房地產(chǎn)合作開發(fā)退出機制

房地產(chǎn)合作開發(fā)退出機制股權轉讓是現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動中的重要合作方式之一，是公司并購以及項目并購交易中較為常見的模式。無論是在法理上亦或者在實務中，股權轉讓都是十分復雜的問題，涉及到公司法、物權法、合同法、各司法解釋以及工商行政登記等方方面面，且產(chǎn)生的影響也將貫穿收并購過程以及整個后期運營合作階段，故在具體的收并購個案中需要結合具體案例的情況綜合考慮交易架構設計和股權轉讓模式適用問題。受市場環(huán)境影響，可預測來年的股權轉讓市場將會格外活躍。對于一個房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來說，行業(yè)的整合并購尤其是房地產(chǎn)項目股權收購與一般的股權轉讓不同，雙方在這個過程中的利益博弈與其中的法律風險不容忽視。因此，本文在整理當前的主流觀點、案例的基礎上進行歸納分析，形成系列專文，以期能夠為此過程中的典型糾紛進行風險提示并提供應對策略。在房地產(chǎn)開發(fā)領域，摘得土地的開發(fā)商通常會根據(jù)自身開發(fā)資質(zhì)、經(jīng)濟實力、市場拓展、商務目的等因素，綜合權衡后選擇是自行設立全資項目公司進行土地開發(fā)，或者是引入合作方共同進行開發(fā)。前者因項目公司股東單一，故而不存在股東內(nèi)部矛盾引致退出糾紛的問題；但對于后者合作開發(fā)房地產(chǎn)這一模式而言，通常會簽署諸如"合作協(xié)議”、“投資合作協(xié)議”、“合作開發(fā)協(xié)議〃等文本，進而以項目公司股權合作形式展開。本文將以涉及股權合作形式的合作開發(fā)房地產(chǎn)模式為主，對于其中涉及的退出機制以及退出過程中可能引發(fā)的法律問題進行分析討論，供閱者參考。一、事先已在合作協(xié)議中明確約定退出條款的情形在本所審核的諸多合作開發(fā)房地產(chǎn)項目相關協(xié)議中，于合同文本中通常會有較大篇幅的條款對于"股東退出機制”、“合作項目退出安排〃等類似內(nèi)容進行約定，通常情況下包括優(yōu)先退出、同步退出以及提前退出。（一）優(yōu)先退出條款此類條款通常適用于合作項目順利進行并達到一定條件，比如目標項目全部售罄或銷售面積達到相應比例等。在此情況下，引入的一方股東或者多方股東有權在約定條件成就時或約定時間點屆滿時行使退出權，要求原土地受讓人或其他剩余股東按約定購買其股權或者通過減資的方式退出項目公司。此種情形通常適用于引入的一方股東為財務投資者，或者是某一地域市場的新參與者。前者參與合作開發(fā)房地產(chǎn)項目目的在于以錢生錢，故而見好就收；后者則是看中項目所在地房地產(chǎn)市場的發(fā)展?jié)摿?，希冀通過與當?shù)刂科蟮暮献鞔蜷_地域市場。對于此種退出機制，在實踐中，除明確約定退出條件或退出時間點外，合作各方通常也會在合作協(xié)議中事先約定退出步驟，即對擬退出方的退出對價的確定予以約定。一般而言：（1）以擬退出方發(fā)出通知之日為基準日；（2）各方在事先擬定的會計師事務所或審計師事務所名單里協(xié)商選定一家或同步聘請兩至三家（即無法協(xié)商一致的情況下）作為評估機構；（3）由評估機構負責對項目公司的資產(chǎn)負債、利潤、合作項目的收益以及預期收益等進行評估；（4）按照合作協(xié)議事先約定的計算公式或系數(shù)，確定評估價值，并計算得出擬退出方的股權對價等。為避免糾紛的產(chǎn)生，此類優(yōu)先退出條款約定大多較為細致，涵蓋退出時間、退出條件、退出通知、基準日、評估機構、評估范圍、評估價值、對價確定、資金分配、工程量測算、稅務審核、剩余股權處分等多方面的問題，以期使得項目公司后續(xù)能夠繼續(xù)正常運行，順利完成合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的收尾工作等。