法律與行政第二講

法律與行政1第二講：法律與行政的歷史傳統(tǒng)和理論基礎(chǔ)中國古代的法律傳統(tǒng)晚清以來中國的立憲運(yùn)動(dòng)與行政法世界范圍內(nèi)法律與行政的歷史傳統(tǒng)法律與行政的理論基礎(chǔ)視頻:了解陪審團(tuán)制度2中國古代行政與司法的傳統(tǒng)崇尚德治而非法治行政與司法不分刑法與民法不分法官與訴訟當(dāng)事人居于極不平等的地位

3案例一：宋朝著名法官胡穎受理了一起母訟子不供養(yǎng)的案件，該案中原告系寡婦阿蔣，被告是其子鐘千乙。判決書所述案情如下：

嫠婦阿蔣，煢然孑立，所恃以為命者，其子鐘千乙而已。其子狼狽如許，既不能營求勺合，以贍其母，阿蔣貧不聊生，至鬻其榻，以茍朝夕，剝床及膚，困窮極矣!鐘千乙又將其錢妄用，久而不歸，致割其愛，聲訴至官，此豈其情之得已哉!

根據(jù)上述案情，若比照法律規(guī)定，構(gòu)成不孝之罪的各種要件(供養(yǎng)有闕、母告)均已具備，自當(dāng)援例而判刑。然而，法官卻沒有這樣做：

鐘千乙合行斷治，今觀其母羸病之余，喘息不保，或有緩急，誰為之倚，未欲置之于法，且責(zé)戒勵(lì)，放。自此以后，仰革心悔過，以養(yǎng)其母。本州仍支五斗，責(zé)付阿蔣且充日下接濟(jì)之須。4案例二：宋朝的另一名法官吳革(恕齋)在判斷一起案件時(shí)同樣表現(xiàn)了這種不拘泥于法律的嚴(yán)格規(guī)定的傾向。這是一起不動(dòng)產(chǎn)(房屋)糾紛。原告人系寡婦阿章及其孫徐鼎孫，他們要求贖回11年前典與徐麟的兩間房屋及宅基礎(chǔ)。但此房在9年前已被阿章的小叔子、本案被告人徐十二依據(jù)親鄰條法贖為己有。經(jīng)查明，原告房產(chǎn)并非典與而是賣與徐麟。該案涉及兩個(gè)重要法律問題：一是依據(jù)法律，作為寡婦與卑幼的原告沒有從事房產(chǎn)買賣的“權(quán)利能力”，所以這項(xiàng)交易是無效的；二是訴訟時(shí)效問題，判決書稱：“經(jīng)隔十年有余，若以寡婦、卑幼論之，出違條限，亦在不應(yīng)受理之域。向使外姓展轉(zhuǎn)得之，在阿章已斷無可贖之理?！?對于第一個(gè)問題，法官一方面承認(rèn)依“律之條令，阿章固不當(dāng)賣，徐麟亦不當(dāng)買”，另一方面，又以情理上的理由確認(rèn)了這項(xiàng)交易的效力：“但阿章一貧徹骨，他無產(chǎn)業(yè)，夫男俱亡，兩孫年幼，有可鬻以糊口者，急于求售，要亦出于大不得已也?！钡诙€(gè)問題，即時(shí)效問題雖經(jīng)提出，卻也沒有嚴(yán)格地依據(jù)法律不予受理。最后，法官在判決書中從原被告之間存在著嫂叔關(guān)系這一點(diǎn)出發(fā)。在人倫關(guān)系上發(fā)了一通議論，說參酌人情，如原告初不曾離業(yè)，“則徐十二合該念其嫂當(dāng)年不得已而出賣之意，復(fù)幸其孫可自植立，可復(fù)舊物，以為蓋頭之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤無所歸乎!”6閱讀材料賀衛(wèi)方教授的文章《中國古典司法判決的風(fēng)格與精神——以宋代判決為基本依據(jù)兼與英國比較》中，作者論證了為何中國古代法官并不是機(jī)械刻板地適用法律，為何律令與判決脫節(jié)：7“首先，以儒家學(xué)說為主流的中國傳統(tǒng)觀念一直對法律在創(chuàng)造一個(gè)和諧社會(huì)方面的作用持懷疑有時(shí)甚至是否定的態(tài)度，它認(rèn)為倫理、道德乃是國家治理中更為根本的因素?！粋€(gè)優(yōu)秀法官審理案件時(shí)所追求的目標(biāo)并非嚴(yán)格地適用成文法，而是通過對子民的教導(dǎo)以達(dá)到防患于未然、從根本上消滅訴訟的目的。”8“其次，中國傳統(tǒng)法律具有濃重的理想化色彩，法律的某些內(nèi)容與其說是現(xiàn)行法律，毋寧說是宣言或標(biāo)榜……對于法律中的這類規(guī)定，法官在司法中不予以適用乃是必然的和必須的?！?“第三，中國古代法官特殊的訓(xùn)練方式以及行政與司法合一的體制不利于嚴(yán)格依律司法精神的形成?！敝袊糯ü俨⒎欠杉?Lawyer)，他們所接受訓(xùn)練的內(nèi)容是儒家經(jīng)典，并不將法律作為一種專門的學(xué)問進(jìn)行學(xué)習(xí)與研究，甚至視法律之學(xué)為等而下之的東西。他們處理案件也只是其行使行政職能、治理所轄民眾的手段而已。獨(dú)立的法官階層既不存在，州縣官吏們便決不可能為維護(hù)法律的尊嚴(yán)進(jìn)行有組織的奮斗。

