人如果有確切證據(jù)證明對方可能喪失履行能力時有權(quán)中止履行合同。具體詳細(xì)內(nèi)容可參見本系列教材《建設(shè)工程相關(guān)法律法規(guī)及案例》。法定解除權(quán)是指在不可抗力、一方明確表示不能履行債務(wù)、一方延遲履行債務(wù)經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不能履行、一方違約行為致使合同目的無法實現(xiàn)等條件下，另一方當(dāng)事人可以解除合同的權(quán)利。在實際合同管理中，一方的工程拖期、質(zhì)量有嚴(yán)重問題、拖欠付款等等都可能導(dǎo)致另一方運用抗辯權(quán)進(jìn)行自我保護(hù)。12、注意合同的保全及優(yōu)先受償權(quán)的行使1）《合同法》第73、74、75條對合同的保全作了規(guī)定。合同的保全系指當(dāng)債務(wù)人在不履行其債務(wù)的情況下為防止債務(wù)人對其財產(chǎn)不增加或不當(dāng)減少，而使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到危害時，允許債權(quán)人行使代位權(quán)或（和）撤銷權(quán)，以保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)的法律規(guī)定。2）《合同法》第286條規(guī)定了承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，最高院于2002年6月26日也下發(fā)過相應(yīng)的司法解釋。承包人提起訴訟時更應(yīng)重視優(yōu)先受償權(quán)的依法行使。行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)有以下法定條件：1）施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂有建設(shè)工程的承發(fā)包合同：2）建設(shè)工程已經(jīng)竣工或已過合同約定的竣工時間；3）工程價款已經(jīng)約定的或法定的方式得到確認(rèn)。法定優(yōu)先權(quán)是指債務(wù)人不能并經(jīng)過催告仍不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以向法院申請將歸債務(wù)人所屬的合同標(biāo)的（如正在建設(shè)的工程）拍賣，所得款項優(yōu)先受償于債權(quán)人應(yīng)得的債權(quán)。這兩種權(quán)利也可由承包商對業(yè)主行使，但大部分合同的標(biāo)準(zhǔn)范本中并沒有這兩種權(quán)利的明確規(guī)定，承包商所擁有的這種權(quán)利僅限于法律或訴訟。應(yīng)該說明的是，無論對業(yè)主還是承包商，在應(yīng)用這些權(quán)利時都必須非常慎重。因為這些權(quán)利的運用意味著合同終結(jié)，并且要證明對方違約或不能履行債務(wù)時必須準(zhǔn)備并提交充分的證據(jù)，否則可能被對方反訴。4.4建設(shè)工程施工合同的綜合評價由于合同管理工作比較偏重于經(jīng)驗，只有不斷總結(jié)經(jīng)驗，才能不斷提高管理水平，才能通過工程不斷培養(yǎng)出高水平的合同管理者，所以，在合同執(zhí)行后必須進(jìn)行合同后評價，將合同簽訂和執(zhí)行過程中的利弊得失、經(jīng)驗教訓(xùn)總結(jié)出來，作為以后工程合同管理的借鑒。這項工作十分重要。合同實施后綜合評價包括如下內(nèi)容：1、合同簽訂情況評價包括預(yù)定的合同戰(zhàn)略和策略正確與否；順利實現(xiàn)與否；招標(biāo)文件分析和合同風(fēng)險分析的準(zhǔn)確程度如何；該合同環(huán)境調(diào)查，實施方案，工程預(yù)算以及報價方面的問題及經(jīng)驗教訓(xùn)；合同談判的問題及經(jīng)驗教訓(xùn)，以后簽訂同類合同的注意點；各個相關(guān)合同之間的協(xié)調(diào)問題等。2、合同執(zhí)行情況評價

包括本合同執(zhí)行戰(zhàn)略是否正確、是否符合實際，是否達(dá)到預(yù)想的結(jié)果；在本合同執(zhí)行中出現(xiàn)了哪些特殊情況；事先可以采取什么措施防止、避免或減少損失；合同風(fēng)險控制的利弊得失；各個相關(guān)合同在執(zhí)行中協(xié)調(diào)的問題等。3、合同管理工作評價這是對合同管理本身，如工作職能、程序、工作成果的評價，包括合同管理工作對工程項目的總目標(biāo)的貢獻(xiàn)或影響；合同分析的準(zhǔn)確程度；在招標(biāo)投標(biāo)和工程實施中，合同管理子系統(tǒng)與其它職能的協(xié)調(diào)情況，有無需要改進(jìn)的地方；索賠處理和糾紛處理的經(jīng)驗教訓(xùn)等。4、合同條款分析包括本合同的具體條款