（二）同步退出條款所謂的“同步退出條款”，顧名思義，即合作各方在同一時間點同步退出項目公司。此種退出條款，在合作協(xié)議中或公司章程中一般表述為“公司解散”，通常適用于合作項目開發(fā)完成、項目公司經(jīng)營期滿，合作各方依約對項目公司進行清算，核定項目公司剩余資產(chǎn)，并按相應的比例進行分配。屆時，項目公司的債權債務、對外賠付、罰款、罰金、稅費等問題均將在該時間點全部解決，項目公司最終主體資格消滅。依據(jù)《公司法》第一百八十三條之規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)項目公司應成立清算組，開始清算。因項目公司通常采用有限責任公司的設立形式，相應的清算組成員則由項目公司股東組成，由其按照公司章程的約定或法律規(guī)定在清算期間行使職權，以確保和促使項目公司順利完成注銷手續(xù)。（三）提前退出條款與此同時，不同于上述退出條款，因部分擬開展合作的項目可能土地權屬尚未落實、土地尚未完成交付、項目公司尚未成功設立等，合作項目仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)（即項目早期）；為謹慎起見，合作各方也會在合作協(xié)議中設置“提前退出條款”，比如約定：“各方一致確認，發(fā)生以下任一情形時，某一方有權選擇以書面通知的方式提前退出本次交易及項目公司：（1）項目公司未能于某年某月某日之前辦理完畢某A地塊的《不動產(chǎn)權證》；（2）項目公司未能于某年某月某日之前獲得某B地塊的《建設用地規(guī)劃許可證》等?！睂τ谔崆巴顺鰲l款賦予某一合作方的選擇退出權，以前述條款為例，筆者認為這是一種約定解除權。案例1廣東達寶物業(yè)管理有限公司與廣東中岱企業(yè)集團有限公司、廣東中岱電訊產(chǎn)業(yè)有限公司、廣州市中珊實業(yè)有限公司股權轉讓合作糾紛案案號：（2010）民提字第153號審理法院：最高人民法院裁判觀點：達寶公司與中岱電訊公司在《合作協(xié)議書》中約定如果雙方未能在該協(xié)議簽訂后三個月內(nèi)就涉訴土地的合作事宜正式簽訂協(xié)議，達寶公司有權退出合作。2005年12月廣州國土局解除了與夏乘風、蘇雄簽訂的土地使用權出讓合同，之后中珊公司也未實際取得涉訴土地的使用權，達寶公司與中岱電訊公司也未就涉訴土地的合作事宜簽訂協(xié)議，故達寶公司退出合作符合雙方約定。2006年2月23日達寶公司向中岱電訊公司、中珊公司發(fā)函要求終止與該兩公司的合作，并無不當。???2006年2月23日達寶公司退出合作后，《合作協(xié)議書》無法繼續(xù)履行，達寶公司也主張該協(xié)議解除，故本院對該協(xié)議已經(jīng)解除予以確認。依據(jù)《合同法》第九十三條以及第九十五條的規(guī)定，對于此類退出條款，筆者建議合作各方須明確約定權利行使的期限，比如“在該等情形發(fā)生后30日內(nèi)以書面形式通知其他各方退出本次交易"。反之，假定如前文所述，合作協(xié)議僅是約定“某一方有權選擇以書面通知的形式提前退出本次交易及項目公司”，但并未明確約定權利行使的期限，在對方未催告某一方行使退出權的情況下，即便某一方行為拖沓，也并不必然因此喪失合同解除權。假定如此的話，可能會致使合作項目長期處于不確定狀態(tài)，時刻面臨被終止或變更的風險。然而在實踐中，因合作開發(fā)房地產(chǎn)的各方大多為行業(yè)內(nèi)的熟人，在開展某一合作項目前可能已有多次合作經(jīng)驗，或者在全國各地同步開展有多個合作項目。故而，一旦出現(xiàn)合同約定解除的情形，為避免傷及和氣，合作各方較多傾向于采用和平的方式終止合作，比如簽署補充協(xié)議或另行簽訂一份合同，約定“合作各方同意解除并終止原合作協(xié)議”。此時，原合作協(xié)議項下“生效、中止或終止”條款即被觸發(fā)。合作各方既可選擇按照原合作協(xié)議中約定的終止后處置方式處置項目公司的股權，也可另行作出安排?！逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失?！