10“第四，中國的一般民眾對于成文法是否嚴(yán)格實(shí)施并不關(guān)心……對于法律與訴訟避之惟恐不及，這種心理若演成國民的普遍心態(tài)，便必然會(huì)對司法產(chǎn)生最有力的制約?！?1作者認(rèn)為，古代中國法官在判案過程中繼承了儒家的天理人情高于邏輯差異的傳統(tǒng)，主張“官司不當(dāng)以法廢恩”，導(dǎo)致判決書中往往充滿了邏輯矛盾?！暗?，如果我們將這種種矛盾放到儒家倫理的大背景之下，便會(huì)發(fā)現(xiàn)只有這樣的矛盾才能達(dá)到倫理層面上更高的和諧。倫理上的和諧要以司法中的反邏輯為代價(jià)正反映了我國傳統(tǒng)司法制度的一個(gè)重大弊病所在，它使得司法乃至整個(gè)法律制度總是處在一個(gè)維護(hù)禮制秩序工具的從屬地位?！?2作者認(rèn)為，除了儒家的綱常倫理外，傳統(tǒng)司法判決的邏輯性又受到另一個(gè)因素的傷害，那就是表達(dá)判決的語言載體——文言文。“正如中國的詩化評議曾經(jīng)阻礙了科學(xué)技術(shù)的發(fā)展一樣，它也是中國古代法律學(xué)進(jìn)步的一塊絆腳石?！?3參見于成龍(1617—1684)所作“婚姻不遂之妙判”：

關(guān)睢詠好逑之什，周禮重嫁娶之儀。男歡女悅，原屬恒情；夫唱婦隨，堪稱良偶。錢萬里譽(yù)擅雕龍，才雄倚馬；馮婉姑吟工柳絮，夙號針神。初則情傳素簡，頻來問字之書；繼則夢隱巫山，竟作偷香之客。以西席之嘉賓，作東床之快婿。方謂青天不老，琴瑟?dú)g諧，誰知孽海無邊，風(fēng)波忽起。彼呂豹變者，本刁頑無恥，好色登徒；恃財(cái)勢之通神，乃因緣而作合。婿女無知，中其狡計(jì)；馮父昏聵，竟聽讒言。遂使彩鳳而隨鴉，乃至使張冠而李戴，婉姑守貞不二，至死靡他。揮勁血以濺兇徒，志豈可奪；排眾難而訴令長，智有難得。仍宜復(fù)爾前盟，償爾志愿。明年三五，堪稱夙世之歡；花燭一雙，永締百年之好。馮汝棠者，貪富嫌貧，棄良即丑；利欲熏其良知，女兒竟為奇貨。須知令甲無私，本宜懲究；姑念緹縈泣請，暫免杖笞。呂豹變刁滑紈，市井淫徒，破人骨肉，敗人伉儷，其情可誅，其罪難赦，應(yīng)予杖責(zé)，儆彼冥頑。此判。14戊戌變法與晚清的立憲運(yùn)動(dòng)戊戌變法（1898-6-11——1898-9-21）是中國自鴉片戰(zhàn)爭以來關(guān)于“變器——變事——變政——變法”這一遞進(jìn)改革邏輯的最后階段，其目標(biāo)是在中國立憲法，開國會(huì)，仿效三權(quán)分立，實(shí)行君主立憲制。15康有為：“購船置械，可謂之變器，不可謂之變事。設(shè)郵局，開礦務(wù)，可謂之變事，未可謂之變政。改官制，廢選舉，可謂之變政，未可謂之變法。日本改定國憲，變法之全體也。”“東西各國這強(qiáng)，皆以立憲法、開國會(huì)之故。國會(huì)者，君與國民共議一國之政法也。蓋自三權(quán)鼎立之說出，以國會(huì)立法，以法官司法，以政府行政，而人主總之，立定憲法，同受治焉。人主尊為神圣，不受責(zé)任，而政府代之。東西各國皆行此政體，故人君與千百萬之國民，合為一體，國安得不強(qiáng)？”161901年，慈禧下詔變法。1905-1906年，五大臣出洋考察十五國憲政，提出《奏請以五年為期改行立憲政體折》。1906年9月，清廷發(fā)表上諭，宣布預(yù)備立憲。11月，頒布《預(yù)備立憲先行厘定官制諭》。1907年9月，設(shè)咨政院。1908年頒布《欽定憲法大綱》，為中國第一個(gè)憲法性文件（未生效）。1911年，起草《大清憲法典》（草案）。1911年11月3日，頒布立即生效的《憲法重大信條十九條》。171911年（宣統(tǒng)三年，辛亥年）10月10日武昌起義爆發(fā)，各省紛紛響應(yīng)，兩個(gè)月內(nèi)既有鄂、湘、陜、贛、晉、黔、粟、浙、桂、皖、粵、閩、川等省先后宣布獨(dú)立。清政府迅速解體。孫中山先生于12月回國，經(jīng)十七省代表會(huì)議推舉為臨時(shí)大總統(tǒng)。1912年1月1日，中華民國臨時(shí)政府在南京宣告成立。2月12日，清帝被迫退位，中國最后一個(gè)封建王朝被推翻了。18民國時(shí)期的立憲運(yùn)動(dòng)南京臨時(shí)政府時(shí)期的立憲（1912-1——1912-3）北洋政府的立憲（1912-3——1928-6）19孫中山的憲政思想與南京國民政府的憲政運(yùn)動(dòng)（1928——1949）三民主義（民族，民權(quán)，民生）權(quán)能分治理論與“五權(quán)憲法”（指行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)、監(jiān)察權(quán)、考試權(quán),各自獨(dú)立運(yùn)作并互相監(jiān)督制衡）自由、平等、博愛思想革命程序論：軍政——訓(xùn)政——憲政訓(xùn)政時(shí)期實(shí)行保姆式的黨治論憲政思想的兩個(gè)階段：1895-1921傾向英美式自由憲政；1922后明確仿效蘇俄式憲政。20蘇聯(lián)模式與法制的歧變（1949-1978）引用蘇聯(lián)法制時(shí)期（1949-1957）蘇聯(lián)模式把法律視作鞏固中央集權(quán)，推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管制的手段，只有法制，沒有法治。在這種法律之上，建立強(qiáng)政府，中央集權(quán)，實(shí)行黨治。行政法是典型的“管理法”，沒有獨(dú)立的司法審查制度，缺乏公平、公正、公開的行政程序制度。1954頒布了《中華人民共和國憲法》，但沒有有效實(shí)施。無法時(shí)期（1958-1978）21轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政法（1978——）工具主義時(shí)代（1978-1989）鄧小平的法律工具主義思想向法治主義邁進(jìn)（1989——）標(biāo)志：《行政訴訟法》198922討論：百年中國法治化進(jìn)程的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)中國是從上到下的改革，是政府推動(dòng)型的；而西方主要是從下到上，是民間推動(dòng)型的。中國的法治改革是既得利益者的運(yùn)動(dòng)，既得利益者既是改革的動(dòng)力又是阻力。中國一百多年的改革是革命、對抗，強(qiáng)調(diào)一個(gè)中心；西方的法治強(qiáng)調(diào)對話與合作。中國的法治是運(yùn)動(dòng)式的，西方則強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定的過程，強(qiáng)調(diào)積累。23法律與行政的歷史傳統(tǒng)英美行政法體系歐陸行政法體系24看電影學(xué)法律12AngryMen25劇情介紹