睂嵺`中，對于合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的終止，后續(xù)最為重要的問題通常是項目公司股權結構的恢復。故而，假定合作各方擬通過補充協(xié)議或另行簽署合同解決合作項目終止問題的，筆者建議在權利義務的設置上，可考慮將退出方配合辦理完成股權變更和工商登記手續(xù)、交還項目公司各項證照、印章、U盾等作為先履行義務，在該條款的限制下，假定退出方不履行該些義務的，留守方（即保留在項目公司的股東）可行使先履行抗辯權，拒絕向退出方支付股權轉讓款、返還退出方投入資金等。案例2內(nèi)蒙古嘉瑞酒店管理有限責任公司、海南博源融泰置業(yè)有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事判決書案號：（2018）最高法民終581號審理法院：最高人民法院裁判觀點：根據(jù)查明的事實，雖然融海公司為退出融泰公司，融泰公司已減少注冊資本和進行股權變更，融海公司也將案涉土地項目文件移交給博泰天成公司，但是嘉瑞公司并未提交相關的交接文件證明其已將"融泰公司的工商、稅務、銀行等各種證照、公章及文件資料〃全部移交給博泰公司，且嘉瑞公司在一審中自述融泰公司的公章一直由其占有并未移交。沒有工商、稅務、銀行等各種證照、公章及文件資料，博泰公司無法全面接管融泰公司并運作項目，故一審判決認定融海公司尚未實際退出融泰公司，融泰公司、博泰公司及博泰天成公司向嘉瑞公司退還11794萬元的條件尚未成就，并無不當?！缜八?，融海公司尚未實際退出融泰公司，故該1252.469092萬元的支付條件亦未成就。二、合作協(xié)議未事先約定退出條款受限于自身實力、法律意識以及聘請律師水平的差異，部分中小規(guī)模房企在擬定合作協(xié)議時，可能未必會考慮到潛在的退出問題；尤其是在遇到長期合作伙伴時，本著一貫以來的信任，合作各方之間以兄弟相稱，誤認為彼此的情誼固若金湯，項目合作也必然穩(wěn)穩(wěn)妥妥、順順當當。但在實踐中，往往事與愿違，一旦出現(xiàn)合作項目難以為繼、合作目的無法實現(xiàn)的情況，因合作協(xié)議未事先約定退出條款，合作項目的退出也就成了難題。本著以和為貴的原則，通常情況下，合作各方會盡量選擇通過友好協(xié)商的方式解決問題；然而一旦各方矛盾難以調(diào)和，訴諸法院也是各方通常所采用的手段。（一）合作項目初期在合作項目初始啟動期，合作各方對項目投入相對較少，所耗費的時間、金錢成本也較低，假若此時合作各方出現(xiàn)難以調(diào)和的矛盾，使得合作項目難以為繼，合作各方可選擇依據(jù)《合同法》第九十三條第一款“當事人協(xié)商一致，可以解除合同”之規(guī)定，協(xié)商解除合作協(xié)議，終止合作項目。案例3水城鋼鐵（集團）工貿(mào)有限責任公司與貴州北辰正大投資有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一審民事判決書案號：（2016）黔02民初169號審理法院：貴州省六盤水市中級人民法院裁判觀點：雙方當事人于2013年10月23日簽訂的《六盤水鋼材交易中心二期項目合作協(xié)議》系雙方當事人的真實意思表示，且未違反相關法律法規(guī)的規(guī)定，應為有效合同。雙方均向本案訴請要求解除該協(xié)議，經(jīng)查，2015年5月6日，水鋼工貿(mào)向北辰正大發(fā)出"解除六盤水鋼材交易中心二期合作協(xié)議〃的通知，5月9日，北辰正大復函同意解除協(xié)議，雖然該兩份函中雙方對解除的理由各執(zhí)一詞，但對解除協(xié)議雙方意見一致，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款"當事人協(xié)商一致，可以解除合同〃的規(guī)定，本院對雙方合意解除協(xié)議的行為效力予以確認，本案不再對雙方所提解除協(xié)議的訴請重復處理?！p方合作開發(fā)房地產(chǎn)，水鋼工貿(mào)方提供開發(fā)的土地屬于雙方合作的基礎，因水鋼工貿(mào)方的上述行為違反了合同的約定內(nèi)容，并且也使合作的目的難以實現(xiàn)，構成根本性的違約。即便是某一合作方不同意協(xié)商解除合作協(xié)議、終止合作項目的，依據(jù)《合同法》第九十五條“法定解除”情形，假定合作各方擬開展合作所依賴的土地未能成功摘得或因故被國土部門收回的，結合參考案例1“廣東省高級人民法院二審認為：由于夏乘風、蘇雄未按期繳納土地出讓金，廣州國土局已收回琶洲PZB1301地塊，并重新公開掛牌出讓。中岱電訊公司、中珊公司、達寶公司合作開發(fā)該房地產(chǎn)項目已無基礎，合同目的不能實現(xiàn)，其簽訂的《合作協(xié)議書》應予解除?！焙蛥⒖及咐?的裁判觀點，不難發(fā)現(xiàn)，此時法院傾向于認為合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的合同目的已無法實現(xiàn)，合同具備法定解除情形，應予以解除。（二）合作項目后期當項目公司順利取得土地使用權，且公司內(nèi)部股東會、董事會、總經(jīng)理等各個機構或重要崗位落地后，項目公司平穩(wěn)進入日常經(jīng)營狀態(tài)。在此期間，假定合作各方產(chǎn)生些許，為實現(xiàn)項目開發(fā)建設、獲取收益的最終目的，各方通常會求同存異，在妥協(xié)和退讓中努力推進合作項目的發(fā)展。但在極少數(shù)情況下，股東之間信任紐帶徹底斷裂，某一方執(zhí)意不配合（比如拒絕參與股東會、董事會決策；拒絕提供項目開發(fā)資金等），項目公司內(nèi)部難以形成有效決議，公司管理機制失靈，合作項目難以推進。此時，大多數(shù)房企會考慮訴諸《公司法》第一百八十二條的“公司僵局”條款。但在司法實踐中，“公司僵局”條款的適用存在很大的限制。（1）公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難；（2）公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失；（3）通過其他途徑不能解決的，三者缺一不可。依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》，其將“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”明確限定為：（1）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；（2）股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；（3）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；（4）經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴重困難,公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。然而在本所經(jīng)辦處理的諸多案例中，大部分合作開發(fā)房地產(chǎn)項目出現(xiàn)的困局尚未達到前述程度，即條件一“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”就無法滿足，故而無法適用“公司僵局”條款。案例4中惠（海南）置業(yè)有限公司與?？诓┨┞》康禺a(chǎn)開發(fā)有限公司公司解散糾紛一審案件民事判決書案號：（2015）海中法民二初字第54號審理法院：海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ翰门杏^點：關于博泰隆公司是否應予解散的問題。有限責任公司兼具資合性和人合性特征，資金的聯(lián)合和股東間的信任是有限責任公司順利經(jīng)營的不可或缺的基礎。對于博泰隆公司而言，中惠海南公司（持股