十二個(gè)普普通通的人，他們以前素不相識，以后可能也沒有什么打交道的機(jī)會(huì)。為了一樁殺人案件，他們坐在了一起。就是這十二個(gè)人，被這個(gè)司法制度挑選了出來，組成了一個(gè)名叫“陪審團(tuán)”的神圣組織，要開始決定另外一個(gè)人的命運(yùn)，決定他是有罪還是無罪，是活著還是死亡。他們本來不懂法律，似乎也沒必要懂得法律，因?yàn)樗麄儾贿^是在法律強(qiáng)加的義務(wù)之下而被迫來到法庭的。他們來自不同的家庭和生活背景，從事不同的職業(yè)，有自身更關(guān)心的利益，有不同的人生經(jīng)驗(yàn)，有自己的偏好和性格。

26在經(jīng)過六天冗長枯燥的聽審之后，法官終于對陪審團(tuán)發(fā)布裁決指示了。被告是一名年僅18歲的男子，被控在午夜殺害了自己的父親。法庭上提供的證據(jù)也極具說服力：居住在對面的婦女透過臥室及飛駛的火車窗戶，看到被告舉刀殺人；樓下的老人聽到被告高喊“我要?dú)⒘四恪奔吧眢w倒地聲音，并發(fā)現(xiàn)被告跑下樓梯；刺進(jìn)父親胸膛的刀子和被告曾經(jīng)購買的彈簧刀一模一樣。而被告聲稱從午夜11點(diǎn)到凌晨3點(diǎn)之間在看電影的證詞極不可信，因?yàn)樗B剛看過的電影名字也說不出來。27對于這個(gè)鐵證如山的案件，裁決有罪應(yīng)該是板上釘釘。根據(jù)法律，他們只要一致表決通過有罪，就可以完成使命。驅(qū)使他們盡快作出裁決的更重要的理由是：這些陪審員實(shí)在已受夠這拖沓的審判了；他們被鎖在這間悶熱的小屋里，汗流浹背，焦躁不安；有人還惦記著自己的生意或下午的球賽?？傊@些更重要的理由歸結(jié)到一點(diǎn)就是，這時(shí)的他們還沒有真正進(jìn)入“陪審員”的角色，所謂以公正法律的名義、所謂根據(jù)證據(jù)，不過是他們只想例行公事，然后趕快回家的托辭。

28已經(jīng)有十一名陪審員裁定疑犯有罪，只有一位覺得事態(tài)可疑，堅(jiān)持已見提出異議，并且憑耐心與毅力逐一說服其他陪審員推翻原意。